Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2010:BO5015

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
16-11-2010
Datum publicatie
25-11-2010
Zaaknummer
200.023.976
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Afspraak m.b.t. kinderalimentatie niet zonder meer in strijd met het recht. Uitsluitsend overeenkomsten waarbij afstand wordt gedaan van de wettelijke verplichting tot betaling van een kinderalimentatie zijn nietig.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Beschikking d.d. 16 november 2010

Zaaknummer 200.023.976

HET GERECHTSHOF ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Beschikking in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. B.M.A.H. Verschure,

kantoorhoudende te [gemeente],

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de man,

advocaat voorheen mr. O. Bolluyt,

thans mr. J.B. de Jong,

kantoorhoudende te Almere.

Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 3 november 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, -voor zover hier van belang- bepaald dat de man over de periode van 1 april 2008 tot en met 1 oktober 2008 aan de vrouw een bedrag van € 131,- per kind per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoe¬ding van [het kind] (hierna: [het kind 1]), geboren op [1994] in de gemeente [gemeente], en van [het kind 2] (hierna: [het kind 2]), geboren op [1998] in de gemeente [woonplaats], zal vol¬doen. Voorts heeft de recht¬bank bepaald dat, indien partijen niet uiterlijk 1 oktober 2008 tot overeenstem¬ming zijn gekomen over een door de man vanaf deze datum te betalen bijdrage, deze bijdra¬ge per deze datum zal worden verlaagd tot een bedrag van € 40,- per kind per maand.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 2 februari 2009, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 3 november 2008 te vernietigen voor zover daarbij de bijdrage ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind 1] en [het kind 2] met ingang van 1 oktober 2008 is bepaald op een bedrag van € 40,- per kind per maand en opnieuw beslissende te bepalen dat deze bijdrage met ingang van 1 oktober 2008 € 131,- per kind per maand bedraagt.

De vrouw heeft bij haar beroepschrift voorts bij wijze van aanvullend verzoek verzocht te bepalen dat de man met ingang van 1 oktober 2008 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [het kind 3] (hierna: [het kind 3]), geboren op [1992] in de gemeente [woonplaats], van € 131,- per maand dient te voldoen.

Tot slot heeft zij in het beroepschrift verzocht te bepalen dat de man de kosten voor invorderingen van deze bijdragen dient te voldoen als hij de bijdragen niet vrijwillig voldoet.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 17 maart 2009, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht, primair, de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel, subsidiair, het verzoek van de vrouw tot wijziging van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie af te wijzen.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van

16 februari 2009 van mr. Verschure met bijlagen en een brief van 7 augustus 2009 van mr. Verschure met bijlagen, met de kanttekening dat een deel van deze bijlagen niet leesbaar is (waaronder de aangifte inkomstenbelasting over 2008) en om die reden buiten de beoordeling zal blijven. Het hof heeft verder kennis¬genomen van brieven van 27 mei 2010 en 28 mei 2010 van mr. Verschure, beide met bijlagen. Verder is een faxbericht van 28 mei 2010 ontvangen van mr. De Jong waarbij hij het hof heeft medegedeeld de zaak als advocaat te hebben overgenomen van mr. Bolluyt.

Aan de minderjarige [het kind 3] is een formulier toegezonden waarop hij heeft kun¬nen aangegeven of en zo ja, op welke wijze hij zijn mening omtrent de hoogte van voor hem te betalen alimentatie aan het hof kenbaar zou willen maken. Het hof heeft dit formulier niet terugontvangen en gaat er daarom van uit dat [het kind 3] geen gebruik heeft willen maken van de mogelijkheid om zijn mening kenbaar te maken.

Ter zitting van 20 augustus 2009 zijn partijen, bijgestaan door hun (toenmalige) advocaten, verschenen. Kort na aanvang van de behandeling is de (verdere) inhoude¬lijke behandeling aangehou¬den om partijen de gelegenheid te geven te bezien of zij alsnog in onderling overleg tot overeenstemming zouden kunnen komen. Uiteinde¬lijk hebben partijen het hof bij faxbericht van 18 december 2009 van mr. Verschure en bij faxbericht van 21 december 2009 van mr. Bolluyt medegedeeld dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen. De behandeling is vervolgens voortgezet ter zitting van 10 juni 2010. Partijen zijn daar verschenen, bijgestaan door hun (huidige) advocaten.

De beoordeling

1. Partijen zijn op [huwelijksdag] met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn [het kind 3], [het kind 1] en [het kind 2] geboren.

2. Het huwelijk tussen partijen is op 12 juni 2006 ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 mei 2006 in de registers van de burger¬lijke stand. Ten tijde van de echtscheiding hebben partijen afgezien van kinder-alimentatie in verband met een afgesproken co-ouderschap over de kinderen.

3. Op 18 juni 2008 hebben partijen -in verband met een wijziging in de financiële situatie van de vrouw- een convenant ondertekend, waarin onder meer is overeen¬gekomen dat de man met ingang van 1 april 2008 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [het kind 1] en [het kind 2] zal betalen van € 131,- per kind per maand. Tevens is overeengekomen dat -kort gezegd- indien partijen niet uiterlijk 1 oktober 2008 tot overeenstemming zijn gekomen over de hoogte van de bijdrage vanaf die datum, de bijdrage met ingang van die datum wordt verlaagd tot een bedrag van € 40,- per kind per maand.

4. Bij beschikking van 3 november 2008 heeft de rechtbank overeenkomstig het gezamenlijke ver¬zoek van partijen de in het convenant opgenomen afspraken ten aanzien van de door de man te betalen kinderalimentatie vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank, voor het overige, de inhoud van het convenant opgenomen door aan¬hechting van een gewaarmerkt exemplaar daarvan aan de beschikking.

5. De vrouw heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld, en wel voor zover daarbij is bepaald dat de man vanaf 1 oktober 2008 een bijdrage in de kosten van ver¬zor¬ging en opvoeding van [het kind 1] en [het kind 2] van € 40,- per kind per maand dient te voldoen. Zij vraagt in hoger beroep, gezien de financiële situatie van ieder van partijen, de onderhoudsbijdrage die de man met ingang van 1 oktober 2008 aan haar moet betalen voor [het kind 1] en [het kind 2] te handhaven op een bedrag van € 131,- per kind per maand en eveneens een bijdrage voor [het kind 3] te bepalen van € 131,- per maand aangezien hij inmiddels ook zijn hoofdverblijf bij haar (en niet langer bij de man) heeft.

6. Ter zitting is naar voren gekomen dat in het kader van de overeengekomen co ouder¬schapsregeling [het kind 2] in de gemeentelijke basisadministratie staat inge¬schre¬ven op het adres van de vrouw en dat [het kind 1] en [het kind 3] staan ingeschreven op het adres van de man.

Het verzoek betreffende de bijdrage ten behoeve van [het kind 3]

7. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw het verzoek betreffende de bijdrage ten behoeve van [het kind 3] weer ingetrokken. Het hof houdt het ervoor dat daarmee de gronden aan dit verzoek zijn ontvallen, zodat het verzoek van de vrouw betreffende een bijdrage van [het kind 3] zal worden afgewezen.

De ingangsdatum

8. De vrouw heeft in haar beroepschrift verzocht om de bijdrage ten behoeve van [het kind 1] en [het kind 2] te bepalen op € 131,- per kind per maand met ingang van 1 oktober 2008. Ter zitting in hoger beroep heeft zij de ingangsdatum voor de verzochte bijdrage gesteld op 1 april 2008. Deze wijziging van het verzoek is in beginsel toegestaan op grond van artikel 130 Rv, maar de grieven van de vrouw strekken zich materieel gezien uitsluitend uit tot de beslissing van de rechtbank over de periode vanaf 1 oktober 2008. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de beslissing van de rechtbank over de periode van 1 april 2008 tot 1 oktober 2008 juist is geweest. Daarom zal het hof 1 oktober 2008 als ingangs¬datum van het verzoek van de vrouw in hoger beroep hanteren.

De geschilpunten

9. De geschilpunten in hoger beroep betreffen de vraag of de afspraak tussen partijen om de onderhoudsbijdrage voor [het kind 1] en [het kind 2] met ingang van 1 oktober 2008 te stellen op € 40,- per kind per maand in het geval niet tijdig tot een andere afspraak wordt gekomen, (rechts)geldig is en dient te worden nageleefd alsmede de vraag of er aanleiding is om deze overeenkomst te wijzigen op grond van een wijziging van omstandig¬heden.

De aard en strekking van de overeenkomst

10. Partijen zijn in het kader van mediation tot afspraken gekomen die zijn vast¬ge¬legd in een convenant van 18 juni 2008 dat door beide partijen is ondertekend. Met betrekking tot de onderhouds¬bijdrage van de man is daarbij, voor zover hier aan de orde, het volgende overeengekomen:

1.3 Met ingang van 1 april 2008 zal de man aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor [het kind 1] en [het kind 2] van € 131,- per kind per maand betalen. (…)

1.4 (…)

1.5 Nu de financiële omstandigheden van de vrouw naar verwachting binnen een half jaar zullen verbeteren en de vastgestelde bijdrage van totaal € 262,- voor de man hoog is, komen partijen overeen dat (indien zij niet in onderling overleg tot afspraken kunnen komen) zij dit uiterlijk 1 september 2008 zullen melden aan mr. J.A. Wesdorp en zij vóór 1 oktober 2008 met haar aan de hand van alle financiële gegevens zullen nagaan of voortzetting van de betaling door de man na 1 oktober 2008 noodzakelijk is. Hierbij zal ook worden gesproken over een verlenging van de betaling van de bijdrage over een periode van een tweede half jaar. Indien partijen uiterlijk 1 oktober 2008 niet tot overeenstemming zijn gekomen, dan zal met ingang van 1 oktober 2008 de bijdrage worden verlaagd tot een bedrag van totaal € 80,- per maand.

1.6 De vrouw zal zich inzetten om er voor te zorgen dat haar financiële situatie zal verbeteren.

11. Anders dan de vrouw kennelijk ingang wil doen vinden, acht het hof de tussen partijen gemaakte afspraken betreffende de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [het kind 1] en [het kind 2], ook wat betreft de periode met ingang van 1 okto¬ber 2008, niet zonder meer in strijd met het recht. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 BW zijn uitsluitend overeenkomsten waarbij afstand wordt gedaan van de wette¬lijke verplichting tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding nietig. Een overeenkomst waarbij de omvang van de verschuldigde bijdrage wordt vastgesteld kan in beginsel rechts¬geldig zijn. Een dergelijke overeenkomst kan later worden gewijzigd of ingetrokken overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:401 BW.

12. Het hof is van oordeel dat eerst dient te worden bezien wat de bedoeling van partijen is geweest met de afspraken die zijn gemaakt.

13. Bij de uitleg van een convenant komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm"). Bij de hante¬ring van deze norm dient de uitleg van een schrifte¬lijk contract niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige bete¬kenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar in prak¬tisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maat¬schappelijk verkeer normaal gesproken hebben bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang.

14. Het hof begrijpt uit de bewoordingen van het convenant van 18 juni 2008 en de daarop zowel door de man als de vrouw gegeven toelichting in hoger beroep dat beiden verwachtten dat de (slechtere) financiële situatie van de vrouw -waarin behoefte bestaat aan een (aanvul¬lende) bijdrage van de man van € 131,- per kind per maand in de kosten van de kinderen- tijdelijk zou zijn. Partijen verwachtten dat de financiële situatie van de vrouw op een termijn van een half jaar, te rekenen vanaf 1 april 2008, zodanig zou verbe¬te¬ren dat niet langer behoefte zou bestaan aan een aanvullen¬de bijdrage van € 131,- per kind per maand althans dat de behoefte aan een bijdrage zou dalen, welke behoefte partijen kennelijk hebben willen ramen op een bedrag van € 40,- per kind per maand.

* de inspanningen van de vrouw

15. Gelet op het vorenstaande zal het hof -mede gezien het debat van partijen- eerst beoordelen of al dan niet sprake is geweest van een verbetering van de inkomens¬situatie van de vrouw en in het bijzonder bezien of de vrouw zich, mede gezien de afspraak van partijen in het convenant, in 2008 en daarna voldoende inspanningen heeft getroost om tot een verbetering van haar inkomenssituatie te komen.

16. Uit de standpunten van partijen valt te herleiden dat de vrouw in 2008 een wijziging in haar inkomen heeft ondergaan. Gedurende haar ww-uitkering is de vrouw in de ziektewet terecht gekomen en uit dien hoofde heeft zij een zw-uitkering ontvangen. Vanuit die omstandigheid is het convenant tussen partijen tot stand gekomen. Op basis van de jaaropgaven 2008 van de vrouw is haar bruto inkomen in dat jaar vast te stellen op € 36.504,-. Haar inkomen komt dan neer op € 2.182,- netto per maand, wanneer uitsluitend rekening wordt gehouden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Wanneer voorts rekening wordt gehouden met de heffings¬¬kortingen die de vrouw kan ontvangen als gevolg van de co-ouderschaps¬regeling en/of in verband met de omstandigheid dat [het kind 2] bij haar ingeschreven staat en de kinder¬¬¬toeslag waarop zij (in 2008) dienten¬gevolge aanspraak kan maken, stijgt haar inkomen met een bedrag van € 3.034,- netto per jaar ofwel afgerond € 253,- netto per maand.

17. In 2009 zijn de omstandigheden zodanig gewijzigd dat de vrouw een wia-uitke¬ring ontvangt. Daarnaast heeft zij ook in 2009 over de periode van maart tot en met oktober werkzaamheden verricht voor een evenementen¬bureau op basis van een zogeheten nul-urencontract van gemiddeld van 10 uur per week. Het hof zal op basis van de beschikbare gegevens een inschatting maken van het gemiddelde jaarinkomen van de vrouw ingaande medio 2009.

18. Op basis van het fiscaal loon ad € 2.909,- zoals dat over de periode van 23 februari 2009 tot 30 juni 2009, een periode van afgerond vier maanden, is opgenomen onder de cumulatieven vermeld op de salarisspecificatie over juni 2009 (overgelegd bij brief van 7 augustus 2009), berekent het hof het inkomen van de vrouw uit arbeid over de periode van 23 februari 2009 tot 1 november 2009, een periode van afgerond acht maanden, op een bedrag van € 5.818,-.

19. De wia-uitkering die de vrouw ontvangt bedraagt € 1.253,67 bruto per maand zonder vakan¬tie¬geld, blijkens de brief van 21 april 2010 van het UWV (in het geding gebracht bij brief van 27 mei 2010), oftewel € 1.353,96 bruto per maand inclusief vakantiegeld. Uit deze brief valt op te maken dat de wia-uitkering van de vrouw op dat moment naar beneden is aangepast in verband met door haar ontvangen inkomsten uit arbeid. Het hof acht het redelijk om de wia-uitkering van de vrouw over de vier maanden dat de vrouw in 2009 geen inkomsten uit arbeid heeft ontvangen op basis van de bekende gegevens te corrigeren, nu er van uit gegaan dient te worden dat in deze maanden geen korting heeft plaatsgevonden. Het hof zoekt daarbij aansluiting bij het gemiddelde bruto inkomen per maand van € 727,25 en zal daarvan 70 % van de wia-uitkering optellen. Gedurende vier maanden bedraagt de wia-uitkering dan € 2.081,21 bruto per maand en gedurende acht maanden € 1.353,96 bruto per maand. De totale wia-uitkering bedraagt dan € 19.157,- over een geheel jaar.

20. In de periode van vier maanden dat de vrouw geen werkzaamheden verricht, kan zij aanspraak maken op een loon¬gerela¬teerde ww-uitkering voor drie maanden, twee maanden naar 75 % en een maand naar 70 % van het dagloon. Het inkomen uit arbeid bedraagt € 5.818,- over acht maanden zijnde € 727,25 per maand. De ww-uitkering over drie maanden stelt het hof dan op 73,33 % gemiddeld, zijnde € 533,- per maand ofwel afgerond € 1.600,- bruto per jaar.

21. Uitgaande van een wia-uitkering van € 19.157,- per jaar, een ww-uitkering van € 1.600,- en het inkomen uit arbeid van € 5.818,- bedraagt het bruto inkomen van de vrouw vanaf medio 2009 in totaal € 26.575,- per jaar ofwel € 1.586,- netto per maand, wanneer uitsluitend rekening wordt gehouden met de algemene heffings¬korting en de arbeidskorting. Wanneer ook rekening wordt gehouden met de heffingskortingen die de vrouw kan ontvangen in verband met, kort gezegd, de kinderen en met het kindgebonden budget (vanaf 1 januari 2009) waarop zij aanspraak kan maken, stijgt haar netto inkomen met afgerond € 248,- per maand.

22. Eind augustus 2007 heeft de vrouw zich ziek gemeld. Eind november 2007 heeft het UWV in het plan van aanpak betreffende de ondersteuning aan de vrouw om te komen tot terugkeer op de arbeidsmarkt vastgesteld dat de behandeling van de vrouw dient te worden voortgezet doch dat zij als gevolg van haar medische klachten op dat moment tijdelijk geen re-integratiemogelijkheden heeft. De vrouw is vervolgens met ingang van oktober 2008 begonnen met een re-integratie¬traject en heeft daarbij kennelijk gekozen voor een zogeheten individuele re-integratie¬overeen¬komst (IRO).

23. Gezien de inhoud van de rapportages van het IRO traject van 1 juli 2009 en 11 maart 2010 is het hof van oordeel dat de vrouw sinds aanvang van het traject haar volledige medewerking heeft verleend om te komen tot (duurzame) re-integratie en gemoti¬veerd heeft gewerkt aan terugkeer naar de arbeidsmarkt in een betaalde baan. Zij wordt daarin echter beperkt door haar medische klachten. Haar psychi¬sche klach¬ten brengen mee dat zij beperkt is in haar energie. Haar fysieke klach¬ten, waar¬voor zij nog onder behandeling is van een specialist, brengen verder mee dat zij niet is staat is om veel meer uren te werken dan de huidige 10 uur per week gemiddeld, op basis van genoemd nul-urencontract.

24. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich vanaf medio 2008 voldoende heeft ingespannen om terug te keren op de arbeids¬markt teneinde haar inkomen op het oude niveau te brengen, en dat zij daarin tot op heden niet is geslaagd, terwijl redelijkerwijs niet te ver¬wachten is dat de vrouw daarin binnen afzienbare termijn wel in voldoende mate zal slagen. Er is in 2009 ten opzichte van 2008 nog sprake van een duidelijke achter¬uit¬gang in het inkomen van de vrouw. Deze conclusie wordt niet anders wanneer ook rekening wordt gehouden met inkomsten uit verhuur van een kamer in haar woning, zoals door de man gesteld en door de vrouw onvoldoende weer¬sproken, waarbij nog in aanmerking dient te worden genomen dat de genoemde huur van € 400,- per maand een bedrag betreft inclusief een vergoeding voor de extra kosten van gas, water en elektriciteit, zodat de netto opbrengst eerder € 300,- per maand zal zijn. De stelling van de man dat de vrouw naast haar fiscale inkomsten uit arbeid ook zwarte inkomsten uit arbeid heeft, is door de vrouw weersproken en door de man niet nader onderbouwd. Het hof zal aan deze stelling voorbijgaan.

25. Het hof is van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij meer doet dan zij tot op heden heeft gedaan om haar inkomen weer te brengen op het niveau ten tijde van de afspraken van partijen in het kader van het co-ouderschap.

* de gevolgen van de inspanningen van de vrouw in het licht van de overeenkomst

26. Uit de eerdere afspraken in het kader van de co-ouderschapsregeling en de wijze van totstandkoming van het convenant van juni 2008 leidt het hof af dat partijen bij het maken van de afspraak omtrent de bijdrage tot 1 oktober 2008 tot uitgangs¬punt hebben genomen dat bij de op dat moment aanwezige inkomens van ieder van partijen -indachtig de kosten van de kinderen en de feitelijke wijze van verdeling van deze kosten over ieder van hen, waarin en waarover door geen van partijen concrete inzage is gegeven- de man een bedrag van € 131,- per kind per maand voor [het kind 1] en [het kind 2] aan de vrouw zou moeten betalen.

27. Nu voorts duidelijk is dat de -door partijen medio 2008 nog verwachte- verbete¬ring van de inko¬mens¬positie van de vrouw zich niet heeft voorgedaan en zich niet op afzienbare termijn alsnog zal voordoen, komt het hof tot de conclusie dat de behoefte aan een (aanvullende) bijdrage van de man ten bedrage van € 131,- per kind per maand, waarvan partijen ten tijde van het tot stand brengen van hun convenant van 18 juni 2008 zijn uitgegaan, nog altijd aan de orde is.

28. Het hof komt dan ook niet toe aan de door de vrouw eveneens opgeworpen vraag of de afspraak die partijen hebben gemaakt voor de periode na 1 oktober 2008 al dan niet gewijzigd behoeft te worden op grond van het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 dan wel lid 5 BW in verband met niet uitgekomen verwachtingen dan wel gewijzigde omstandigheden aan haar zijde.

De draagkracht van de man

29. Dat de kinderen nog immer behoefte hebben aan een (aanvullende) bijdrage van de man van € 131,- per kind per maand betekent niet zonder meer dat de man deze bijdrage ook zal moeten voldoen. Uit de overeenkomst van 18 juni 2008, in het bijzonder in artikel 1.5 hiervoor opge¬no¬men, komt ook naar voren dat deze destijds afgesproken bijdrage voor de man hoog is.

30. Het hof stelt voorop dat de man in hoger beroep aan de constatering in het conve¬nant dat de afge¬spro¬¬ken bijdrage ad € 131,- per kind per maand voor hem "hoog" is, geen duidelijke conclu¬sies heeft verbonden in het onderhavige geding. De man heeft in het bijzonder niet gesteld dat partijen het er over eens waren dat de draag¬kracht van de man destijds slechts een bedrag van € 40,- per kind per maand toestond, doch dat de man, gezien de mindere financiële situatie van de vrouw, bereid is geweest tijdelijk en wel voor een periode van zes maanden, een bedrag van € 131,- per kind per maand te voldoen.

31. De man heeft in zijn beroepschrift wel het standpunt ingenomen dat hij niet meer dan € 40,- per kind per maand kan missen met een simpele verwijzing naar zijn draagkracht die hij daar evenwel niet nader inzichtelijk heeft gemaakt. Tot het dossier behoort echter een berekening van de draagkracht van de man van 3 november 2009 die bij brief van 27 mei 2010 door de vrouw in het geding is gebracht, maar die is opgesteld door de (toenmalige) advocaat van de man kennelijk in het kader van het overleg tussen partijen dat heeft plaats¬gevon¬den na de eerste (niet inhoudelijke) behande¬ling bij het hof op 4 augustus 2009. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep voorts gedebatteerd omtrent de in de berekening opgenomen financiële gegevens.

32. Gezien het debat van partijen en in aanmerking nemende dat een overeengekomen bijdrage ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 5 BW kan worden gewijzigd indien deze is totstandgekomen met grove miskenning van de wettelijke maat¬staven, zal het hof aan de hand van de hiervoor genoemde berekening en met inacht¬¬¬neming van het debat tussen partijen een oordeel geven omtrent de vraag of de man al dan niet voldoende draagkracht heeft om een bijdrage van € 131,- per kind per maand voor [het kind 1] en [het kind 2] aan de vrouw te voldoen.

33. Het hof stelt vast dat het inkomen opgenomen in de berekening is gebaseerd op de jaaropgave 2008 waaruit een bruto jaarinkomen blijkt van € 46.804,- hetgeen neerkomt op € 2.680,- netto per maand, wanneer -zoals bij de vrouw- uitsluitend rekening wordt gehouden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting en geen rekening wordt gehouden met het fiscale voordeel ter zake van hypotheek¬¬rente in verband met de eigen woning. Over 2009 ligt zijn inkomen hoger, gezien de cumulatieven opgenomen in de salarisspecificatie over april.

34. Aan de inkomens¬¬zijde van de man is verder geen rekening gehouden met de heffings¬kortingen die (ook) de man kan ont¬vangen in verband met het bestaan van een co-ouderschaps¬rege¬ling ten aanzien van de kinderen en/of de omstandigheid dat [het kind 1] en [het kind 3] bij hem ingeschre¬ven staan en de kinder¬toeslag (2008) respectievelijk het kind¬gebonden¬budget (met ingang van 1 januari 2009) waarop hij dienten¬gevolge aanspraak kan maken. Wanneer ook hiermee rekening wordt gehouden, zoals ook bij de bereke¬ning van het netto inkomen van de vrouw is gedaan, stijgt zijn inkomen met € 4.345,- netto per jaar ofwel afgerond € 362,- netto per maand.

35. De door de man aan de hand van zijn arbeidsinkomen opgestelde berekening van zijn draagkracht resulteert -inclusief algemene heffingskorting en de arbeids¬korting en rekening houdend met het fiscale voordeel ter zake van hypotheek¬rente in verband met de eigen woning- in een draagkrachtruimte van € 342,- per maand. Deze draagkrachtruimte dient te worden vermeerderd met een inkomen van € 362,- per maand in verband met voordelen in verband met de kinderen. Aldus is een ruimte aanwezig van totaal € 704,- per maand. Wanneer het hof het door de man gehanteerde beschikbaar¬heidspercentage van 52,5 % voor een co-ouder over¬neemt, is een bedrag van € 370,- per maand beschikbaar voor de kinderen van partijen, hetgeen bij een gelijke verdeling over drie kinderen neerkomt op € 123,- per kind per maand. De man komt echter in aanmerking voor fiscaal voordeel over de door hem betaalde bijdragen ten behoeve van [het kind 2] van ongeveer € 40,- per maand, zoals door hem ter zitting in hoger beroep ook is bevestigd. Dit betekent dat de man is staat is om € 131,- per kind per maand bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind 1] en [het kind 2].

36. Uitgaande van de door de man zelf opgestelde berekening van de draagkracht met -kort gezegd- correctie van de fiscale voordelen in verband met de kinderen, is hij in staat om bij te dragen met een bedrag van € 131,- per kind per maand. Hoewel de vrouw ter zitting voorts een aantal van de opgevoerde lasten ter discussie heeft gesteld -zoals de woonlasten waarin is opgenomen een premie levensverzekering die kenne¬lijk niet is gekoppeld aan de hypotheek, maar is bedoeld als aanvullende pensioenvoorziening en de noodzaak voor het aangaan van schulden aan familie waarop de man tot juni 2009 zou aflossen- ziet het hof geen reden om deze geschil¬¬¬punten alsnog te bespreken. Ook wanneer deze lasten worden meegeno¬men, heeft de man immers voldoende draagkracht.

37. Alles in ogenschouw nemende acht het hof het redelijk dat de man wordt gehou¬den aan de overeenkomst in die zin dat hij met ingang van 1 oktober 2008 de overeen¬gekomen bijdrage van € 131,- per kind per maand aan de vrouw blijft betalen.

38. De man heeft ter zitting in hoger beroep zijn vrees uitgesproken dat de vrouw, door haar mindere inkomsten en de stijging van haar woonlasten die het gevolg is geweest van de aankoop van een eigen woning in 2007, er niet in zal slagen het welstandsniveau dat de kinderen gewend zijn te handhaven en dat zijn bijdrage niet ten goede zal komen aan de kinderen doch zal (moeten) worden aangewend om te voorzien in de algemene kosten van de huishouding. De man miskent dat ook wonen deel uitmaakt van de wel¬stand van de kinderen, zodat ook de daaraan verbonden lasten gedeeltelijk dienen te worden toegerekend aan de kinderen. Daar komt bij dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de netto woonlasten ver¬bonden aan de eigen woning -die het hof heeft berekening op € 557,- per maand, rekening houdend met fiscaal voordeel dat de vrouw kan genieten als gevolg van de negatieve inkomsten eigen woning- de eerdere huurlasten niet overstijgen, zodat de vrees van de man feitelijk reeds onjuist is. Het hof heeft partijen ter zitting wel de mogelijkheid in overweging gegeven om de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage, zoals de kinderbijslag, op de voor de kosten van de kinderen geopende en/of-rekening te storten.

Kosten invordering

39. De vrouw heeft het hof verzocht te bepalen dat de man de op de invordering vallende kosten van invordering dient te voldoen als hij de bijdrage niet vrijwillig voldoet. Voor zover de invorderingskosten verhaalbaar zijn op de man, vloeit dit reeds voort uit de wet. Derhalve heeft de vrouw geen belang bij haar verzoek op dit punt, zodat dit wordt afgewezen. Voor zover de kosten niet verhaalbaar zijn op de man dient het verzoek reeds op die grond te worden afgewezen.

De slotsom

40. Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen voor zover het de periode vanaf 1 oktober 2008 betreft en een bijdrage opleggen overeenkomstig de daartoe tussen partijen gemaakte afspraak. Het hof zal beslissen als na te melden.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de kinderalimentatie over de periode vanaf 1 oktober 2008;

en opnieuw beslissende:

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzor¬ging en opvoe¬ding van [het kind], geboren op [1994], en [het kind 2], geboren op [1998], met ingang van 1 oktober 2008 op € 131,- per kind per maand;

bepaalt dat de bijdrage, voor zover de termijnen niet reeds zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te worden voldaan;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A.A.M. van Veen, voorzitter, A.H. Garos en J.D.S.L. Bosch en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 november 2010 in bijzijn van de griffier.