Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:BW8393

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
12-06-2012
Datum publicatie
14-06-2012
Zaaknummer
200.084.123-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Cessie vorderingen uit hoofde van een opstalverzekering en aansprakelijkheidsverzekering. Verzekeringsrecht, overgangsrecht, verval en verjaring vorderingen. Beroep op directe actie van art. 7:954 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 12 juni 2012

Zaaknummer 200.084.123/01

(zaaknummer rechtbank: 162342 / HA ZA 09-1351

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellante 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. F.M. Oudolf, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft,

tegen

ABN AMRO Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: ABN AMRO,

advocaat: mr. P. Oskam, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 3 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 27 januari 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ABN AMRO tegen de zitting van 22 maart 2011.

De conclusie van de memorie van grieven tevens akte vermeerdering eis luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 november 2010 te vernietigen en

I. voor recht te verklaren dat geïntimeerde als schuldenaar/debitor cessus van de VVE Beau

Regard, als verzekerde/cedent, onder de dekking van de verzekeringen met polisnummers

6.752.252.1 en 7.179.602.6 uit te keren aan appellanten, als benadeelden/cessionarissen;

II. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten van een bedrag groot

€ 85.679,21 (zegge: vijfentachtig duizend zeshonderd negenenzeventig euro en

eenentwintig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 73.433,- vanaf

8 juni 2008, over € 5.990,01 vanaf 1 augustus 2009, over € 5.445,33 vanaf 9 april 2009 en

over € 540,81 vanaf 19 juli 2011, een en ander tot de dag der algehele voldoening;

III. geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door ABN AMRO verweer gevoerd met als conclusie:

"de grieven van [appellanten] als ongegrond en onbewezen aan te merken en, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van

3 november 2010 berust, over te gaan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen [appellanten], met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op basis van het door [appellanten] overgelegde pleitdossier.

De grieven

[appellanten] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling

Wijziging van eis

1. [appellanten] heeft zijn oorspronkelijke eis bij memorie van grieven gewijzigd.

Tegen deze eiswijziging is door ABN AMRO geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.

De feiten

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) van het vonnis van 3 november 2010 is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten (aangevuld met hetgeen overigens mede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, als onweersproken vaststaat) komen, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer:

2.1 [appellanten] heeft in 1996 het appartementsrecht [adres] (hierna: het appartement), dat deel uitmaakt van het appartementencomplex Résidence BeauRegard (hierna: het appartementencomplex) gekocht. Het appartement is in 1998 opgeleverd en wordt sedertdien door [appellanten] bewoond. [appellanten] is als eigenaar van het appartement lid van de Vereniging van Eigenaren van dit appartementencomplex (hierna: de VVE).

2.2 In het ‘Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten’ van januari 1992 (hierna: het modelreglement) is onder meer het volgende bepaald:

F. Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken

Artikel 9

1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig:

a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten [...];

b. de technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor de centrale verwarming [...] en voor luchtbehandeling, de vuilafvoer, de leidingen voor de afvoer van hemelwater en de riolering, de leidingen voor gas en water [...], alles voor zover die installaties niet uitsluitend ten dienste van één privé gedeelte strekken. [...]

Artikel 15

De vereniging voert het beheer en draagt zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten.

2.3 In het Huishoudelijk Reglement van het appartementencomplex is onder meer te lezen:

ARTIKEL 21

Bij beschadiging van de gemeenschappelijke zaken, waarbij niet van schuld en/of nalatigheid van een eigenaar sprake is, wordt het herstel betaald uit de gemeenschappelijke kas en kan niet op één of meer eigenaars worden verhaald.

2.4 De VVE heeft bij ABN AMRO een gebouwenverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten met polisnummers 6.752.252.1 en 7.179.602.6.

2.5 In het Speciale Voorwaarden Pakket 1997 Woonhuisverzekering 1-01, behorende bij voormelde gebouwenverzekering met polisnummer 6.752.252.1 is bepaald:

2.A Omvang van de dekking

De verzekering dekt de schade aan het woonhuis ontstaan door:

2.A.7 Water of stoom

Onvoorzien gestroomd en/of overgelopen uit

- de binnen en buiten het woonhuis gelegen waterleiding;

- de daarop aangesloten aan- en afvoerleidingen, toestellen en sanitair;

- de centrale verwarming- airconditioning- of sprinklerinstallatie

- putten of riolen;

- aquaria of uit met water gevulde zit- en slaapkamermeubelen als gevolg van een plotseling optredend defect.

De kosten van opsporing en het herstel van het defect van de binnen het woonhuis gelegen leidingen, en het daarmee verband houdende breek- en herstelwerk aan het woonhuis zijn eveneens verzekerd. Dit onder de voorwaarde dat door het onvoorzien gestroomde en/of overgelopen water of stoom schade is ontstaan aan het woonhuis en het defect geen gevolg is van slijtage.[...]

2.6 In de op de gebouwenverzekering van toepassing zijnde Gemeenschappelijke voorwaarden pakketverzekering is onder 3 K bepaald:

Verlies van aanspraak na afwijzing schadevergoeding

alle aanspraken van de verzekeringnemer en/of verzekerden, die niet binnen twee jaar, nadat ABN AMRO Verzekeringen een afwijzend besluit schriftelijk aan belanghebbenden heeft medegedeeld, door de verzekeringnemer en/of de verzekerden in rechte aanhangig zijn gemaakt zijn vervallen(…)

2.7 Op polisblad 1 van de ‘Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen’ ten name van de VVE met polisnummer 7.179.602.6 (voortzetting van 7.214.436.3) is vermeld:

AANSPRAKELIJKHEID APPARTEMENTSEIGENAREN

Meeverzekerd is de aansprakelijkheid van de leden van verzekeringnemer voor schade door het gebruiken van het door hen bewoonde appartement, echter met uitsluiting van schade aan het gemeenschappelijk eigendom zelf. Deze aansprakelijkheid is alleen verzekerd indien een andere verzekering daarvoor geen dekking biedt.

2.8 In de ‘Voorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering AVB-2002’ is bepaald:

Artikel 2

Omschrijving van de dekking

2.1 Dekking

2.1.1 Verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade die zij aan derden toebrengen.

2.9 In november 2001 heeft [appellanten] bij de VVE geklaagd over lekkage in zijn appartement. De VVE heeft de lekkage gemeld bij de aannemer van het appartement, Slokker Bouwgroep BV. Slokker heeft na inspectie van de schade op 12 november 2001 geconcludeerd dat de lekkage werd veroorzaakt door gescheurde kitvoegen rond de douchebak in het appartement van [X] met appartementnummer 23, dat is gelegen boven het appartement van [appellanten]. Slokker heeft daaraan herstelwerkzaamheden verricht.

2.10 In opdracht van ABN AMRO is door expertisebureau Lengkeek, Laarmans & De

Hosson op 14 november 2001 onderzoek gedaan naar de lekkage in het appartement van [X]. In de rapportage is te lezen:

MAATREGELEN

Slokker Bouwgroep heeft op 13 november de kitvoegen hersteld onder coulance.

BEVINDINGEN

Wij hebben de beschadigde kitvoegen niet meer kunnen waarnemen omdat herstel reeds was uitgevoerd. Over dit gebrek kan echter geen misverstand bestaan.

OORZAAK

De schade is veroorzaakt door lekkage van kitvoegen in de douche van appartement nummer 23

OMVANG VAN DE SCHADE

[...]

In het complex is sprake van zogenaamde zwevende dekvloeren, gelegen op een isolatie van steenwol. Het is niet onwaarschijnlijk dat de constructie in de loop der tijden een grote hoeveelheid water heeft opgenomen. Dit water zal langzaam uit de constructie moeten verdwijnen door uitdamping.

2.11 Naar aanleiding van dit rapport heeft ABN AMRO bij brief van 28 november 2001 dekking onder de gebouwenverzekering afgewezen.

2.12 In een e-mailbericht van 5 februari 2002 schreef [de heer A.], de toenmalig voorzitter van de VVE, aan aannemer Slokker:

Het blijft niet bij vochtplekken aan het woonkamerplafond van [appellanten], maar de lekkage verspreidt zich langzamerhand ook naar de hal en de slaapkamer en uit de ventilatie opening boven de douche van de badkamer druppelt het lekwater. Onder de dekvloer van de [X] (no.23) moet wel een "zwembad" staan en dat al heel lang, want hoe lang duurt het niet voordat water door een ca 25 cm dikke betonvloer is heengesijpeld?, waarbij deze vloer toch op veel plaatsen poreus moet zijn.

Persoonlijk kan ik mij niet voorstellen dat deze lekkage alléén maar door een ondichte kitrand van de douchebak wordt veroorzaakt. De diagnose zou wel eens te voorbarig kunnen zijn gesteld.[…] Oorzaak en gevolg….de gevolgen doen een ernstiger oorzaak vermoeden.[…]

2.13 In opdracht van [appellanten] heeft het Zuid-Nederland Expertisebureau (ZNEB) nader onderzoek naar de oorzaak van de lekkage verricht. Door ZNEB is [naam bedrijf] lekdetectie en Thermografie ingeschakeld, die op 31 mei 2002 en op 31 juli 2002 onderzoek heeft verricht door middel van metingen, endoscopie en afpersing van gas. Daarbij is geen lekkage aan de waterleidingen onder het bad vastgesteld, maar wel is vastgesteld:

dat horizontale afvoer welke van toilet naar standleiding loopt lekkage geeft.[…] dat lekwater achter de profielen van de douchedeuren onder de douchebak terecht komt.

Gedurende het onderzoek d.d. 30 mei 2002 is er drukverlies waargenomen op het warmwaterleiding circuit. Dit is tot op heden niet achterhaald wat hier de oorzaak van was. Advies om warmwaterleidingen af te persen […] om zo nogmaals te controleren of hier verlies op zit.

2.14 De VVE heeft ABN AMRO bij brief van 12 augustus 2002 afschriften van de rapporten van [bedrijf Lekdetectie en Thermografie] gezonden en heeft haar ondermeer bericht:

Dit zou de aansprakelijkheidstelling verleggen van [X] naar de VVE […] Het bovenstaande noopt ons er toe U, als opstalverzekeraar van de VVE, weer bij de afhandeling van deze affaire te betrekken.[…]

2.15 ZNEB heeft op 28 augustus 2002 in opdracht van [appellanten] aanvullend onderzoek gedaan, waarbij is vastgesteld dat de afvoerleidingen van het toilet van het appartement van [X] geen lekkage vertoonden.

2.16 Op 9 september 2002 werd door Loodsluis BV het afpersen van installaties uitgevoerd. Hierbij zijn geen lekkages vastgesteld.

2.17 Lengkeek, Laarman & De Hosson heeft in opdracht van ABN AMRO nader onderzoek verricht naar de oorzaak van de voortdurende lekkage. In haar rapport van 2 oktober 2002 valt onder meer te lezen:

zodat thans nog twee mogelijke oorzaken aan de orde kunnen zijn, te weten:

• de consequenties van langdurige lekkage via de in het ongerede geraakte kitvoegen van de douchebak.

• lekkage van de twee afvoeren van een dubbele wastafel die in de betonvloer zijn ingestort.

2.18 In augustus 2003 heeft [appellanten] opnieuw opdracht gegeven voor nader onderzoek aan ZNEB, die ditmaal de hulp van [bedrijf in Meettechniek] heeft ingeroepen. ZNEB rapporteert op 11 september 2003 over de onderzoeksresultaten in het appartement van [X]:

Op 5 september jl. ontvingen wij de meetresultaten van de firma [bedrijf in Meettechniek] [...] De inspectie in de afvoeren van de dubbele wastafel bleek geen gebreken te hebben aangetoond. […]

De thermografische inspectie van de warmwaterleidingen alsmede van de afvoeren vertoonde geen thermische afwijking die op lekkage duidt.

Wel is door [bedrijf in Meettechniek] geconstateerd [...] dat de douchebak instabiel is en deze doorzakt, waardoor lekkages kunnen ontstaan.

2.19 Op 6 mei 2004 heeft [bedrijf in Meettechniek] opnieuw een drukverliestest uitgevoerd op de koud- en warmwaterleidingen in het appartement van [X], waarbij geen drukverlies/lekkage is geconstateerd. [bedrijf in Meettechniek] wijst er in haar rapportage op dat de douchebak in het appartement van [X] gestabiliseerd dient te worden en dat haar eerdere advies op dit punt niet is opgevolgd.

2.20 Nadat ZNEB voorts in opdracht van [appellanten] onderzoek heeft gedaan naar een mogelijke oorzaak van de vochtproblemen in de spouwmuur, schrijft zij op 7 april 2005 ([appellanten] is aangeduid als partij I en [X] als partij II):

Aan de hand van het in de slaapkamer van partij I geconstateerde is er geen aanwijzing gevonden van een vochtprobleem veroorzaakt door hemelwater vanuit de spouwconstructie. Dientengevolge zuilen de gemeten vochtwaarden in het appartement van partij II alleen te maken kunnen hebben met de in onze eerdere rapportage genoemde lekkage van onder de douchebak in de badkamer van partij II. Deze lekkage moet in de loop der jaren, zoals reeds door ons eerder werd vastgesteld, het isolatiemateriaal in de zwevende dekvloer hebben verzadigd.

2.21 Bij brief van 15 november 2006 heeft ABN AMRO inzake polisnummer 72144363, schade van 1-11-2002, aan de VVE geschreven:

[…] Helaas heeft de behandeling een te lange termijn in beslag genomen. Hiervoor bieden wij u onze excuses aan. Men is tot de conclusie gekomen dat in deze zaak de schade aan de privé eigendommen van de heer [appellanten] wel onder de dekking van de polis valt. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld behang en vloerbedekking van de heer [appellanten], het zogenaamde huurdersbelang. […] De letselschade valt ook binnen het bereik van de polisdekking. De schade aan de gemeenschappelijke eigendommen valt niet onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering. Dat er dekking op de polis bestaat betekent dat wij de schade alsnog in behandeling nemen. Bij de behandeling zullen de aansprakelijkheid en het causaal verband tussen de geclaimde schade en het voorval beoordeeld moeten worden.[…]

2.22 Eind januari 2007 is er een waterleiding gesprongen onder de vloer van het appartement van [X], waardoor er water in de meterkast van [appellanten] stroomde. Deze lekkage is verholpen door het aanleggen van een bypass in de waterleiding.

2.23 In mei 2007 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [appellanten], de VVE en

[X]. [X] was daarbij vertegenwoordigd door Aon Verzekeringen.

De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

[…]

- [appellanten] [X] en de VvE voor schade in zijn appartement aansprakelijk heeft gesteld, welke aansprakelijkheid door [X] en de VvE wordt betwist;

[...]

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

I Het Geschil tussen [appellanten], de VvE en [X]

1. [X] betaalt binnen een maand na royement van de procedure (...) €10.000,- aan [appellanten] [...]

2. De VvE betaalt binnen een maand na royement van de procedure [...] €10.000,- aan [appellanten] [...]. De VvE heeft de vordering van [appellanten] op haar aangemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar ABN AMRO. Deze vordering zal bij afzonderlijke akte door de VvE aan [appellanten] worden overgedragen. [...]

3. [appellanten] verleent [X] en de VvE algehele en finale kwijting voor alle vorderingen met betrekking tot schade rente en kosten die verband houden met alle tot op heden door partijen aangewezen mogelijke oorzaken van het Geschil [...]. Partijen bevestigen dat de kwijting mede ziet op alle mogelijke (toekomstige) schade als gevolg van eventuele verandering van eigenschappen en/of verzadiging van de Rockwool in de dekvloer tussen de appartementen van [X] en [appellanten] en op de in januari/februari 2007 in de meterkast van [X] gemanifesteerde lekkage die middels een by-pass van de leiding is verholpen.[...]

2.24 In een akte van cessie, door [appellanten] en de VVE in november en december 2007 ondertekend, heeft de VVE de vorderingen die zij uit hoofde van de opstalverzekering en aansprakelijkheidsverzekering op ABN AMRO heeft ter zake de waterschade, mede bestaande in schimmelvorming, die zich in november 2001 in het appartement van [appellanten] heeft geopenbaard, alsmede ter zake van de longschade als gevolg van genoemde schimmelvorming, overgedragen aan [appellanten]. Van deze cessie is bij brief van 10 december 2007 mededeling gedaan aan ABN AMRO.

Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3. [appellanten] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat ABN AMRO verplicht is als debitor cessus van de VVE als cedent, onder de dekking van de gebouwenverzekering en de aansprakelijkheidsverzekering uit te keren aan [appellanten] als cessionarissen en ABN AMRO zal veroordelen tot betaling van

€ 85.138,40 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

ABN AMRO heeft verweer gevoerd.

4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

5. De vordering die VVE uit hoofde van de verzekeringen jegens ABN AMRO geldend kan maken, wordt bepaald door hetgeen de VVE aan [appellanten] moet vergoeden. Nu de VVE met [appellanten] een minnelijke regeling tegen finale kwijting heeft gesloten, hoeft zij aan [appellanten] niet meer dan het overeengekomen bedrag te vergoeden. Daaruit volgt dat - indien komt vast te staan dat de VVE jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de schade - [appellanten] jegens ABN AMRO hoogstens aanspraak kan maken op een bedrag gelijk aan het door de VVE tegen finale kwijting aan [appellanten] betaalde bedrag. [appellanten] is daarom niet-ontvankelijk in zijn vordering voor zover deze hoger is dan dat bedrag, aldus de rechtbank (r.o. 4.3).

6. Ten aanzien van de oorzaak van de schade heeft de rechtbank overwogen dat uit de verschillende onderzoeken blijkt dat de gescheurde kitvoegen in de douchecabine van [X], de bovenburen van [appellanten], als oorzaak zijn aangewezen.

De rechtbank heeft stelling van [appellanten] dat er sprake is geweest van een jarenlange lekkage uit de waterleiding die op 29 januari 2007 is gesprongen, als onvoldoende onderbouwd verworpen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de door [appellanten] overgelegde onderzoeksrapporten blijkt dat de leidingen onder het appartement van [X] herhaaldelijk zijn gecontroleerd op lekkage maar dat daarbij nooit sporen van lekkage zijn aangetroffen en dat er door [appellanten] geen nadere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat er desondanks sprake moet zijn geweest van een reeds jaren lekkende waterleiding (r.o. 4.4 en 4.7).

7. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de gebouwenverzekering geen dekking biedt voor schade als gevolg van gescheurde kitvoegen, terwijl evenmin valt in te zien dat de VVE daarvoor aansprakelijk zou zijn (r.o. 4.9 en 4.13).

8. Ten slotte heeft de rechtbank in r.o. 4.16 overwogen dat [X] als lid van de VVE de schade die door het lekken van zijn douchecabine aan [appellanten] is toegebracht wel had kunnen aanmelden bij ABN AMRO, maar gesteld noch gebleken is dat [X] zijn (mogelijke) vordering aan [appellanten] heeft gecedeerd.

Bespreking van de grieven

9. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis dat [appellanten] niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor zover deze het bedrag van € 10.000,- dat de VVE op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [appellanten] diende te voldoen, te boven gaat. [appellanten] heeft erop gewezen dat de VVE zich bij de vaststellingsovereenkomst niet alleen heeft verbonden om een bedrag van € 10.000,- aan [appellanten] te voldoen, maar tevens om de vordering die zij op haar verzekeraar ABN AMRO had, aan [appellanten] over te dragen. Kwijting werd verleend op voorwaarde dat aan deze beide verplichtingen werd voldaan.

10. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Voor wat betreft de uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient de Haviltex-norm (HR 13 maart 1981, LJN AG4158) als uitgangspunt. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang. Dit neemt niet weg dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang is.

11. ABN AMRO heeft aangevoerd dat [appellanten] de VVE bij de vaststellingsovereenkomst finale kwijting heeft verleend in ruil voor de betaling van een bedrag van € 10.000,-. De rechtbank heeft ABN AMRO in dat standpunt gevolgd. Naar het oordeel van het hof wordt daarmee evenwel miskend dat [appellanten] en de VVE in de vaststellingsovereenkomst (I sub 2) niet alleen de betaling van voornoemd bedrag zijn overeengekomen, maar tevens de overdracht door de VVE van haar vordering op ABN AMRO aan [appellanten]. Naar 's hofs oordeel verleende [appellanten] de VVE finale kwijting (I sub 3) in ruil voor het voldoen door de VVE aan die beide verplichtingen.

De door ABN AMRO verdedigde uitleg, inhoudende dat [appellanten] de kwijting in ruil voor (alleen) de betaling van het bedrag van € 10.000,- verleende, strookt noch met de tekst noch met de strekking van de vaststellingsovereenkomst.

Zo blijkt ook uit de omstandigheid dat de VVE en [appellanten] in vaststellingsovereenkomst (I sub 2) een verdeelsleutel hebben opgenomen ten aanzien van het door ABN AMRO uit te keren bedrag dat zij uitgingen van de mogelijkheid dat [appellanten] boven het bedrag dat de VVE aan hem had uitgekeerd, nog aanspraak kon maken op een door ABN AMRO uit te keren bedrag.

Door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellanten] het risico van de uitkomst van het geschil met ABN AMRO over de verzekeringsdekking van de VVE overgenomen. Doordat [appellanten] de VVE, in ruil voor de betaling van het overeengekomen bedrag èn de cessie van de vordering op ABN AMRO, kwijting verleende, kreeg de VVE de zekerheid dat [appellanten] haar niet tot verdere schadevergoeding zou aanspreken in het geval de verzekeringen geen of onvoldoende dekking voor de schade van [appellanten] zouden bieden.

12. Het hof is dan ook - anders dan de rechtbank - van oordeel dat [appellanten] ook in zijn vordering kan worden ontvangen voor zover die het bedrag dat de VVE aan [appellanten] heeft betaald te boven gaat.

13. De door ABN AMRO verdedigde uitleg van de vaststellingsovereenkomst, inhoudende dat [appellanten] de VVE finale kwijting heeft verleend tegen betaling van het bedrag van € 10.000,- en daarom geen vordering tot schadevergoeding meer geldend kon maken tegen de VVE en dat de VVE dientengevolge geen aanspraak meer kon doen gelden op haar aansprakelijkheidsverzekering en een dergelijke niet-bestaande aanspraak ook niet aan [appellanten] kon cederen, heeft als ongerijmd resultaat dat de overeengekomen cessie volkomen zinledig zou zijn en kan om die reden niet worden gevolgd.

14. Grief I slaagt. Uit de bespreking van de overige grieven zal blijken of dat tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt.

15. De grieven II tot en met V zijn alle gericht tegen de afwijzing van de vordering door de rechtbank en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

16. Grief II klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [appellanten] dat de lekkage het gevolg is van een jarenlang lekkende leiding heeft verworpen en dat zij heeft overwogen dat (enkel) vaststaat dat de schade het gevolg is van de gescheurde kitvoegen in de douchecabine van [X].

Ter toelichting op deze grief heeft [appellanten] aangevoerd dat iedereen door de veronderstelling dat de lekkende kitvoegen dè oorzaak van de schade waren op het verkeerde been is gezet. Deze veronderstelling viel niet te rijmen met het jarenlang voortduren van de vochtoverlast nadat de kitvoegen waren gedicht. Waarschijnlijker is dat de oorzaak bestond uit het jarenlang lekken van een leiding onder de vloer van het appartement van [X] en het uiteindelijk springen daarvan eind januari 2007, zo heeft [appellanten] betoogd. Nadat die lekkage was verholpen, hield ook de vochtoverlast in het appartement van [appellanten] op. [appellanten] heeft ter onderbouwing van zijn stelling een rapport van Polygon, een technisch bedrijf dat de waterleiding endoscopisch heeft onderzocht, in het geding gebracht.

17. ABN AMRO heeft betwist dat een lekkende leiding oorzaak van de vochtoverlast was. Zij heeft benadrukt dat het zeer weinig aannemelijk is dat een waterleiding tussen 2001 en 2007 lekkage zou hebben veroorzaakt, terwijl dit in geen van de negen uitgevoerde onderzoeken aan het licht is gekomen.

18. Het hof stelt vast dat [appellanten] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat in het geval de oorzaak van de schade gelegen is in gescheurde kitvoegen van de douchecabine van [X], [appellanten] jegens ABN AMRO geen aanspraak op uitkering uit hoofde van de aansprakelijkheid- of gebouwenverzekering kan maken. Enerzijds omdat [X] zijn (mogelijke) vordering op ABN AMRO niet aan [appellanten] heeft gecedeerd, anderzijds omdat de VVE niet aansprakelijk is voor gescheurde kitvoegen in de douche van [X] terwijl de gebouwenverzekering geen dekking biedt in geval van lekkage door gescheurde kitvoegen.

In dit hoger beroep gaat het derhalve om de vraag of - zo de door [appellanten] gestelde schadeoorzaak komt vast te staan - [appellanten] uit dien hoofde als cessionaris van de VVE jegens ABN AMRO aanspraak kan maken op een verzekeringsuitkering.

19. Het hof zal hierna veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van [appellanten] dat de oorzaak van de schade is gelegen in een jarenlang lekkende waterleiding en zal de in dat kader de door ABN AMRO opgeworpen verweren bespreken.

Vordering uit hoofde van de gebouwenverzekering?

20. Blijkens het verhandelde ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat het onvoorzien lekken van water uit een waterleiding in beginsel onder de dekking van de gebouwenverzekering valt.

ABN AMRO heeft evenwel aangevoerd dat de VVE geen aanspraak meer kon doen gelden op de gebouwenverzekering, omdat ABN AMRO de aanspraak van de VVE reeds bij schrijven van 28 november 2001 had afgewezen, waardoor het recht van de VVE op een uitkering ten tijde van de cessie van haar vorderingen aan [appellanten] reeds was vervallen en verjaard.

21. [appellanten] is in zijn processtukken niet of nauwelijks ingegaan op deze door ABN AMRO gevoerde verweren. Ten aanzien van het reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoerde verjaringsverweer heeft [appellanten] bij conclusie van repliek niet meer gesteld dan dat van verjaring niet is gebleken. In zijn memorie van grieven en de pleitnota in hoger beroep heeft [appellanten] geen enkel woord aan het verjaringsverweer gewijd. Evenmin is in de pleitnota ingegaan op het beroep dat ABN AMRO bij memorie van antwoord heeft gedaan op de vervaltermijn van twee jaar die is opgenomen in de op de gebouwenverzekering toepasselijke gemeenschappelijke voorwaarden.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellanten] dienaangaande desgevraagd geantwoord dat ABN AMRO steeds weet heeft gehad van de verschillende onderzoeken die er in de loop der tijd zijn gedaan. [appellanten] acht het beroep van ABN AMRO op verval en verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat de werkelijke oorzaak pas in 2007 is gebleken. Eerst nadat de waterleiding sprong, is bij [appellanten] het besef ontstaan dat daarin de werkelijke oorzaak van de schade was gelegen en dat de VVE daarvoor aansprakelijk was (subjectieve wetenschap). Voor zover [appellanten] weet, heeft de VVE deze schadeoorzaak toen ook gemeld bij ABN AMRO. Daarna heeft de raadsman van [appellanten] overleg gevoerd met ABN AMRO waardoor de verjaring is gestuit. [appellanten] acht het beroep op de vervaltermijn in dit late stadium van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

22. Ten aanzien van het beroep op de contractuele vervaltermijn overweegt het hof als volgt. ABN AMRO heeft de VVE er in haar afwijzingsbrief van 28 november 2001 niet op gewezen dat zij een beroep zou doen op de vervaltermijn ingeval de VVE niet binnen twee jaar een rechtsvordering zou instellen, hoewel dat destijds op grond van de toen heersende rechtsopvatting wel van ABN AMRO verwacht had mogen worden. Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Hoge Raad (HR 12 januari 1996 LJN ZC1955) en de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf (RvT 5 juni 1989, LJN AL9467).

Daar komt bij dat de VVE ABN AMRO bij brief van 12 augustus 2002 opnieuw bij de schadeafwikkeling heeft betrokken, waarna ABN AMRO Lengkeek, Laarman & De Hosson opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een aanvullend onderzoek.

Het hof acht het beroep dat ABN AMRO voor het eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep op de contractuele vervaltermijn heeft gedaan, onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

23. Ten aanzien van het beroep op verjaring overweegt het hof als volgt.

De VVE heeft de schade van [appellanten] in november 2001 bij ABN AMRO gemeld. Bij brief van 28 november 2001 heeft ABN AMRO de aanspraak van de VVE op een uitkering uit hoofde van de gebouwenverzekering afgewezen.

De gebouwenverzekering is afgesloten voor 1 januari 2006.

24. Op 1 januari 2006 is in werking getreden titel 17. Verzekering, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:942 BW luidde met ingang van die datum en tot 1 juli 2010 - voor zover ten deze van belang - als volgt:

1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. (…)

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uikering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnig vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

Involge de hoofdregel van art. 68a lid 1 de Overgangswet Nieuw BW heeft artikel 7:942 BW onmiddellijke werking. Op de onderhavige regeling zijn ook de artt. 72 en 73 Ow NBW van toepassing. Artikel 72 Ow NBW heeft tot gevolg dat bij een afwijzing van de aanspraak overeenkomstig lid 2, de in lid 3 genoemde termijn van zes maanden aanvangt op het tijdstip van inwerkingtreding. Art. 73 Ow NBW bewerkstelligt dat de verjaringstermijn van vijf jaar, aangevangen voor de inwerkingtreding, nog gedurende een jaar van toepassing blijft, zodat de verjaringstermijn niet door de enkele inwerkingtreding voltooit.

25. Op grond van het tot 1 januari 2006 geldende recht, gold voor een vordering tot nakoming van een verzekeringsovereenkomst op grond van art. 3:307 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren. Deze termijn ving aan op de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar werd. Krachtens art 73 Ow NBW bleef deze verjaringstermijn na inwerkingtreding van de titel verzekeringsrecht nog gedurende een jaar gelden, zodat de verjaring niet door de enkele inwerkingtreding werd voltooid. Dat betekent dat de verjaringstermijn die aanving op het moment dat de VVE bekend was geworden met de risicoverwezenlijking en daarvan melding had gedaan bij ABN AMRO - vast staat dat dat in november 2001 is geweest - in november 2006 is voltooid, tenzij deze is gestuit.

[appellanten] heeft in dit verband bij memorie van grieven als productie 6 een schrijven van de VVE van 12 augustus 2002 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de VVE toen (opnieuw) aanspraak heeft gemaakt op een uitkering uit de gebouwenverzekering. Die brief kan naar het oordeel van het hof als een daad van stuiting worden beschouwd. Dat betekent dat er toen een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar is aangevangen, die op 1 januari 2006 nog niet was voltooid, maar die op grond van het overgangsrecht op 1 januari 2007 ten einde kwam. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat er een stuitingshandeling is verricht.

26. Het hof komt mitsdien tot het oordeel dat de vordering die de VVE (mogelijk) uit hoofde van de gebouwenverzekering op ABN AMRO had, op het moment dat zij haar vordering in december 2007 aan [appellanten] cedeerde, reeds was verjaard.

27. Voor zover [appellanten] heeft aangevoerd dat de verjaringstermijn eerst eind januari 2007 is aangevangen, omdat pas toen is gebleken wat - naar het oordeel van [appellanten] - de werkelijke oorzaak van de schade was en wie daarvoor aansprakelijk is, faalt dat betoog.

[appellanten] miskent aldus dat hij ageert uit hoofde van cessie en mitsdien in de plaats van de VVE als verzekeringnemer. Het gaat in casu dan ook niet om een verbintenis tot schadevergoeding, waarop art. 3:310 BW van toepassing is, maar om een verbintenis tot nakoming van een verzekeringsovereenkomst, waarop voor 1 januari 2006 art. 3:307 BW van toepassing was. Krachtens dat artikel vangt de verjaringstermijn aan op het moment dat de vordering opeisbaar wordt. Dat was reeds in november 2001 toen [appellanten] zich tot de VVE wendde in verband met de lekkage in zijn appartement en de VVE deze schade bij haar verzekeraar ABN AMRO meldde.

28. [appellanten] heeft - voor het eerst bij pleidooi - een beroep gedaan op de directe actie van art. 7:954 BW. Voor zover een dergelijk beroep hem in dit stadium van de procedure nog toe zou komen, geldt dat dienaangaande geen andere verjaringstermijn geldt omdat aan een benadeelde alleen dan de bevoegdheid toekomt om in plaats van de verzekerde een eis in rechte tegen de verzekeraar in te stellen zolang de rechtsvordering van de verzekerde nog niet is verjaard.

Vordering uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering?

29. [appellanten] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de VVE aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van de lekkage heeft geleden, niet meer gesteld dan dat de VVE wegens onvoldoende zorg voor structuur en onderhoud uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is en dat zulks voortvloeit uit de wet, de statuten en de reglementen, meer in het bijzonder de artikelen 9 en 15 van het modelreglement en artikel 21 van het huishoudelijk reglement.

30. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien dat de VVE zodanig in haar zorgplicht jegens [appellanten] tekort is geschoten, dat van onrechtmatig handelen sprake is. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is uit geen van de onderzoeken die in de loop van de periode 2001 tot 2007 in opdracht van [appellanten] of de VVE en haar verzekeraar zijn uitgevoerd, gebleken dat er sprake was van lekkage van een waterleiding, terwijl daar toch herhaaldelijk onderzoek naar is gedaan. Zo de vochtoverlast al is veroorzaakt door een gestaag lekkende, in het beton gelegen, leiding - zoals het hof in het voorgaande veronderstellenderwijs heeft aangenomen - valt niet in te zien hoe de VVE dat had moeten onderkennen en/of voorkomen. Er was immers sprake van een relatief nieuw gebouw - het appartement van [appellanten] is in 1998 opgeleverd - en gesteld noch gebleken is dat de VVE een dergelijk gebrek had moeten verwachten.

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] zijn stelling dat de VVE uit hoofde van onrechtmatige daad jegens hem aansprakelijk is en uit dien hoofde jegens ABN AMRO aanspraak kon maken op een uitkering op grond van de aansprakelijkheidsverzekering, onvoldoende heeft onderbouwd.

31. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot het oordeel dat zelfs in het geval zou komen vast te staan dat de oorzaak van de schade is gelegen in een jarenlang lekkende waterleiding, de vorderingen van [appellanten] niet kunnen slagen.

Het bewijsaanbod dat [appellanten] ten aanzien van de oorzaak van de schade heeft gedaan, zal daarom als niet ter zake doende worden gepasseerd.

32. De grieven II tot en met V treffen geen doel.

Slotsom

33. Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 november 2010 zal onder verbetering der gronden worden bekrachtigd. [appellanten] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze worden aan de zijde van ABN AMRO wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak begroot op 3 punten, tarief IV.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 november 2010, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van ABN AMRO op € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 1.769,- aan verschotten;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, I. Tubben en M.J. van Lee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 juni 2012 in bijzijn van de griffier.