Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2009:BL6561

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
27-10-2009
Datum publicatie
05-03-2010
Zaaknummer
200.013.601
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2008:BD1747, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overeenkomst van opdracht; toerekenbaar tekortschieten; invloed uitspraak tuchtrechter; schade?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.013.601

(zaaknummer / rolnummer rechtbank 158802 / HA ZA 07-1232)

arrest van de eerste civiele kamer van 27 oktober 2009

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Witadi Holding B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Witadi B.V.,

3. [appellant sub 3],

allen gevestigd, respectievelijk wonende, [plaats]),

appellanten,

advocaat: mr. R.H. van de Beeten,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats]),

geïntimeerden,

advocaat: mr. W.A.J. Hagen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 oktober 2007 en 16 april 2008 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: Witadi Holding, Witadi en [appellant sub 3], gezamenlijk: Witadi c.s.) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Witadi c.s. hebben bij exploot van 1 juli 2008 [geïntimeerden] aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 16 april 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.

2.2 In dat exploot, waaraan producties zijn gehecht, hebben Witadi c.s. dertien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en hebben zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten tegen Witadi Holding en Witadi in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht;

2. (subsidiair) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Witadi Holding en Witadi;

3. [geïntimeerden] zal veroordelen om aan Witadi Holding en Witadi terzake van de geleden en te lijden schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 737.421,48 + p.m., vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de gevorderde schadevergoeding vanaf het moment van ontstaan van de onderscheidene schadeposten tot aan het tijdstip der voldoening, althans tot vergoeding van een door het hof in redelijkheid te bepalen schadevergoeding;

4. [geïntimeerden] zal veroordelen om aan [appellant sub 3] terzake de door hem op de in de dagvaarding in eerste aanleg vermelde gronden geleden schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 13.114,42, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan die der voldoening;

5. [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, alsmede [geïntimeerden] zal veroordelen om aan Witadi c.s. te betalen al hetgeen Witadi c.s. ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep hebben voldaan.

2.3 Op de rol van 30 september 2008 hebben Witadi c.s. geconcludeerd conform de in voormeld exploot opgenomen eis.

2.4 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en hebben zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van Witadi c.s. in de kosten van het hoger beroep.

2.5 Ter zitting van 11 juni 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Witadi c.s. door mr. R.H. van de Beeten, advocaat te Zevenaar en [geïntimeerden] door mr. M. Stokdijk, advocaat te Arnhem, beiden aan de hand van daartoe in het geding gebrachte pleitnotities.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.12, vastgestelde feiten. Voor zover Witadi c.s. met hun inleiding op de grieven klagen over de volledigheid van die vaststelling, doet die klacht niet af aan dit uitgangspunt; de door Witadi c.s. benadrukte omstandigheden zullen zonodig bij de beoordeling van de (overige) grieven worden betrokken.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 De grieven, die vragen om een nieuwe beoordeling van het geschil in volle omvang, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De eerste vraag die daarmee ter beantwoording voorligt, is of [geïntimeerden], zoals Witadi c.s. als primaire grondslag van hun vorderingen hebben aangevoerd, toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van een of meer verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van opdracht die, zo is confesso, tussen [geïntimeerden] enerzijds en Witadi c.s. en de besloten vennootschap [A] Holding B.V. (hierna: [A]) anderzijds is totstandgekomen ter uitvoering van de tussen deze laatstgenoemde partijen op 16 oktober 2001 gesloten vaststellingsovereenkomst.

4.2 Witadi c.s. hebben zich ter motivering van deze tekortkoming vooral beroepen op de uitspraak die de Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (hierna: de Raad) op 12 januari 2005 heeft gegeven in de door [appellant sub 3] tegen [geïntimeerden] aangespannen tuchtrechtelijke procedure. Daarin werd onder meer geoordeeld dat nu de door [geïntimeerden] te bepalen “vrije waarde in het economisch verkeer” binnen de makelaardij geen algemeen gangbaar begrip is, het op hun weg had gelegen om overleg te voeren met partijen en hun raadslieden, om zich ervan te overtuigen welk waardebegrip partijen voor ogen heeft gestaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst; daarvoor bestond temeer aanleiding omdat het [geïntimeerden] bekend was dat [A] als koopster zou optreden en als gevolg van de eigendomsoverdracht van het perceel, de eigendom daarvan en het opstalrecht in een hand zouden komen. Nu aan [geïntimeerden] was opgedragen om de waarde bindend vast te stellen, hebben zij in de gegeven omstandigheden niet met voldoende zorgvuldigheid gehandeld, aldus de Raad, die hieraan nog toevoegt dat [geïntimeerden] in dit geval niet in redelijkheid de waardeverminderende invloed van het opstalrecht bij hun waardering hadden mogen betrekken, nu deze als gevolg van de eigendomsoverdracht zou komen te vervallen. Een en ander bracht de Raad tot de slotsom dat [geïntimeerden] met betrekking tot de waarde van het perceel een oordeel hebben gegeven waartoe een redelijk nadelend taxateur niet zou kunnen komen, zodat zij tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld. Ten slotte oordeelde de Raad dat [geïntimeerden] ook het beginsel van hoor en wederhoor onzorgvuldig hadden toegepast en in dat opzicht eveneens laakbaar hadden gehandeld.

4.3 In deze uitspraak zoeken Witadi c.s. in de eerste plaats steun voor hun (primaire) verwijt dat [geïntimeerden] bij een correcte uitvoering van de opdracht, hadden moeten komen tot een taxatie op basis van de door Witadi c.s. voorgestane waarderingsgrondslag, te weten zonder verdiscontering van het ten behoeve van [A] gevestigde recht van opstal. Een dergelijk oordeel valt in de beslissing van de Raad echter niet te lezen. De kern van het aan [geïntimeerden] gemaakte verwijt is immers dat zij niet tot een (bindende) taxatie hadden mogen overgaan, zonder eerst zekerheid te verkrijgen over de door partijen gewenste waarderingsmethode, nu de door hen gebruikte meerduidige term “vrije waarde in het economisch verkeer” daarover geen uitsluitsel gaf. Voorzover het daaropvolgende oordeel van de Raad (dat [geïntimeerden] in redelijkheid niet de waardeverminderende invloed van het opstalrecht bij hun waardering hadden mogen betrekken) meer is dan een bijkomend argument voor het oordeel dat [geïntimeerden] niet hebben mogen aannemen dat hun waardering overeenkomstig de bedoeling van partijen (althans Witadi c.s.) was en daarmee als een zelfstandig verwijt is bedoeld, impliceert dat verwijt nog niet dat [geïntimeerden] zonder meer wel volgens de door Witadi c.s. gewenste methode hadden behoren te taxeren. Nu in de onderhavige procedure ook overigens geen, althans onvoldoende argumenten zijn aangevoerd die tot een dergelijke conclusie kunnen leiden, moeten de desbetreffende stellingen van Witadi c.s. als grondslag voor hun vorderingen worden verworpen. Met name hebben Witadi c.s. onvoldoende omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat – anders dan het hof heeft aangenomen in de tussen [A] en Witadi Holding en Witadi gevoerde procedure – [A] op basis van de gemaakte afspraak had moeten accepteren dat de vaststellingsovereenkomst geheel in de thans door Witadi c.s. bepleite zin diende te worden opgevat.

4.4 Het hiervoor onder 4.2 omschreven centrale verwijt van de Raad (dat [geïntimeerden] onzorgvuldig hebben gehandeld door zonder navraag bij partijen te taxeren) hebben Witadi c.s. in hoger beroep uitdrukkelijk (subsidiair) aan hun vorderingen ten grondslag gelegd (zie onder meer hun appeldagvaarding sub 49). Het hof is met hen van oordeel dat dit verwijt civielrechtelijk een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht oplevert, omdat [geïntimeerden] aldus handelend, bij hun werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen, dat wil zeggen niet hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur te werk zou zijn gegaan. Mede gelet op het belang van de door hen te verrichten taxatie, die naar zij wisten voor partijen bindend zou zijn en ingevolge de vaststellingsovereenkomst zou leiden tot eigendomsoverdracht tegen de door hen vast te stellen waarde, had het op hun weg gelegen om bij partijen navraag te doen omtrent het waardebegrip, aangezien – zoals de Raad heeft vastgesteld – het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” in de makelaardij geen eenduidige betekenis toekomt, in plaats van deze waardering, zonder navraag, vast te stellen zoals zij hebben gedaan. Hoewel het oordeel van de Raad het hof niet bindt, ziet het hof in hetgeen door [geïntimeerden] wordt aangevoerd geen aanleiding om van dat oordeel – dat door een terzakekundig college tussen [appellant sub 3] en [geïntimeerden] is gegeven in een procedure op tegenspraak in twee instanties – af te wijken. Dat de thans aangevoerde argumenten in de tuchtprocedure niet zijn beoordeeld wordt door [geïntimeerden] ook niet gesteld. Voorzover [geïntimeerden] in de onderhavige procedure (wederom) aanvoeren dat het verdisconteren van het opstalrecht in een feitenconstellatie als hen voorgelegd, een gangbare, verdedigbare of zelfs de enig juiste wijze van waarderen is, miskennen zij – zoals hiervoor onder 4.3 werd overwogen – de kern van het verwijt, te weten dat zij gelet op de aard van de aan hen verstrekte opdracht, zekerheid hadden behoren te verkrijgen over de bedoelingen van partijen in plaats van de opdracht naar eigen inzicht in te vullen. Uitgaande van de hiervoor bedoelde fout van [geïntimeerden] als grondslag voor hun aansprakelijkheid, hebben Witadi c.s. geen belang meer bij beoordeling van de vraag of de taxatie wellicht ook nog de overige door Witadi c.s. (in de inleidende dagvaarding onder 35 en 36 alsmede 41 tot en met 46) gestelde inhoudelijke gebreken vertoont en of [geïntimeerden] in onvoldoende mate hoor en wederhoor hebben toegepast. Daarvoor is te meer geen plaats omdat – zoals nog aan de orde zal komen – ingeval [geïntimeerden] ten aanzien van dit kernpunt de juiste aanpak hadden gekozen de door Witadi c.s. bedoelde, al dan niet door de Raad genoemde, begeleidende fouten naar alle waarschijnlijkheid eveneens achterwege waren gebleven, althans niet tot toewijsbare schade hadden geleid.

4.5 Ingevolge artikel 6:98 BW verplicht deze toerekenbare tekortkoming tot vergoeding van de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] berust, dat deze schade [geïntimeerden], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarbij geldt als uitgangspunt dat Witadi c.s. zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin zij zouden verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Dientengevolge zal de bestaande toestand moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin Witadi c.s. zouden hebben verkeerd, indien [geïntimeerden] de vereiste navraag hadden gedaan en de opdracht niet naar eigen inzicht hadden uitgevoerd. Ook in dit verband verdedigen Witadi c.s. een primair en een subsidiair standpunt; beide zijn door [geïntimeerden] gemotiveerd bestreden.

4.6 Het primaire standpunt van Witadi c.s. houdt in dat navraag bij partijen naar hun bedoelingen had geleid tot een taxatie op de door Witadi c.s. verdedigde grondslagen. Die uitkomst is bepaald onwaarschijnlijk, gelet op het diepgaande verschil van mening dat tussen partijen bleek te bestaan over de te hanteren grondslagen. Bovendien verdraagt dit betoog van Witadi c.s. zich niet met het onherroepelijke oordeel in het arrest van 15 augustus 2006, dat de tussen de desbetreffende partijen gesloten vaststellingsovereenkomst niet op wilsovereenstemming berust en derhalve niet is tot stand gekomen. Dat aan de beslissingen in dat arrest in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toekomt, doet hieraan niet af. Het primaire standpunt moet derhalve worden verworpen zodat ook de gevorderde schade die op dat standpunt is gebaseerd, waaronder het verschil in waarde tussen de in 2007 ontvangen koopsom en de door de taxateurs Van Dalen en Bezoen op 29 maart 2002 vastgestelde waarde, niet toewijsbaar is. Ook de gevorderde kosten van die taxatie, alsmede die van de aanvullende op 10 november 2005 en 24 augustus 2006 in opdracht van Witadi c.s. verrichte taxaties, zullen worden afgewezen, omdat deze kosten niet als aan de fout van [geïntimeerden] toe te rekenen schade kunnen worden beschouwd.

4.7 Voor hun subsidiaire standpunt gaan Witadi c.s. er met – [geïntimeerden] – vanuit dat navraag bij partijen tot gevolg zou hebben gehad dat de taxatie niet was doorgegaan. Evenals Witadi c.s. acht het hof aannemelijk dat alsdan de vervolgprocedures (deels) niet zouden zijn gevoerd en Witadi en [A] niet eerst in 2007 doch aanmerkelijk eerder tot een vergelijk zouden zijn gekomen. In die situatie was er immers geen bindende taxatie op onjuiste uitgangspunten geweest, die Witadi c.s. heeft genoodzaakt tot althans voor hen mede de aanleiding heeft gevormd voor het (als eiseres dan wel verweerster) voeren van de vervolgprocedures (het kort geding in drie instanties, de bodemprocedure en tuchtrechtelijke procedure, beide in twee instanties) en waren Witadi c.s. en [A], wat betreft hun wens om het in 1996 aangevangen geschil door middel van eigendomsoverdracht van het perceel te beëindigen, weer terug bij af. Die situatie laat zich derhalve vergelijken met die in 2007, toen zij hun geschil middels twee vaststellingsovereenkomsten hebben afgesloten, zij het dat Witadi, Witadi Holding en [A] op dat moment uit hoofde van het arrest van 15 augustus 2006 van hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 16 oktober 2001 waren ontslagen en naar mag worden aangenomen de procesmoeheid zich (nog) nadrukkelijker deed voelen. Het hof acht, ondanks deze verschillen, voldoende aannemelijk dat wanneer partijen reeds toen door [geïntimeerden] waren geconfronteerd met het gegeven dat de in de vaststellingovereenkomst neergelegde term “vrije waarde in het economische verkeer” (en daarmee de vaststellingsovereenkomst) geen uitkomst bood en tussen hen een onoverbrugbare kloof gaapte ten aanzien van de wijze van waardering, zij – vanwege de inmiddels ingetreden procesmoeheid en bij het ontbreken van de twistappel die de voor [A] gunstige maar voor Witadi c.s. onaanvaardbare (bindende) taxatie voor hen is geweest – aanzienlijk eerder tot een afhandeling van hun geschil buiten rechte waren gekomen, op basis van een prijs die, evenals naar het hof begrijpt in 2007 is gebeurd, berust op een compromis tussen hun beider standpunten.

4.8 Dit uitgangspunt dient ertoe te leiden dat Witadi c.s. als gevolg van de door [geïntimeerden] gemaakte fout aanspraak kunnen maken op vergoeding van een substantieel deel van de kosten die voor hen waren gemoeid met de tussen partijen gevoerde procedures, zulks uiteraard met inachtneming van de in die procedures reeds uitsgesproken forfaitaire kostenveroordelingen. Daarbij dient niet alleen te worden bezien of deze procedures zonder de fout van [geïntimeerden] achterwege waren gebleven maar ook in hoeverre het voeren van (verweer in) deze procedures op de manier waarop dat is gebeurd redelijk was. Aan deze voorwaarden voldoet in elk geval het in drie instanties uitgeprocedeerde geschil in kort geding, waarin Witadi en Witadi Holding werden aangesproken tot nakoming van de vaststellingovereenkomst conform de bindende taxatie van [geïntimeerden] De tuchtrechtelijke procedure voldoet eveneens aan deze criteria, maar de daarmee gemoeide kosten, die generaliter niet als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW mogen worden aangemerkt, kunnen ook in het onderhavige geval niet worden beschouwd als vermogensschade die op de voet van artikel 6:98 BW aan de tekortkoming van [geïntimeerden] kan worden toegerekend. Ten aanzien van de door Witadi en Witadi Holding aangespannen bodemprocedure ontstaat een genuanceerder beeld. In deze procedure bepaalde de taxatie van [geïntimeerden] weliswaar een deel van de over en weer in conventie en reconventie ingestelde vorderingen, maar de inzet van partijen was om zich van de vaststellingsovereenkomst te ontdoen, althans deze op de door hen gewenste wijze te wijzigen of te doen uitleggen (Witadi), respectievelijk om deze overeenkomst, met inbegrip van de verrichte althans een op vergelijkbare grondslagen uitgevoerde taxatie te doen nakomen ([A]). Weliswaar hadden Witadi en Witadi Holding (ook na de voor hen goede afloop van de kortgeding procedure) er een redelijk belang bij te trachten zich in een bodemprocedure van de op haar rustende verplichtingen te doen bevrijden (en zich te verweren tegen de reconventionele vordering van [A] tot nakoming) maar het kan bepaald niet worden uitgesloten dat Witadi, Witadi Holding en [A] ook zonder de taxatie van [geïntimeerden], in een kortgeding – of bodemprocedure over deze kwesties verwikkeld waren geraakt. Op grond van deze overwegingen en gelet op de door Witadi c.s. in het geding gebrachte specificaties van de gemaakte proceskosten, zal het hof deze schade – die zich, gelet ook op het voorgaande, niet leent voor een meer exacte vaststelling – schattenderwijs begroten op een bedrag van € 70.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Gelet op het karakter van de wettelijke rente als een gefixeerde schadevergoeding, komen de (rente)kosten die appellant sub 3, [appellant sub 3], zou hebben gemaakt ter financiering van de procedures, niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking, nog daargelaten dat deze niet voldoende zijn onderbouwd.

4.9 Dit uitgangspunt brengt voorts mee dat Witadi c.s. recht hebben op vergoeding van de vertragingsschade die zij vorderen in de vorm van renteverlies wegens het eerst in 2007 ontvangen van de koopsom. In dit verband moet in aanmerking worden genomen dat Witadi c.s. reeds in april 2002 een bedrag van € 378.906,- hebben ontvangen. Voorts acht het hof het redelijk dat rekening wordt gehouden met de waardestijging die, zoals op grond van de door Witadi c.s. bijgebrachte gegevens moet worden aangenomen, het perceel in de betrokken periode heeft doorgemaakt. Mede omdat het moment en de prijs waarop Witadi en [A] elkaar zouden hebben gevonden zich niet met enige nauwkeurigheid laten vaststellen, zal het hof de omvang van ook deze schade moeten schatten, en wel op een bedrag van € 50.000,-.

4.10 Nu uit de stellingen van [appellant sub 3] niet volgt dat hij als gevolg van de hiervoor besproken tekortkomingen van [geïntimeerden] schade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft geleden, komt de gevorderde immateriële schade niet voor toewijzing in aanmerking.

4.11 Voor het geval [geïntimeerden] mochten worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, hebben zij een gemotiveerd beroep gedaan op artikel 6:101 BW. Dat beroep komt het hof in zoverre gegrond voor dat Witadi c.s. zelf een aandeel in de veroorzaking van de door hen geleden schade hebben gehad, waar zij met [A] verantwoordelijk zijn voor de onduidelijke formulering in de vaststellingsovereenkomst die terugkeert in de aan [geïntimeerden] verstrekte taxatieopdracht. Dat [geïntimeerden] (als grondslag voor de aansprakelijkheid) wordt verweten dat zij, voor deze onduidelijkheid gesteld, geen navraag hebben gedaan maar naar eigen inzicht hebben getaxeerd, neemt niet weg dat Witadi c.s. zelf (mede) verantwoordelijk zijn voor de situatie waarin deze fout is gemaakt en daarmee ten dele voor het ontstaan van de daaruit voortvloeiende schade, zodat zij een met hun aandeel in de veroorzaking daarvan corresponderend deel zelf dienen te dragen. Deze causale bijdrage stelt het hof op een derde, zodat, nu door partijen onvoldoende is gesteld voor toepassing van de billijkheidscorrectie, de te vergoeden schade zal worden vastgesteld op € 80.000,-.

4.12 Het vorenstaande brengt mee dat de grieven gedeeltelijk slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen evenals de schadevergoeding op de primaire grondslag ter grootte van € 80.000,-, zodat bespreking van de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad), die niet tot een voor Witadi c.s. gunstiger uitkomst zou kunnen leiden, achterwege blijft. De gevorderde wettelijk rente, zal nu Witadi c.s. deze voor de toe wijzen schadeposten niet, althans onvoldoende, hebben uitgewerkt en het moment waarop deze is ontstaan zich – mede gelet op de wijze van begroten – ook niet laat vaststellen, als volgt worden toegewezen. Als aanvangstijdstip van de wettelijke rente over de door [geïntimeerden] te vergoeden proceskosten (ad € 46.667,-) zal worden uitgegaan van de datum van het arrest van de Hoge Raad in de kortgedingprocedure, derhalve: 19 november 2004. Over de toe te wijzen vertragingsschade (€ 33.333,-) is rente verschuldigd vanaf 4 juni 2007, zijnde de dag dat Witadi en [A] de vaststellingovereenkomsten van 8 januari 2007 en 16 april 2007 waarmee zij hun geschil hebben beëindigd, hebben uitgevoerd.

4.13 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. De door [geïntimeerden] te vergoeden kosten voor salaris van de advocaat zullen worden begroot overeenkomstig het liquidatietarief, zodat het (overigens zonder toereikende onderbouwing) gevorderde bedrag aan werkelijk gemaakte proceskosten tot en met ultimo januari 2007 zal worden afgewezen.

4.14 Tot slot zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis geïncasseerde bedragen, zoals door Witadi c.s. gevorderd, met dien verstande dat, nu Witadi c.s. niet hebben aangegeven wanneer deze bedragen zijn voldaan, de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 juli 2008, de dag waarop de appeldagvaarding is uitgebracht.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 april 2008 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] jegens Witadi Holding en Witadi toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht;

veroordeelt [geïntimeerden] om aan Witadi c.s. te betalen een bedrag van € 46.667,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 november 2004;

veroordeelt [geïntimeerden] om aan Witadi c.s. te betalen een bedrag van € 33.333,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 juni 2007;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Witadi c.s. voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 5.160,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.262,47 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 4.893,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.066,44 voor verschotten, met de bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan de proceskosten-

veroordeling is voldaan, daarover wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn;

veroordeelt [geïntimeerden] om aan Witadi c.s. te betalen al hetgeen Witadi c.s. ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 1 juli 2008;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, F.W.J. Meijer en M. Ynzonides, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.