Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2010:BL4825

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
16-02-2010
Datum publicatie
19-02-2010
Zaaknummer
107.001.656/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschillen verband houdende met de financiële afwikkeling van de ontvlechting van een concern.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 16 februari 2010

Zaaknummer 107.001.656/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. [geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna te noemen: [geïntimeerde],

2. [geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna te noemen: [geïntimeerde],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie,

hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: [geïntimeerde],

advocaat: mr. W.D. Huizinga, kantoorhoudende te Arnhem.

Het geding voorafgaande aan dit hoger beroep

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen

uitgesproken op 10 oktober 2001, 3 november 2004 (in het incident tot terugbetaling) en 15 november 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Van het vonnis d.d. 10 oktober 2001 is hoger beroep ingesteld bij dit hof, dat op 16 maart 2004 arrest heeft gewezen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 12 februari 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 15 november 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 april 2007. Bij exploot van 14 maart 2007 is [appellante] door [geïntimeerde] opgeroepen om, bij vervroeging, op de zitting van 27 maart 2007 te verschijnen.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"Het is op vorenstaande gronden dat appellante uw Hof verzoekt het door de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante en geïntimeerden gewezen eindvonnis van 15 november 2006 te vernietigen zover de hiervoor geformuleerde grieven daartegen op komen en opnieuw recht doende geïntimeerde sub 1 te veroordelen om aan appellante te voldoen het bedrag van

€ 196.227,61 vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 1 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening en geïntimeerden sub 1 en 2 hoofdelijk te veroordelen om aan appellante te voldoen het bedrag van € 1.467,50, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 1 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"Op voormelde gronden verzoekt [geïntimeerde] Uw gerechtshof het vonnis van de rechtbank Zwolle van 15 november 2006 te vernietigen en opnieuw recht te doen de vorderingen van Nagele B.V. af te wijzen en verder [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.659,90 - te vermeederen met een bedrag van € 21.925,28 - welk laatste bedrag te vermeerderen is met de wettelijke rente vanaf 1 november 2001 - zijnde de datum waarop het teveel betaalde bedrag aan [appellante] werd voldaan ofwel [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een totaalbedrag ad € 23.585,18 - met wettelijke rente als hiervoor en overigens met bepaling dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn over € 1.659,90 vanaf de dag der uit te spreken veroordeling tot de betaling en overigens met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties."

[appellante] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte tot vermindering van eis genomen, met als conclusie:

"In principaal appèl:

akte vragend van de hiervoor aangegeven wijziging van eis

In incidenteel appèl:

dat het uw Gerechtshof moge behagen [geïntimeerde] in incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren althans [geïntimeerde] haar vorderingen in incidenteel appèl te ontzeggen, onder veroordeling bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appèl."

Voorts heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. In het arrest van dit hof van 16 maart 2004 zijn de vaststaande feiten weergegeven, waarnaar het hof verwijst.

2. In essentie gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1. Reinder de Vries en Mark de Vries zijn broers. Zij drijven met behulp van hun vennootschappen koel- en vrieshuizen als ondernemingen. Tot in ieder geval 1 april 1996 vormden deze vennootschappen één concern. Daarna zijn zij tot ontvlechting van het concern overgegaan en afzonderlijk verder gegaan. De ontvlechting had tot gevolg dat Reinder de Vries thans alle aandelen bezit in [geïntimeerde] en Mark de Vries alle aandelen in [appellante] en Agro Impex BV.

2.2. Tussen de broers zijn geschillen ontstaan over de financiële afwikkeling van de ontvlechting (categorie A), over opdrachten tot het in koeling houden van producten die [geïntimeerde] na de ontvlechting aan [appellante] heeft verstrekt (categorie B), over levering van kisten door [appellante] aan [geïntimeerde] in het kader van een tus[geïntimeerde]ntimeerde] en [appellante] op 26 mei 1997 gesloten bewaarovereenkomst ter zake de opslag van besmet varkensvlees (categorie C) en over kosten die [appellante] in verband met die bewaarovereenkomst vordert voor de opslag van 1702 kisten (categorie D). Het hof verwijst voor een overzicht van de over en weer door partijen ingestelde vorderingen naar de bijlage bij het vonnis van de rechtbank d.d. 10 oktober 2001.

2.3. Bij genoemd vonnis van 10 oktober 2001 is [geïntimeerde], voor zover thans van belang, veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van fl. 172.795,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000.

2.4. Bij arrest van dit hof van 16 maart 2004 is dit vonnis vernietigd, (onder meer) voor zover [geïntimeerde] daarbij tot betaling van meer dan € 57.493,05 is veroordeeld. Nu van dit arrest geen cassatie is ingesteld, heeft dit kracht van gewijsde verkregen.

2.5. Bij vonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 7.098,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000 en heeft zij voorts [geïntimeerde] en [ge[geïntimeerde]de] hoofdelijk veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 1.467,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000.

3. In dit hoger beroep zijn nog de volgende geschilpunten tussen partijen aan de orde:

1) de door de rechtbank op basis van het deskundigenbericht vastgestelde vergoeding wegens stageld/bewaarloon (grief I in het principaal appel, alsmede grief I in het incidenteel appel); "post D";

2) de afwikkeling van de 'Beemsterboer-kisten' (grief II in het principaal appel); "post A8";

3) de (afzonderlijke) toewijzing van de vordering 'Toban' (grief II in het incidenteel appel); "post A10"

4) de proceskosten (grief IV in het principaal appel, alsmede grief III in het incidenteel appel).

Met betrekking tot het 'bewaarloon' ("post D")

4. Dit geschilpunt heeft betrekking op de volgende facturen van [appellante] aan [geïntimeerde]:

- factuur d.d. 3 februari 1999 met nummer 1197 ten bedrage van fl. 275.954,63;

- factuur d.d. 4 maart 1999 met nummer 1200 ten bedrage van fl. 41.750,10;

- factuur d.d. 7 mei 1999 met nummer 1207 ten bedrage van fl. 46.191,60;

- factuur d.d. 22 juni 1999 met nummer 1209 ten bedrage van fl. 1.692,- ( ter zake van opruimen en herstapelen van door [geïntimeerde] gekochte kisten);

- factuur d.d. 22 juni 1999 met nummer 1210 ten bedrage van fl. 40.417,65;

- factuur d.d. 26 augustus 1999 met nummer 1213 ten bedrage van fl. 51.965,55.

Deze facturen beslaan een totaalbedrag van fl. 457.971,53. Met uitzondering van de factuur d.d. 22 juni 1999 met nummer 1209 hebben zij alle betrekking op door [appellante] berekend 'stageld' ter zake van kisten die door [geïntimeerde] gekocht zijn, doch door laatstgenoemde niet werden afgehaald. Bij brief van 3 december 1998 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij "over de periode van 1 oktober 1997 tot en met 1 november 1998 fl 25,00 per kist stageld zullen berekenen en vanaf 1 november 1998 fl 3,00 per kist per week."

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 oktober 2001 ter zake van deze post een deskundigenbericht gelast. Daarbij heeft de rechtbank mede de factuur van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 10 februari 1997 ten bedrage van fl. 17.037,50 betrokken ("post A3"; zie de rechtsoverwegingen 4.1 e.v., alsmede rechtsoverweging 22.1 van genoemd vonnis d.d. 10 oktober 2001). Het hof constateert dat op deze factuur een post van fl. 5.000,- met betrekking tot stalling van kisten à fl. 25,- voorkomt.

6. De rechtbank heeft aan de deskundige gevraagd om een oordeel "omtrent de vraag wat een redelijk bewaarloon is voor de opslag van 2.000 kuubskisten gedurende 4 jaar, er van uitgaande dat deze kuubskisten buiten in de open lucht op het terrein van [appellante] B.V. (Noordoostpolder) worden opgeslagen en hoog worden opgestapeld".

7. De deskundige, D.L. Bos RT van Troostwijk Taxaties, heeft op 31 januari 2006 rapport uitgebracht. Hij heeft het bewaarloon c.q. de huurwaarde per vierkante meter berekend op een bedrag van € 5,16, en kwam aldus, uitgaande van een oppervlak van 710 vierkante meter, uit op een bedrag van € 3.664,- per jaar en een bedrag van € 14.656,- over vier jaar, alle genoemde bedragen exclusief BTW.

8. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 15 november 2006 overwogen dat dient te worden uitgegaan van de periode van december 1998 tot en met juni 2002, derhalve een periode van 3,7 jaar in plaats van 4 jaar. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat een bedrag van 3,7/4 x € 14.656,- = € 13.556,80 (fl. 29.875,70) toewijsbaar is als bewaarloon.

9. Grief I in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen reden heeft gezien om af te wijken van het deskundigenbericht en op basis van het deskundigenbericht een bedrag heeft toegewezen van € 13.556,80. In de toelichting op de grief onderschrijft [appellante] de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten: een redelijk bewaarloon over de periode van december 1998 tot en met juni 2002, uitgaande van een gemiddelde van 2000 kisten. Zij maakt daarentegen bezwaar tegen (het door de rechtbank overnemen van) de door de deskundige op basis van een door hemzelf vastgestelde plaatselijke grondprijs vastgestelde huurwaarde per vierkante meter.

Bij akte tot vermindering van eis in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] een rapport van Lengkeek Expertises d.d. 9 mei 2007 overgelegd. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de gangbare huurprijzen voor opslag op een buitenterrein, rekening houdend met het feit dat sprake is van een tariefstelling van een aantal jaren geleden, variëren tussen € 6,50 en € 8,50 per vierkante meter.

Naar aanleiding van dit rapport heeft [appellante] haar eis op dit punt verminderd tot een bedrag van € 23.445,98, daarbij uitgaande van een huurwaarde van € 7,50 per vierkante meter (3,7 x 710 x € 7,50).

10. Het hof stelt voorop dat de onderhavige vordering van [appellante] (gelet op de onderbouwing daarvan in de conclusie van dupliek in reconventie, sub 60, alsmede in de pleitnota d.d. 13 juni 2001 onder 5) moet worden geduid als een vordering strekkende tot schadevergoeding wegens het niet afhalen door [geïntimeerde] van de aan haar verkochte kisten. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] haar een opdracht tot bewaring had gegeven maar na betwisting hiervan door [geïntimeerde] heeft [appellante] dit standpunt niet gehandhaafd, althans niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Beide partijen klagen er niet over dat de rechtbank ter bepaling van de schadevergoeding aansluiting heeft gezocht bij een redelijk bewaarloon. Het debat gaat dan ook over de vraag wat een redelijk bewaarloon is.

11. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbankdeskundige berekende huurwaarde per vierkante meter ad € 5,16 exclusief BTW. Het door [appellante] overgelegde rapport van Lengkeek Expertises geeft - anders dan het rapport van de rechtbankdeskundige - geen enkel inzicht in de wijze waarop is vastgesteld dat de gangbare huurprijzen voor deze vorm van opslag destijds varieerden tussen circa € 6,50 en € 8,50 per vierkante meter, nog daargelaten dat niet duidelijk wordt gemaakt of het hier gaat om bedragen inclusief of exclusief BTW. Ook overigens voert [appellante] geen dan wel onvoldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden aan die voor het hof reden zouden kunnen zijn om de bevindingen van de rechtbankdeskundige op dit punt in twijfel te trekken. De stelling van [appellante] dat andere bedrijven, waaronder [geïntimeerde], hogere bedragen in rekening brengen voor opslag van kisten, is daartoe ontoereikend, temeer nu het in casu gaat om schadevergoeding wegens het niet afhalen van verkochte kisten door [geïntimeerde], en niet om opslag van kisten op basis van een daartoe verstrekte opdracht.

12. Voor zover de grief inhoudt dat de huurwaarde geen maatstaf is voor het bepalen van een redelijk bewaarloon, ontbeert de grief naar het oordeel van het hof een deugdelijke onderbouwing, nu immers in het door [appellante] zelf overgelegde rapport van Lengkeek Expertises (ook) wordt gerekend met een huurprijs per vierkante meter.

13. Grief I in het principaal appel faalt dan ook.

14. Grief I in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte een bewaarloon heeft berekend over de periode december 1998 tot en met juni 2002. Volgens [geïntimeerde] had het bewaarloon (het hof begrijpt: de schadevergoeding) berekend moeten worden over de periode van december 1998 tot en met 13 november 2000, hetgeen neerkomt op een bewaarloon van € 7.328,-. In dit verband beroept [geïntimeerde] zich op de brief van de raadsman van [appellante] d.d. 1 november 2000, alsmede haar antwoord daarop bij brief van 13 november 2000.

15. [appellante] vindt de door de rechtbank gehanteerde periode redelijk. Zij weerspreekt niet dat [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven afstand te doen van de kisten en dat er dus geen reden bestond deze nog langer op te slaan, doch zij stelt dat [geïntimeerde] niet kon verwachten dat dit binnen 24 uur zou geschieden.

16. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

16.1. Genoemde brief Van [appellante] van 1 november 2000 houdt, voor zover thans van belang, in:

"Gelet op de inhoud van uw fax van 24 oktober jl. kan niet anders geconstateerd worden, dan dat uw cliënte niet bereid is de resterende kisten op te halen en afstand van haar aanspraken daarop doet.

Zoals ik uw cliënte reeds bij brief van 9 oktober jl. berichtte zal cliënte overgaan tot het opruimen van de kisten. Alvorens dat te doen wordt hierbij nog eenmaal de gelegenheid gegeven om binnen 24 uur na heden schriftelijk te bevestigen dat deze alsnog zo spoedig mogelijk, zo nodig onder protest, zullen worden opgehaald. Bij gebreke van tijdige bevestiging daarvan zal tot opruiming van de kisten worden overgegaan. Eventueel daaraan verbonden kosten zullen op uw cliënte worden verhaald, daar zij in verzuim is gebleven met het tijdig ophalen van de kisten Aangezien uw cliënte eveneens weigert een vergoeding voor het bewaren van de kisten te betalen, kan van mijn cliënte niet gevergd worden, dat zij de kisten nog langer beschikbaar houdt. Temeer, daar pogingen van mijn cliënte om de kisten bij uw cliënte af te leveren in het verleden door uw cliënte zijn tegengewerkt."

16.2. Bij brief van 13 november 2000 heeft de raadsman van [geïntimeerde] hierop als volgt geantwoord:

"Ik heb intussen van cliënte vernomen dat zij wat er nog resteert van de partij kisten niet zal afhalen omdat al hetgeen aanwezig is volstrekt ondeugdelijk is om als kist gebruikt te worden. Volgens de heer Brand die tezamen met de deurwaarder de partij heeft opgenomen zijn ook de reparatiekosten dermate hoog en dat dit geen redelijk alternatief is."

17. Het hof is van oordeel dat de kosten van het bewaren van de kisten door [appellante], ondanks de afstand daarvan door [geïntimeerde] bij genoemde brief van 13 november 2000, niet kunnen worden aangemerkt als schade, althans dient deze schade ingevolge het bepaalde in art. 6:101 BW voor rekening van [appellante] te blijven. Ervan uitgaande dat met de ontruiming enige tijd gemoeid zou zijn geweest, zal het hof de periode waarover [appellante] bij wijze van schadevergoeding recht heeft op een redelijk bewaarloon vaststellen op december 1998 tot en met november 2000, dat is een periode van 2 jaar. Bij gebreke aan nauwkeurige gegevens mag immers de rechter de omvang van de schade schatten (art. 6:97 BW). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] derhalve ter zake van schadevergoeding recht op een bedrag van € 14.656,- : 2 = € 7.328,- exclusief BTW.

18. Grief I in het incidenteel appel treft doel.

De 'Beemsterboer-kisten' ("post A8")

19. Grief II in het principaal appel houdt in dat de rechtbank in het bestreden eindvonnis ten aanzien van de 186 'Beemsterboer-kisten' ten onrechte heeft beslist dat [appellante] niet fl. 165,- per kist doch slechts fl. 70,- per kist in rekening mocht brengen en verrekenen. De door [appellante] in rekening gebrachte kosten ad fl. 165,- exclusief BTW per kist waren een redelijke en gebruikelijke prijs, aldus [appellante]. Ter onderbouwing van deze stelling voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] deze prijs zelf aan haar opdrachtgevers in rekening bracht voor gelijkwaardige, ook niet nieuwe kisten, te gebruiken voor opslag van varkensvlees. [appellante] biedt uitdrukkelijk aan te bewijzen dat fl. 165,- per kist een alleszins redelijke prijs was. Voorts stelt [appellante] dat voordien in kisttransacties tussen partijen steeds een prijs van fl. 125, - per kist was gehanteerd. Ten slotte stelt zij dat de rechtbank ten onrechte de BTW buiten beschouwing heeft gelaten.

20. [geïntimeerde] voert als verweer dat de kisten destijds in de periode van de varkenspest werden gebruikt om besmet varkensvlees op te slaan en vervolgens ter destructie af te voeren. Er was toen een (tijdelijke) grote vraag naar kisten, doch in de periode waarin [appellante] teruggave verlangde van de Beemsterboer kisten was die hausse voorbij en was het prijspeil van de gebruikte kisten weer op het oude niveau van voor de varkenspest en dat varieerde tussen de fl. 40,- en fl. 75,- per kist, terwijl nieuwe kisten in die tijd ongeveer fl. 165,- kostten.

21. Het gaat hier om het volgende. Op verzoek van [appellante] had [ge[geïntimeerde]de] 186 kisten van Beemsterboer opgeslagen. Deze kisten moesten aan Beemsterboer worden geretourneerd, maar [geïntimeerde] weigerde daaraan mee te werken.

Bij brief van 7 oktober 1996 heeft [appellante], voor het geval [geïntimeerde] geen toestemming zou verlenen voor het afhalen van de aan Beemsterboer toebehorende kisten, jegens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op de nieuwprijs van deze kisten ad fl. 165,- per kist exclusief BTW. Vervolgens heeft [appellante] op 17 oktober 1996 aan [geïntimeerde] een nota gezonden voor het leveren van 186 Beemsterboer kisten à fl.165,-, in totaal fl. 30.690,- exclusief BTW/ fl. 36.060,75 inclusief BTW.

22. De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 oktober 2001 overwogen dat, als juist is de stelling van [geïntimeerde] dat de kisten aan Beemsterboer zijn geretourneerd, [appellante] deze kisten niet in rekening mag brengen. Vervolgens heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] opgedragen deze stelling te bewijzen.

23. In het bestreden eindvonnis d.d. 15 november 2006 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd ("bewijsthema 2"). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] níet heeft bewezen dat zij nieuwe kisten aan Beemsterboer heeft geleverd, maar wél dat zij kisten heeft geleverd die in redelijk goede staat waren ("bewijsthema 6"). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellante], uitgaande van een gangbare prijs van fl. 70,- voor gebruikte kisten, recht heeft op een bedrag van 186 x fl. 70,- = fl. 13.020,-. Nu [appellante] ter zake een bedrag van fl. 36.060,75 bij wege van verrekening had geïncasseerd, terwijl zij slechts recht had op een bedrag van fl. 13.020,-, resteert een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] van fl. 36.060,75 - fl. 13.020,- = fl. 23.040,75, aldus de rechtbank.

24. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voorop moet worden gesteld dat het hier gaat om de omvang van de schade die [appellante] heeft geleden doordat zij, als gevolg van het niet meewerken door [geïntimeerde], gebruikte kisten van Beemsterboer niet aan laatstgenoemde kon retourneren. De omvang van die schade is gelijk aan de objectieve vervangingswaarde van bedoelde partij kisten. Niet doorslaggevend is dan welke prijs [geïntimeerde] aan haar afnemers in rekening bracht voor de levering van kisten. Evenmin is beslissend welke prijs voorheen tussen [appellante] en [geïntimeerde] werd gehanteerd bij kistentransacties. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende onderbouwde bezwaren heeft aangevoerd tegen de vaststelling van deze schadepost door de rechtbank. Het hof acht daarbij van belang dat [appellante] geen informatie heeft gegeven over de door haar geleverde vervangende kisten en met name niet of zij die heeft moeten inkopen of reeds in voorraad had en hoe oud deze kisten waren. Aan de klacht dat de rechtbank ten onrechte de BTW buiten beschouwing heeft gelaten, gaat het hof voorbij nu deze klacht onvoldoende onderbouwd is.

Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof dan ook voorbij, nu [appellante] (mede gelet op het stadium waarin het geschil thans verkeert) onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

25. Grief II in het principaal appel faalt derhalve.

De nota 'Toban' ("post A10")

26. Grief II in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellante] ter zake van werkzaamheden door Toban voor een bedrag van fl. 8.807,40 heeft toegewezen. Volgens [geïntimeerde] had [appellante] de desbetreffende nota van Toban reeds afgetrokken van de nota's van [geïntimeerde] en had zij op die wijze - door middel van verrekening - reeds betaling van dit bedrag ontvangen.

27. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie terugbetaling van genoemd bedrag gevorderd, stellende dat zij deze nota heeft betaald. [appellante] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag betwist, stellende dat de werkzaamheden van Toban vóór 22 februari 1996 zijn verricht en dat afgesproken is dat alle lasten vóór die datum voor rekening van [geïntimeerde] zouden zijn en blijven.

28. Bij het vonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen haar stelling te bewijzen. In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] in dit bewijs is geslaagd ("bewijsthema 4"). Vervolgens heeft zij overwogen dat de vordering van [appellante] ad fl. 8.807,40 kan worden toegewezen.

29. Dienaangaande overweegt het hof dat vorenbedoelde bewijslevering ertoe leidt dat de betreffende tegenvordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door haar betaalde bedrag ad fl. 8.807,40 dient te worden afgewezen. Voor toewijzing van een vordering van [appellante] ad fl. 8.807,40 is geen plaats, nu [appellante] niet een daartoe strekkende vordering heeft ingesteld (zie ook het overzicht bij het vonnis van de rechtbank d.d. 10 oktober 2001).

30. Grief II in het incidenteel appel slaagt derhalve.

Tussentijdse conclusie

31. Het slagen van grief I in het incidenteel appel brengt mee dat een bedrag van € 13.556,80 - € 7.328,- = € 6.228,80 op het aan [appellante] toegewezen bedrag in mindering dient te worden gebracht. Het slagen van grief II in het incidenteel appel brengt mee dat een bedrag van € 3.996,62 (het equivalent in euro's van fl. 8.807,40) op het aan [appellante] toegewezen bedrag in mindering dient te worden gebracht. Derhalve dient in totaal een bedrag van € 6.228,80 + € 3.996,62 = € 10.225,42 op het aan [appellante] toegewezen bedrag in mindering te worden gebracht. Nu de rechtbank heeft beslist dat [geïntimeerde] per saldo een bedrag van € 8.565,56 aan [appellante] dient te betalen, brengt het voorgaande mee dat [appellante] per saldo een bedrag van € 10.225,42 - € 8.565,56 = € 1.659,86 aan [geïntimeerde] Beheer moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag van voldoening. Het hof merkt hierbij op dat het petitum van de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven wat betreft de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente over voornoemd bedrag een kennelijke eisvermindering vormt ten opzichte van het petitum van de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

32. Grief III in het principaal appel en grief IV in het incidenteel appel richten zich tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis gemaakte berekening. In zoverre hebben deze grieven geen zelfstandige betekenis naast de voorgaande grieven.

33. In het kader van grief IV in het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] uit hoofde van onverschuldigde betaling terug hetgeen zij op grond van het vonnis van 10 oktober 2001 te veel betaald heeft. Volgens [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] op 1 november 2001 een bedrag van € 86.015,77 betaald.

[appellante] erkent dat [geïntimeerde] op 1 november 2001 genoemd bedrag van € 86.015,77 heeft over gemaakt, waar zij slechts € 57.493,05 verschuldigd was. [appellante] betwist echter dat [geïntimeerde] het volledige verschil ad € 28.522,72 als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, aangezien [geïntimeerde] over het verschuldigde bedrag van € 57.493,05 wettelijke rente verschuldigd was, welke [appellante] over de periode van 1 april 2000 tot 1 november 2001 berekent op € 6.592,28, zodat het per saldo te veel betaalde bedrag volgens haar € 21.925,28 is. [geïntimeerde] Beheer vordert inderdaad terugbetaling van genoemd bedrag van € 21.925,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2001.

34. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is deze vordering toewijsbaar.

35. In zoverre slaagt grief IV in het incidenteel appel.

De proceskosten

36. Grief IV in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. [appellante] betoogt dat zij als de grotendeels in het gelijk gestelde partij dient te worden beschouwd, niet alleen als gekeken wordt naar de resterende bewijsthema's, maar ook als gekeken wordt naar de onderdelen die al waren afgedaan in het eerste tussenvonnis. Bovendien voert zij aan dat de opstelling van [geïntimeerde] haar geen ander keus liet dan de kwestie aan de rechter voor te leggen.

37. Ook grief III in het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten. [geïntimeerde] meent dat deze beslissing geen recht doet aan de verantwoordelijkheid van [appellante] voor wat betreft de procesvoering na het eindarrest van dit hof van 16 maart 2004. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] na dit arrest de procedure voortgezet met als inzet een totale vordering van € 302.830,-, terwijl [geïntimeerde] de procedure heeft voortgezet met als inzet een vergoeding voor 1.000 extra geleverde kisten ad € 29.041,93. De redelijkheid gebiedt dat [appellante] 9/10 van de te liquideren kosten na eindarrest voor haar rekening dient te nemen en [geïntimeerde] c.s. 1/10 deel, aldus [geïntimeerde].

38. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Nu de rechtbank geen scheiding heeft gemaakt tussen de conventie en reconventie, maar is uitgegaan van een verrekening van posten over en weer, terwijl partijen uiteindelijk over en weer ten dele in ongeveer gelijke mate in het ongelijk zijn gesteld, is het hof van oordeel dat de kosten van de eerste aanleg, waaronder de kosten van het incident, gecompenseerd dienen te worden, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat het gaat om een geschil tussen de aan hen gelieerde ondernemingen van twee broers.

39. De grieven IV in het principaal appel en III in het incidenteel appel treffen derhalve geen doel.

40. Ten aanzien van de proceskosten van het geding in hoger beroep overweegt het hof als volgt. Nu [appellante] zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel dient te worden beschouwd als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, zal zij worden veroordeeld in de kosten daarvan. Bij de bepaling van de tariefgroep in het principaal appel gaat het hof uit van de door [appellante] ten opzichte van het rechtbankvonnis méér gevorderde bedragen, te weten circa € 10.000,- ter zake van 'bewaarloon' (toegewezen: € 13.556,80; gevorderd: € 23.445,98) en circa € 9.000,- ter zake van de 'Beemsterboer-kisten' (186 x het verschil tussen fl. 165,- en fl. 70,-, vermeerderd met 19 % BTW = fl. 21.027,30/€ 9.541,77), derhalve in totaal ongeveer € 19.000,- (tariefgroep II). Wat betreft het incidenteel appel zal het hof voor de bepaling van de tariefgroep uitgaan van de hiervoor onder 31 en 33 genoemde bedragen van € 10.225,42 + € 21.925,28 = € 32.150,70 (tariefgroep III).

De slotsom in het principaal en het incidenteel appel

41. Het principaal appel dient ongegrond te worden verklaard. In het incidenteel appel dient het vonnis d.d. 15 november 2006 waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal [appellante] veroordelen om aan [geïntimeerde] Beheer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.659,86 + € 21.925,28 = € 23.585,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 21.925,28 vanaf 1 november 2001 tot aan de dag van voldoening en over € 1.659,86 vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag van voldoening.

42. Het hof zal de kosten van het geding in eerste aanleg, waaronder de kosten in het incident, compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

43. Het hof zal [appellante] veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal appel (1 ½ punt in tarief II) als in het incidenteel appel (1 punt in tarief III).

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel

verwerpt het beroep;

In het incidenteel appel

vernietigt het vonnis d.d. 15 november 2006 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 23.585,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 21.925,28 vanaf 1 november 2001 tot aan de dag van voldoening en over € 1.659,86 vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag van voldoening;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, waaronder de kosten in het incident, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt

In het principaal en incidenteel appel

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]

in het principaal appel op € 402,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en Tjallema, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.