Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:BX0494

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
05-06-2012
Datum publicatie
05-07-2012
Zaaknummer
200.101.676
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht; concurrentiebeding; schriftelijkheidsvereiste; functiewijziging; zwaarder drukken? Belangenafweging; gedeeltelijke buitenwerkingstelling in kort geding; “relatiebeding”.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 653
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2012-0635
JAR 2012/202
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.101.676

(zaaknummer rechtbank 789711)

arrest in kort geding van de derde kamer van 5 juni 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Smeba Brandbeveiliging B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Smeba,

advocaat: mr. L.P.F. Nouwen,

tegen:

[A],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [A],

advocaat: mr. E.N. Mulder.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 december 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen Smeba als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Smeba heeft [A] bij exploot van 25 januari 2012 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] voor dit hof.

2.2 In dat exploot heeft Smeba 13 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [A] zal afwijzen en [A] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 Smeba heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft [A] verweer gevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de grieven tegen het bestreden vonnis zal verwerpen, Smeba in haar vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans voorzover [A] tegen dat vonnis zelf geen grieven heeft gericht, met veroordeling van Smeba in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.5 Bij dezelfde memorie heeft [A] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 december 2011, heeft hij daartegen één grief aangevoerd en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. [A] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van het daarin opgenomen relatiebeding, (inhoudende) dat het [A] niet is toegestaan gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst vanuit zijn nieuwe werkkring met klanten van Smeba contact te hebben over brandbeveiligingszaken op straffe van verbeurte van de in het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding opgenomen boete, met veroordeling van Smeba in de kosten van het geding in beide instanties.

2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Smeba

verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Smeba heeft geconcludeerd dat het hof, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele grief ongegrond zal verklaren en de daarop gebaseerde vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van – bedoeld zal zijn - het incidenteel hoger beroep.

2.7 Ter zitting van 20 april 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door zijn in de kop van dit arrest genoemde advocaat mr. Mulder, en Smeba door mr. R. Olde, advocaat te Nijmegen. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Mulder voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 13 april 2012, bij het hof ingekomen op 16 april 2012, aan Smeba en het hof productie 13 gezonden. De in de kop van dit arrest genoemde advocaat van Smeba mr. Nouwen heeft op 13 april 2012, bij het hof ingekomen op 16 april 2012, aan [A] en het hof de producties 8, 9 en 10 toegezonden.

Partijen hebben over en weer verklaard de door de andere partij ingebrachte stukken tijdig te hebben ontvangen en tegen het in het geding brengen daarvan geen bezwaar te hebben.

2.8 Aan het slot van de pleidooizitting is met partijen afgesproken dat zij uiterlijk op de roldatum 8 mei 2012 aan het hof zouden laten weten of zij er alsnog in waren geslaagd een regeling met elkaar te treffen. Voor het geval alsdan geen regeling zou zijn bereikt, heeft het hof arrest bepaald. Op de genoemde roldatum heeft het hof van beide partijen bericht ontvangen dat een regeling niet is bereikt.

3. De vaststaande feiten

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

3.1 Smeba is een bedrijf dat is gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandbeveiligingsproducten.

3.2 [A], geboren op [geboortedatum], is op [datum] bij Smeba in dienst getreden in de functie van monteur.

3.3 In de arbeidsovereenkomst van 31 december 1995 is een concurrentiebeding opgenomen dat gedurende twee jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldt. De tekst van het beding (artikel 9 van de arbeidsovereenkomst) luidt:

Artikel 9:

De werknemer zal zonder toestemming van Smeba brandbeveiliging gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van ƒ 25.000,00 per gebeurtenis en tevens ƒ 1.000,00 per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan Smeba brandbeveiliging, onverminderd het recht van Smeba brandbeveiliging om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen.

In geval van overtreding of niet nakoming van een der bovenbedoelde verplichtingen is de werknemer uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.

3.4 In 2004 is [A] bij Smeba de functie van planner gaan vervullen.

3.5 Met ingang van 1 januari 2009 werkte [A] bij Smeba in de functie van binnendienst medewerker verkoop.

3.6 Het salaris van [A] bedroeg in oktober 2011 € 2870,72 per maand.

3.7 [A] heeft bij brief van 26 oktober 2011 de arbeidsovereenkomst met Smeba per

1 december 2011 opgezegd.

3.8 Smeba heeft daarop aan [A] laten weten hem te houden aan het concurrentiebeding.

3.9 [A] is in dienst getreden van [bedrijf X] (verder: [bedrijf X]), onderdeel van [bedrijf Y]

4. De beoordeling in hoger beroep

4.1 [A] vordert in dit kort geding een gebod aan Smeba om te gedogen dat [A] werkzaam is bij [bedrijf X], althans schorsing dan wel opschorting van het concurrentiebeding, een en ander totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de rechtsgeldigheid en reikwijdte van het concurrentiebeding.

4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de werking van het concurrentiebeding geschorst in dier voege dat het [A] niet is toegestaan gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst vanuit zijn nieuwe werkkring met klanten van Smeba contact te hebben over brandbeveiligingszaken op straffe van verbeurte van de in het concurrentiebeding opgenomen boete.

4.3 Daartegen komen Smeba in het principaal beroep en [A] in het incidenteel hoger beroep op.

4.4 Het hof is van oordeel dat [A] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening, nu [A] werkzaam is bij [bedrijf X], een bedrijf dat in dezelfde branche opereert als Smeba. Het hof wijst erop dat Smeba zelf stelt (memorie van grieven onder 2 en 13) dat [A] sinds 1 januari 2012 concurrerende werkzaamheden uitvoert. Hiermee is het spoedeisende belang, ook in hoger beroep, van Muller bij schorsing van het concurrentiebeding gegeven; zonder schorsing verbeurt [A] immers de op overtreding van het beding gestelde boete. Hieruit volgt tevens dat grief I in het principaal beroep faalt.

4.5 Het hof ziet aanleiding eerst de grief in het incidenteel beroep te behandelen, voorzover [A] daarbij aanvoert dat hij geen dienstverband heeft met Smeba, maar met Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V., zodat reeds om deze reden geen gebondenheid aan het concurrentiebeding bestaat. De incidentele grief faalt in zoverre. Vaststaat dat [A] op [datum] bij Smeba, althans haar rechtsvoorgangster onder algemene titel, in dienst is getreden. [A] heeft zijn stelling dat hij vervolgens in 2003 in dienst is getreden bij Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V. tegenover de gemotiveerde betwisting door Smeba daarvan onvoldoende onderbouwd. [A] heeft onvoldoende gesteld over de wijze waarop een arbeidsovereenkomst met die vennootschap tot stand zou zijn gekomen. De enkele vermelding van Smeba Brandbeveiliging Zuid B.V. op de salarisstrook, dan wel het feit dat laatstgenoemde vennootschap zijn salaris heeft uitbetaald, is daartoe onvoldoende.

4.6 [A] heeft aan zijn onder 4.1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat tijdens zijn dienstverband bij Smeba sprake is geweest van een ingrijpende en niet voorzienbare functiewijziging waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof is met [A] en de kantonrechter voorshands van oordeel dat daarvan inderdaad sprake is.

4.7 Wat betreft de functiewijziging van monteur naar verkoper binnendienst heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt, en Smeba onvoldoende gemotiveerd betwist, dat hij als monteur niet of nauwelijks klantencontacten had, en dat eventuele klantencontacten bij de klant plaatsvonden op het niveau van de receptie en de technische dienst, terwijl hij als verkoper binnendienst veelvuldig klantencontacten had en te maken had met personen in commerciële functies bij de klant. Verder heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als monteur voornamelijk fysiek reparatie- en installatiewerk op de werkvloer verrichtte, terwijl hij als verkoper binnendienst hoofdzakelijk bureauwerk met veel communicatie en planning deed. Smeba heeft haar betwisting op dit punt onvoldoende onderbouwd. Ook is voldoende aannemelijk dat, zoals [A] met onderbouwing door stukken stelt, het bij Smeba in beginsel vereiste opleidingsniveau voor beide functies aanzienlijk verschilt: LTS versus HBO-niveau. Ten slotte staat vast dat het salaris van [A] van ƒ 2850 naar € 2870,72 is gegaan. Al met al is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een ingrijpende functiewijziging.

4.8 Bij het voorlopige oordeel dat het concurrentiebeding als gevolg van die ingrijpende functiewijziging zwaarder is gaan drukken, neemt het hof in aanmerking dat volgens de letterlijke tekst van het beding het de werknemer verboden is op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor – kort gezegd – een concurrent. Toen Muller monteur was, belemmerde het beding hem feitelijk alleen om als monteur bij een concurrent te gaan werken. Nu Muller is opgeklommen tot verkoopmedewerker binnendienst, belemmert het beding hem feitelijk meer dan voorheen, omdat hij thans zonder dat beding veel ruimere mogelijkheden heeft op de arbeidsmarkt dan toen hij nog monteur was. Hetzelfde geldt ten aanzien van het gegeven dat de onderneming van Smeba sinds de aanvang van het dienstverband is gegroeid. De feitelijke mogelijkheden op de arbeidsmarkt van [A] zullen daardoor zijn vergroot: hij komt niet alleen in aanmerking voor een soortgelijke functie bij een bedrijf van de oorspronkelijke omvang van Smeba, maar ook voor een functie bij een bedrijf van de huidige omvang van Smeba. Het concurrentiebeding hindert hem in dit opzicht dus feitelijk meer dan bij het begin van het dienstverband. Dat [A], zoals Smeba stelt, gemakkelijk een functie als verkoper binnendienst zou kunnen verkrijgen buiten de brandbeveiligingsbranche, acht het hof, gelet op de opleiding (LTS en opleidingen bij dan wel vanuit Smeba) en werkervaring van [A], voorshands niet aannemelijk.

4.9 Verder is ook volgens het hof voldoende aannemelijk dat het niet voorzienbaar was voor [A] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding dat hij van monteur (uiteindelijk) verkoper binnendienst zou worden, gelet op het hiervoor weergegeven opleidingsniveau, de inhoud en het salaris van deze beide functies (vgl. HR 5 januari 2007, LJN AZ2224, JAR 2007,38 en 39 [AVM Accountants / Spaan]). Dat het gebruikelijk is in een normaal carrièrepatroon dat er een geleidelijke verschuiving in (toename van) verantwoordelijkheden plaatsvindt, zoals Smeba betoogt in de toelichting op grief VII, betekent nog niet dat dat voor [A] ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding voorzienbaar was. Het had dan op de weg van Smeba gelegen bij de formulering van het concurrentiebeding rekening te houden met, en te anticiperen op een dergelijk carrièreverloop, zodat [A] zou beseffen dat het beding ook zou blijven gelden bij een toekomstige functiewijziging naar verkoper. Overigens heeft Smeba onvoldoende onderbouwd dat de route van monteur naar planner naar verkoper binnendienst bij Smeba een gebruikelijke is, althans in 1995 was.

4.10 Uit het voorgaande volgt dat de grieven III tot en met X in het principaal beroep falen.

4.11 Met grief XII in het principaal beroep klaagt Smeba erover dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met de brief van Smeba aan [A] van 21 december 2010 (productie 7a bij akte van Smeba van 15 december 2011). Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden beschouwd als een opnieuw schriftelijk overeenkomen van het concurrentiebeding. In de brief wordt weliswaar verwezen naar – onder meer – artikel 9 van de arbeidsovereenkomst van [A], zijnde het concurrentiebeding , maar dat wordt niet met zoveel woorden in de brief vermeld (de term concurrentiebeding komt in de brief niet voor) en niet is gesteld of gebleken dat de arbeidsovereenkomst met daarin de tekst van het concurrentiebeding bij die brief was gevoegd. Niet voldoende is dat [A] bij de aanvang van het dienstverband (14 jaar eerder) een kopie van de arbeidsovereenkomst had ontvangen. Het hof verwijst naar HR 28 maart 2008, LJN BC0384, NJ 2008, 503, JAR 2008, 113 [Philips / Oostendorp]:

“… Opmerking verdient nog (…) dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt”.

Deze grief faalt derhalve.

4.12 In de toelichting op grief II in het principaal beroep voert Smeba aan dat de kantonrechter eraan voorbij is gegaan dat zelfs wanneer sprake is van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder doet drukken, dat niet hoeft te betekenen dat het concurrentiebeding volledig zijn geldigheid verliest. Smeba betoogt op zichzelf terecht dat uit de onder 4.9 genoemde uitspraak van de Hoge Raad volgt dat het zwaarder drukken van een overeengekomen concurrentiebeding als gevolg van een ingrijpende functiewijziging niet zonder meer tot gevolg heeft dat dat beding volledig haar geldigheid heeft verloren omdat het bij het ingaan van de nieuwe functie niet (opnieuw) schriftelijk is overeengekomen, zoals artikel 7:653 lid 1 BW eist. Gelet op de mede in aanmerking te nemen belangen van de werkgever dient te worden beoordeeld of aan de belangen van beide partijen in redelijke verhouding tegemoet kan worden gekomen door een gedeeltelijke instandhouding, dan wel een beperking van de gevolgen van het concurrentiebeding. De grief faalt evenwel, aangezien de kantonrechter een en ander niet heeft miskend.

4.13 Met grief XI in het principaal beroep komt Smeba op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [A] er belang bij heeft dat de werking van het concurrentiebeding wordt beperkt, en dat voldoende aannemelijk is dat de kansen van [A] op werk buiten de beveiligingsbranche, mede gelet op de economische situatie, niet bij voorbaat positief kunnen worden ingeschat.

4.14 Met de kantonrechter is het hof voorshands van oordeel dat een redelijke afweging tussen enerzijds het nadeel dat [A] door het concurrentiebeding ondervindt bij het vinden van een andere passende functie en anderzijds het belang van Smeba bij naleving van dat beding, in de omstandigheden van dit geval de bodemrechter ertoe zal brengen het beding gedeeltelijk ongeldig te achten, te weten voorzover daarbij aan [A] meer wordt verboden dan het onderhouden van zakelijk contact met klanten van Smeba. Daarbij neemt het hof ten faveure van Smeba in aanmerking de lange duur van het dienstverband van Muller, het feit dat Smeba Muller opleidingen op het gebied van de brandveiligheidsbranche heeft laten volgen en het feit dat Muller bij Smeba de mogelijkheid heeft gekregen op te klimmen tot verkoopmedewerker, alsmede de sterke concurrentie in de branche en het feit dat [A] door zijn functie als verkoopmedewerker beschikt over commerciële, concurrentiegevoelige informatie. Aan de zijde van [A] speelt daarbij een rol dat Muller de afgelopen 15 jaar heeft gewerkt voor Smeba en dat hij daardoor vrijwel uitsluitend ervaring heeft opgedaan in de brandbeveiligingsbranche, terwijl hij niet de doorgaans vereiste vooropleiding (HBO-niveau) bezit voor de functie van verkoper binnendienst, zodat voorshands, nog afgezien van de economische situatie, niet aannemelijk is dat [A] gemakkelijk werk als verkoper binnendienst zal kunnen vinden buiten de branche. Grief XI faalt in zoverre. Voorts is van belang dat het beding geen geografische beperking bevat, terwijl Smeba klanten in heel Nederland bedient. Dat [A] een eigen bedrijf heeft opgericht doet aan het voorgaande niet, althans onvoldoende af, nu [A] onweersproken heeft gesteld dat dat bedrijf geen activiteiten heeft en hij daaruit geen inkomsten ontvangt. Ten slotte speelt een rol dat [A] met de producties 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg zijn stelling dat de arbeidsrelatie tussen partijen in zekere mate was verstoord, voldoende aannemelijk heeft gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat dat in overwegende mate aan [A] was te wijten. Dit alles tegen elkaar afwegend komt het hof tot een gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding als in de eerste volzin van deze rechtsoverweging vermeld.

4.15 Smeba heeft bij pleidooi nog aangevoerd dat de formulering van het “relatiebeding” in het bestreden vonnis in de praktijk niet werkbaar is, nu het voor Smeba onmogelijk is om te controleren of en te bewijzen dat [A] met haar klanten spreekt over brandbeveiligingszaken. Smeba heeft ter onderbouwing daarvan voorafgaand aan het pleidooi de stukken van een tussen partijen naar aanleiding van contact van [A] met klanten van Smeba via het medium LinkedIn gevoerd executiegeding ingezonden (producties 8, 9 en 10 van Smeba). Naar aanleiding van het in dat executiegeschil gewezen vonnis van 23 maart 2012 (productie 10 van Smeba voorafgaand aan het pleidooi), vraagt Smeba het hof subsidiair een gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding zodanig te (her)formuleren dat het [A] niet is toegestaan contacten met relaties van Smeba aan te gaan of te onderhouden, waarbij de aard en inhoud van die contacten niet relevant zijn (pleitnota in hoger beroep onder 22 tot en met 28 en onder 30). Gelet op een en ander, en met inachtneming van de belangen van beide partijen als weergegeven onder 4.14, zal het hof de gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding zo formuleren dat het [A] verboden is (blijft) zakelijk contact te onderhouden met klanten van Smeba. Daarbij maakt het niet uit van wie dat contact uitgaat en waarover het contact gaat, zodat ook het hebben van contact via een zakelijk netwerkmedium als LinkedIn onder dat verbod valt. Alleen contact dat zuiver in de privésfeer ligt valt niet onder het verbod. In zoverre slaagt grief XI.

4.16 Grief XIII in het principaal beroep heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

4.17 Voor zover [A] met zijn grief in het incidenteel beroep betoogt dat omzetting van een concurrentiebeding in een relatiebeding niet mogelijk is in een kort geding-procedure, miskent hij dat van een dergelijke omzetting geen sprake is, nu slechts de werking van het beding gedeeltelijk wordt geschorst, totdat de rechter in de bodemprocedure een oordeel zal hebben gegeven over de geldigheid van het beding. In zoverre faalt de incidentele grief dan ook.

4.18 Voor zover [A] met zijn incidentele grief aanvoert dat een gedeeltelijke schorsing van de werking van het relatiebeding, te weten voor zover daarbij aan [A] meer wordt verboden dan het onderhouden van zakelijk contact met klanten van Smeba, onredelijk is omdat het voor [A] onmogelijk is om te achterhalen wie de relaties van Smeba zijn en Smeba elk overleg daarover weigert, overweegt het hof als volgt. De stelling dat [A] niet bij Smeba in dienst was, is hiervoor onder 4.5 verworpen, zodat deze ook geen onderbouwing kan vormen van de stelling van [A] dat hij niet weet wie de klanten van Smeba zijn. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat [A] uit hoofde van zijn lange dienstverband en zijn functie als verkoopmedewerker een aantal van de vaste relaties van Smeba kent. Anderzijds valt niet in te zien waarom van Smeba niet verlangd zou kunnen worden een lijst van haar klanten aan [A] te verstrekken met wie hij geen zakelijk contact mag hebben: voor zover [A] weet wie de klanten van Smeba zijn, wordt hiermee geen concurrentiegevoelige informatie aan [A] verstrekt, en voorzover [A] niet weet wie de klanten van Smeba zijn met wie hij geen contact mag hebben, kan hem in redelijkheid niet een daartoe strekkend verbod worden opgelegd. Het hof is verder van oordeel dat in redelijkheid niet van [A] kan worden gevergd dat hij vóór elk klantencontact in zijn nieuwe functie eerst bij Smeba navraagt of het om een klant van Smeba gaat, zoals Smeba heeft gesuggereerd ter zitting. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat Smeba ter zitting bij het hof niet heeft weersproken de daar door [A] geponeerde stelling dat het om circa 20.000 klanten gaat.

Gelet op een en ander zal het hof aan het verbod tot het hebben van zakelijk contact met de klanten van Smeba de voorwaarde verbinden dat dit alleen geldt voorzover het gaat om klanten van Smeba die zijn vermeld op een door Smeba aan [A] vooraf verstrekte lijst. De incidentele grief slaagt in zoverre.

5. Slotsom

5.1 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal beroep falen, met uitzondering van grief XI die gedeeltelijk slaagt. De grief in het incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk, zoals onder 4.18 vermeld, en faalt voor het overige. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

5.2 Als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij zal het hof Smeba veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het principaal hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [A] worden begroot op € 170,62 aan verschotten (€ 99,62 voor dagvaarding/71,00 voor griffierecht) en op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [A] worden begroot op € 291,00 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

5.3 Het hof zal in het incidenteel beroep de proceskosten compenseren, nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 29 december 2011 en doet opnieuw recht;

schorst de werking van het concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure over de geldigheid daarvan is beslist, voorzover bij dat beding aan [A] meer wordt verboden dan het hebben van zakelijk contact met klanten van Smeba die zijn vermeld op een door Smeba aan [A] verstrekte lijst op straffe van verbeurte van de in het beding opgenomen boete;

schorst het hiervoor bedoelde verbod tot het hebben van zakelijk contact met klanten van Smeba tot het moment dat Smeba een lijst van haar klanten waarvoor Smeba dat verbod wenst te handhaven, aan [A] heeft verstrekt ;

veroordeelt Smeba in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 99,62 voor explootkosten en op € 71,00 voor griffierecht;

veroordeelt Smeba in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,00 voor griffierecht;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, W. Duitemeijer en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.