Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2012:BV3431

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
07-02-2012
Datum publicatie
14-02-2012
Zaaknummer
200.081.830
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uitleg algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf; berekening gefixeerde schadevergoeding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2012-0152
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.081.830

(zaaknummer rechtbank 680402)

arrest van de derde civiele kamer van 7 februari 2012

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Continental Rekreatie B.V.,

gevestigd te Harskamp, gemeente Ede,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.M. Wilmink.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 december 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Continental) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 28 januari 2011 Continental aangezegd van genoemd vonnis van 8 december 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Continental voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest:

- voor recht zal verklaren dat de CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf als algemeen verbindend verklaarde CAO op de arbeidsovereenkomst tussen Continental en [appellant] van toepassing is;

- voor recht zal verklaren dat Continental toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van die arbeidsovereenkomst;

- Continental zal veroordelen om aan [appellant] te betalen het bedrag van € 19.908,45, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

- voor recht zal verklaren dat het wat betreft de provisie en de vergoeding niet opgenomen vakantiedagen ging om een bedrag van € 18.587,04 bruto;

- voor recht zal verklaren dat Continental onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] te betichten van bezoek op de chatsite IJsberenforum en dat als ontslaggrond te gebruiken en het daarna als ontbindingsgrond aan te voeren;

- voor recht zal verklaren dat Continental aansprakelijk is voor de schade welke [appellant] als gevolg van dát onrechtmatig handelen lijdt en zal lijden;

- Continental zal veroordelen tot betaling van de als gevolg daarvan geleden en (nog) te lijden schade aan de kant van [appellant], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- met veroordeling van Continental in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, al het voorgaande voor zoveel mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- af zal wijzen de vordering op grond van artikel 7:677 lid 3 (het hof leest) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), althans subsidiair, deze zal toewijzen tot ten hoogste het netto-equivalent van € 3.500,- bruto, dat wil zeggen € 2.369,42 netto;

- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010;

- het voorgaande, voor zoveel mogelijk, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.

2.3 Op 15 februari 2011 heeft [appellant] een schriftelijke conclusie van eis genomen.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft Continental de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft Continental incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 december 2010, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en producties overgelegd. Continental heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de tegen het vonnis, waarvan beroep, gerichte grieven zal afwijzen als ongegrond en onbewezen en dit vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep. Zij heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen op de door Continental aangegeven gronden onder instandhouding van het overige en daarop opnieuw te beslissen in de zin als Continental heeft aangegeven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van Continental in de kosten, voor zoveel mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft voorts een akte in het principaal hoger beroep genomen, waarin hij heeft geconcludeerd tot handhaving van zijn vorderingen.

2.6 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

3.1 [appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Het hof leest in plaats van “de rechtbank” telkens “de kantonrechter”.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter noch een comparitie van partijen bepaald, noch, beslissende geen comparitie van partijen te bevelen, [appellant] de gelegenheid gegeven voor repliek de concluderen.

Grief II

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging (het hof leest) 5.2 (…) hetgeen door [appellant] niet is weersproken.

Grief III

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 5.2 dat de voornaamste activiteit het verkopen van luxe vakantiechalets is en dat zij enkel bij wijze van service incidenteel toestaat dat een klant een stacaravan inruilt en dat onvoldoende is onderbouwd dat de activiteiten van Continental onder de werkingssfeer van de CAO vallen, zodat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 ten onrechte de vordering afwijst, zowel wat betreft de gevorderde verklaring voor recht als het gevorderde bedrag.

Grief IV

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 5.21 dat het bruto-equivalent van het aan [appellant] toekomende bedrag aan provisie niet is gesteld.

Grief V

Ten onrechte wijst de kantonrechter in rechtsoverweging 5.16 (op grond van het vorenstaande, waarbij wordt gedoeld op rechtsoverweging 5.13, 5.14 en 5.15) de door [appellant] (ter zake van onrechtmatig handelen van Continental rondom de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) gevorderde verklaring voor recht af.

Grief VI

Ten onrechte wijst de kantonrechter in rechtsoverweging 5.20 de gefixeerde schadevergoeding toe tot een beloop van € 6.174,- bruto.

3.2 Continental heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld, dat het tegoed aan niet-opgenomen vakantiedagen van [appellant] 49 dagen bedraagt, hetgeen overeenkomt met een aanspraak van € 8.337,84 bruto.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter in reconventie ten aanzien van de gefixeerde schadevergoeding een bedrag toegewezen ad € 6.174,- bruto.

4. De vaststaande feiten

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten. Daaraan kunnen in hoger beroep de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

4.2 Continental was gedurende het dienstverband van [appellant] (1 mei 2005 tot 13 mei 2010) geen lid van een werkgeversvereniging die betrokken was bij (een van) de in die periode aangegane collectieve arbeidsovereenkomsten voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf.

4.3 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 augustus 2003 zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2003/2005 algemeen verbindend verklaard in de periode 30 augustus 2003 tot en met 30 april 2005.

4.4 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 oktober 2005 zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2005/2007 algemeen verbindend verklaard in de periode 23 oktober 2005 tot 23 oktober 2007.

4.5 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 september 2007 is het in rechtsoverweging 4.4 vermelde besluit ingetrokken en zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2007/2008 algemeen verbindend verklaard in de periode 20 september 2007 tot en met 31 januari 2008.

4.6 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 oktober 2008 zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2008/2009 algemeen verbindend verklaard in de periode 23 oktober 2008 tot en met 30 november 2009.

4.7 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2009 is het in rechtsoverweging 4.6 vermelde besluit gewijzigd.

4.8 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 juni 2010 zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2010/2011 algemeen verbindend verklaard in de periode 1 juli 2010 tot en met 31 mei 2011.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

Procedure in eerste aanleg (Grief I en grief II in het principaal hoger beroep)

5.1 Op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) beveelt de rechter, nadat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, een verschijning van partijen, tenzij hij oordeelt dat de zaak daartoe niet geschikt is. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open. In zoverre faalt grief I.

5.2 Op grond van artikel 132 lid 1 Rv. geeft de rechter, indien geen verschijning van partijen ter terechtzitting op de voet van artikel 131 Rv. is bevolen, aan de eiser de gelegenheid voor repliek te concluderen, waarna gedaagde voor dupliek kan concluderen. Vast staat dat in deze procedure geen comparitie na antwoord heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft dan ook, door [appellant] niet in de gelegenheid te stellen voor repliek in conventie te concluderen, in strijd met artikel 132 lid 1 Rv. gehandeld. In zoverre slaagt grief I. Dit kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, aangezien het hoger beroep tevens dient om (eventuele) fouten van de rechter in eerste aanleg te herstellen. [appellant] heeft in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad op de stellingen van Continental te reageren en hij heeft ook van die gelegenheid gebruik gemaakt door middel van de door hem ingediende processtukken.

5.3 [appellant] voert eveneens terecht aan dat de kantonrechter, nadat Continental haar conclusie van antwoord in conventie had genomen en [appellant] niet meer op deze conclusie had gereageerd, het door Continental in deze conclusie gestelde niet zonder meer als juist mocht aanvaarden. In zoverre slaagt grief II. Dit kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Ook hier geldt de in rechtsoverweging 5.2 vermelde herstelfunctie van het hoger beroep. Het hof zal, met inachtneming van hetgeen beide partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, de zaak opnieuw beoordelen.

Toepasselijkheid CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (Grief III in het principaal hoger beroep)

5.4 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 vastgesteld dat Continental gedurende het dienstverband van [appellant] (1 mei 2005 tot 13 mei 2010) geen lid was van een werkgeversvereniging die betrokken was bij (een van) de in die periode aangegane collectieve arbeidsovereenkomsten voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf. Dit betekent dat bepalingen van deze cao’s slechts van toepassing kunnen zijn op de arbeidsovereenkomst tussen Continental en [appellant] gedurende de periode(s) waarin deze cao’s algemeen verbindend zijn verklaard. In deze procedure gaat het om artikel 77 van de CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf. Dit artikel was op grond van de in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 vermelde besluiten van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend in de periode 23 oktober 2005 tot en met 31 januari 2008 en in de periode 23 oktober 2008 tot en met 30 november 2009. De algemeen verbindend verklaring van bepalingen van de CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2003/2005 op grond van het in rechtsoverweging 4.3 vermelde besluit van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid speelt in deze procedure geen rol, aangezien [appellant] pas na afloop van deze algemeen verbindend verklaring in dienst is getreden. Dit geldt ook voor de algemeen verbindend verklaring van bepalingen van de CAO voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2010/2011 op grond van het in rechtsoverweging 4.8 vermelde besluit van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid. [appellant] was ten tijde van de ingangsdatum van deze algemeen verbindend verklaring niet meer in dienst van Continental. Het hof zal in het hierna volgende de in rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.7 genoemde collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf aanduiden als “de CAO”.

5.5 In artikel 77 van de CAO, dat in de in rechtsoverweging 5.4 genoemde periodes nagenoeg gelijkluidend was, is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“Werkingssfeer

Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het motorvoertuigen- en het tweewielerbedrijf, waaronder wordt verstaan:

a. het herstellen, veranderen, onderhouden, monteren, reviseren of vervangen van een of meer onderdelen of van delen daarvan van motorvoertuigen en/of tweewielers en/of caravans en/of aanhangwagens;

b. aan het publiek verkopen van motorvoertuigen en/of tweewielers en/of caravans en/of aanhangwagens, onderdelen of delen daarvan (…);

Ten deze wordt verstaan onder:

(…)

- caravans: toercaravans, vouwcaravans, vouwwagens, stacaravans;”

5.6 Het hof dient te beoordelen of Continental - kort gezegd - valt onder de werkingssfeer van artikel 77 van de CAO. Bij deze beoordeling gaat het om de uitleg van een algemeen verbindend verklaarde bepaling in een CAO. Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen van een dergelijke CAO geldt, dat de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.7 Continental heeft onbetwist gesteld dat zij handelt in luxe (recreatie)chalets met een nieuwwaarde tussen € 40.000,- en € 140.000,-. Uit de stellingen van Continental leidt het hof af dat deze chalets bestemd zijn voor duurzame bewoning op een vaste standplaats. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat ten aanzien van een stacaravan geldt dat deze in beginsel verplaatsbaar is. Het enkele feit dat huidige stacaravans in de praktijk soms een zodanige omvang hebben dat zij niet meer door een personenauto of een bestelbus kunnen worden voortgetrokken, betekent niet dat zij hiermee hun kwalificatie als stacaravan hebben verloren en betekent omgekeerd niet dat de (recreatie)chalets van Continental om die reden als stacaravan zouden moeten worden beschouwd.

5.8 De in artikel 77 onder a van de CAO omschreven bedrijfsactiviteiten zijn technisch van aard en hebben betrekking op herstel,verandering, onderhoud, montage, revisie en vervanging van (onder)delen van motorvoertuigen en/of caravans. Het feit dat de desbetreffende CAO is aangegaan door onder andere BOVAG, de Bond van Auto(mobiel)handelaren en Garagehouders, vormt hiervan mede een bevestiging. De omstandigheid dat de in artikel 77 onder a van de CAO omschreven bedrijven zich ook richten op de verkoop van motorvoertuigen en op met motorvoertuigen aanverwante artikelen, zoals toercaravans, vouwcaravans, vouwwagens en stacaravans, vloeit (logischerwijze) voort uit de aard van de bedrijfsactiviteiten van deze bedrijven. Aannemelijk is dat een bedrijf dat de in de CAO omschreven caravans herstelt enz. deze ook aan het publiek verkoopt.

5.9 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de CAO niet van toepassing is op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat Continental bij wijze van service soms toestaat dat een klant een stacaravan inruilt, leidt niet tot een ander oordeel.

Grief III faalt.

Provisie (bruto/netto) (Grief IV in het principaal hoger beroep)

5.10 De kantonrechter heeft Continental veroordeeld aan [appellant] een bedrag van € 5.500,- netto te betalen ter zake van door Continental aan [appellant] verschuldigde provisie. Reden voor de toewijzing van een netto bedrag was, dat [appellant] weliswaar onder punt 8 van zijn inleidende dagvaarding had gesteld dat hij een bedrag van € 10.429,20 bruto van Continental te vorderen had ter zake van provisie over 2009, maar dat hij in de bij zijn inleidende dagvaarding overgelegde berekening (productie 6) een plusminus teken had geplaatst bij de hoogte van het door hem te vorderen bruto bedrag. Gelet hierop en op het feit dat Continental de hoogte van het bruto bedrag had betwist, heeft de kantonrechter een netto bedrag van € 5.500,- toegewezen. Over de hoogte van dit netto bedrag bestond tussen partijen geen verschil van mening. Op Continental als werkgeefster rust de verplichting dit netto bedrag te “bruteren” en loonbelasting en eventuele andere heffingen aan de ter zake bevoegde instanties af te dragen. [appellant] heeft met (zijn toelichting op) grief IV niet gemotiveerd gesteld dat hij ter zake van provisie aanspraak heeft op een hoger bedrag dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 5.500,- netto. Gelet op het voorgaande faalt grief IV.

Onrechtmatig handelen van Continental (Grief V in het principaal hoger beroep )

5.11 De kantonrechter te Wageningen heeft bij beschikking van 12 mei 2010 de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens dringende redenen ontbonden met ingang van 13 mei 2010. De door de kantonrechter als vaststaand aangenomen dringende redenen bestonden uit het veelvuldig door [appellant] tijdens diensttijd voor privédoeleinden bezoeken van sekswebsites en de overschrijding van het privégebruik door [appellant] van de hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto met meer dan 500 kilometers op jaarbasis. [appellant] heeft in hoger beroep - kort gezegd - aangevoerd dat Continental onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij door middel van een truc de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dat de kantonrechter (goedgelovig) in die truc is getuind, zodat hij ([appellant]) is geconfronteerd met een beëindiging van zijn dienstverband. Hetgeen [appellant] onder de punten 8 en 18 van zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, betreffen deels stellingen die ook aan de orde zijn geweest in de ontbindingsprocedure. Op grond van artikel 7:685 lid 11 BW is een herbeoordeling in de onderhavige procedure van de hiervoor genoemde beschikking van de kantonrechter uitgesloten. Voor het overige zijn de door [appellant] in zijn memorie van grieven aangevoerde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende onderbouwd, zodat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dient te worden afgewezen. Grief V faalt.

Gefixeerde schadevergoeding (Grief VI in het principaal hoger beroep, grief II in het incidenteel hoger beroep)

5.12 Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is onder andere de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, schadeplichtig, indien de rechter op die grond krachtens artikel 7:685 BW de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.

5.13 Continental heeft gemotiveerd gesteld en [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat [appellant] jegens haar schadeplichtig is, omdat de door Continental in de ontbindingsprocedure aangevoerde dringende reden meebracht dat sprake was van opzet of schuld aan de zijde van [appellant].

5.14 Het hof is van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding moet worden berekend op basis van het zogenaamde bruto loon (het loon voor aftrek van loonheffing en sociale verzekeringspremies). De werkgever is immers het volledige bedrag van het bruto loon aan de werknemer verschuldigd en omgekeerd heeft de werknemer ook jegens de werkgever aanspraak op dit bruto loon.

5.15 Met de toevoeging in het dictum onder 6.5 van het woord “bruto” heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof het in rechtsoverweging 5.14 vermelde uitgangspunt tot uitdrukking willen brengen. Tevens is met deze toevoeging de omvang van de (maximale) vergoeding vastgesteld. Deze toevoeging is wellicht overbodig, maar niet onjuist.

5.16 Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat in het door de kantonrechter toegewezen bedrag ten onrechte loonheffing en andere inhoudingen zijn begrepen, dient [appellant] zich tot de ter zake bevoegde instanties te wenden. Voorts dient niet uit het oog te worden verloren dat Continental over de door haar ontvangen gefixeerde schadevergoeding vennootschapsbelasting verschuldigd is.

5.17 Op grond van het voorgaande faalt grief VI in het principaal hoger beroep. Dit geldt ook voor grief II in het incidenteel hoger beroep.

Vergoeding niet genoten vakantiedagen (Grief I in het incidenteel hoger beroep)

5.18 Met betrekking tot de door [appellant] gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen over de periode 1 mei 2005 tot 13 mei 2010 moet voorop worden gesteld dat de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht.

5.19 Volgens [appellant] had hij in de periode 1 mei 2005 tot 13 mei 2010 in totaal aanspraak op 114 dagen (17 dagen in 2005, 24 dagen in 2006, 24 dagen in 2007, 24 dagen in 2008, 16 dagen in 2009 en 9 dagen in 2010). [appellant] heeft in dit verband verwezen naar een door hem als productie 8 bij zijn acte vermeerdering eis van 2 juni 2010 overgelegde berekening. Volgens Continental (punt 22 conclusie van antwoord in conventie en punt 47 memorie van grieven in incidenteel appel) bedroeg de totale aanspraak van [appellant] in deze periode 110 dagen (16 dagen in 2005, 24 dagen in 2006, 24 dagen in 2007, 24 dagen in 2008, 13 dagen in 2009 en 9 dagen in 2010). Het hof overweegt als volgt.

5.20 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] per jaar recht had op 24 vakantiedagen. Gelet op zijn indiensttreding per 1 mei 2005 gaat het hof ervan uit dat [appellant] in de periode 1 mei 2005 tot en met 31 december 2005 - het betreft hier een periode van 8 maanden - aanspraak had op 16 dagen en niet op 17 dagen, zoals [appellant] in productie 8 bij zijn acte vermeerdering eis heeft vermeld. [appellant] heeft in het als productie 8 bij zijn acte vermeerdering eis overgelegde overzicht gemotiveerd toegelicht dat zijn aanspraak in 2009 16 dagen bedroeg. Continental heeft in haar conclusie van antwoord in conventie slechts gesteld dat [appellant] in 2009 aanspraak had op 13 vakantiedagen. Vervolgens heeft Continental in haar memorie van grieven in incidenteel appel, zonder enige nadere onderbouwing, aangevoerd dat [appellant] bij de berekening van zijn aanspraak over 2009 3 dagen teveel berekent. Bij gebreke van een voldoende motivering door Continental van haar verweer, gaat het hof ervan uit dat [appellant] in 2009 aanspraak had op

16 vakantiedagen. Gelet op het voorgaande en rekening houdende met de tussen partijen niet in geschil zijnde aanspraak van [appellant] op 24 vakantiedagen in de jaren 2006, 2007 en 2008, gaat het hof uit van een totale aanspraak van [appellant] in de periode van 1 mei 2005 tot 13 mei 2010 van 113 vakantiedagen.

5.21 Partijen verschillen voorts van mening omtrent het aantal vakantiedagen dat [appellant] in de periode van 1 mei 2005 tot 13 mei 2010 heeft opgenomen.

Volgens [appellant] (zie productie 8 acte vermeerdering eis) heeft hij in deze periode in totaal 65 vakantiedagen opgenomen (10 dagen in 2005, 20 dagen in 2006, 17 dagen in 2007, 18 dagen in 2008, 0 dagen in 2009 en 0 dagen in 2010). Volgens Continental (zie punt 22 conclusie van antwoord in conventie) heeft [appellant] in deze periode in totaal 85,5 dagen opgenomen (12,5 in 2005, 26 dagen in 2006, 22 dagen in 2007, 20 dagen in 2008, 5 dagen in 2009 en 0 dagen in 2010). Continental heeft ter toelichting op deze stelling verwezen naar een als productie 2 bij haar memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegd overzicht “Opgenomen verlofdagen en data” en naar als productie 3 bij die memorie overgelegde jaaroverzichten 2005 tot en met 2009.

5.22 In het door Continental overgelegde overzicht “Opgenomen verlofdagen en data” staat op sommige plaatsen een verwijzing naar een bijlage (bijlage I, II, III, IV, V). Continental heeft deze bijlagen niet overgelegd. De enkele vermelding in het overzicht “volgens [naam]’s administratie” biedt evenmin een aanknopingspunt voor het door Continental gestelde aantal vakantiedagen dat [appellant] in de desbetreffende periode zou hebben opgenomen. Gelet hierop neemt het hof dan ook de door Continental overgelegde jaaroverzichten bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt. [appellant] heeft deze overzichten niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

5.23 Het hof is van oordeel dat uit de jaaroverzichten slechts kan worden afgeleid dat [appellant]:

- in 2005, naast de 10 dagen die hij erkent in dat jaar te hebben opgenomen, ook op 22 juli 2005 een halve vakantiedag heeft opgenomen;

- in 2006, naast de 20 dagen die hij erkent in dat jaar te hebben opgenomen, ook op 23, 24, 26, 27 en 28 oktober vakantiedagen heeft opgenomen en voorts op 12 december een halve vakantiedag.

5.24 Op grond van de jaaroverzichten kan niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant]:

- in 2005 op 30 juli en 31 december vakantiedagen heeft opgenomen (op het jaaroverzicht staat hieromtrent niets vermeld);

- in 2006 op 24 december een halve vakantiedag heeft opgenomen (op het jaaroverzicht staat hieromtrent niets vermeld);

- in 2007 op 22, 23, 25, 26, 27 oktober vakantiedagen heeft opgenomen (op het jaaroverzicht staat hieromtrent niets vermeld);

- in 2008 op 25 oktober en 27 december vakantiedagen heeft opgenomen (op het jaaroverzicht staat hieromtrent niets vermeld);

- in 2009 van 19 tot en met 23 oktober vijf vakantiedagen heeft opgenomen. Op het overzicht van die periode staat enerzijds vermeld “ziek” en anderzijds “vakantie”. Zonder nadere toelichting van Continental die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat deze periode tussen partijen als een vakantieperiode moet worden beschouwd.

5.25 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof ervan uit dat [appellant] in de hiervoor vermelde periode in totaal 71 vakantiedagen heeft opgenomen (10,5 in 2005, 25,5 dagen in 2006, 17 dagen in 2007, 18 dagen in 2008, 0 dagen in 2009 en 0 dagen in 2010). Uitgaande van de aan hem toekomende aanspraak in die periode van 113 vakantiedagen heeft [appellant] recht op een vergoeding wegens 42 niet opgenomen vakantiedagen. Rekening houdende met het door [appellant] gestelde bruto dagloon van € 170,16, zoals vermeld in productie 8 acte vermeerdering eis, zal het hof een bedrag van € 7.146,72 bruto toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals hierna in het dictum te vermelden. Grief I in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk.

5.26 Met inachtneming van het voorgaande zal het hof als volgt beslissen. [appellant] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld. Het hof zal Continental als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De beslissingen van de kantonrechter ten aanzien van de proceskosten in conventie en in reconventie dienen in stand te blijven.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het incidenteel hoger beroep

vernietigt het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 8 december 2010, voor zover in het dictum onder 6.1 een bedrag van € 4.939,20 netto als vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen is toegewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Continental om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 7.146,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 8 december 2010, voor het overige;

In het principaal hoger beroep

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Continental begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.769,- voor griffierecht;

In het incidenteel hoger beroep

veroordeelt Continental in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;

verklaar dit arrest, voor zover het de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2012.