Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2009:BL2065

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
29-09-2009
Datum publicatie
04-02-2010
Zaaknummer
200.003.554
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Huur; verhuurde in duurzaam gebruik genomen?

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 296
Burgerlijk Wetboek Boek 7 299
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2010/214
JIN 2010/252
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.003.554

(zaaknummer rechtbank 286737 CV 06/2422)

arrest van de vijfde civiele kamer van 29 september 2009

inzake

1. [appellante sub 1],

2. [appellant sub 2],

beiden wonende [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

2. [geïntimeerde sub 2],

beiden wonende [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.M. Heikens.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 november 2006, 8 februari 2007, 8 maart 2007 en 13 december 2007 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) tussen principaal appellanten (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant]) als eisers en principaal geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagden heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 12 maart 2008 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen van 9 november 2006, 8 februari 2007, 8 maart 2007 en 13 december 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan hem van € 67.232,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 18 september 2006, tot aan de dag van de algehele voldoening, en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.785,-, één en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, daaronder begrepen de kosten van de getuigen en/of eventuele deskundigen, alsmede in het nasalaris van de procureur van € 131,-.

2.3 Op roldatum 19 augustus 2008 heeft [appellant] een akte overlegging nadere producties genomen.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit beroep zal verwerpen, met bekrachtiging, zo nodig onder verbetering van gronden, van het bestreden vonnis van 13 december 2007, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

2.5 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 maart 2007, heeft hij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal vernietigen voor zover hierin wordt overwogen dat [geïntimeerde] het gehuurde niet binnen één jaar na het einde van de huurovereenkomst in duurzaam gebruik heeft genomen als bedoeld in artikel 7:299 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat derhalve, behoudens tegenbewijs, geacht wordt dat bij [geïntimeerde] in werkelijkheid de wil tot duurzaam persoonlijk gebruik niet aanwezig was, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans dit beroep zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het (bedoeld zal zijn) incidenteel hoger beroep.

2.7 Daarna heeft [geïntimeerde] een akte overlegging productie genomen, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd.

2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1 Met ingang van 1 januari 1994 heeft [appellant] van [geïntimeerde] de bedrijfsruimte met bovenwoning aan de [adres] gehuurd voor de uitoefening van een bedrijf in de productie en verkoop van eigengemaakte bonbons en aanverwante eigengemaakte artikelen.

3.2 [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst bij aangetekende brief van 12 november 2002 opgezegd tegen 1 januari 2004 op de grond dat hij de bedrijfsruimte zelf wil gaan gebruiken en bewonen voor het exploiteren van een bloemenwinkel annex kunstgalerie.

3.3 Bij vonnis van 22 april 2004 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg, onder meer in rechte vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] eindigt op 1 november 2004.

3.4 Per 1 november 2004 heeft [appellant] het verhuurde verlaten.

3.5 Op 17 februari 2005 is [geïntimeerde sub 2] met [A] en [B] een huurovereenkomst aangegaan. In deze huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, in artikel 1 bepaald dat [geïntimeerde sub 2] met ingang van 26 september 2005 de woning gelegen aan de [adres] verhuurt en dat de huur van de woning het gebruik van de volledige woning, het medegebruik van de tuin, het medegebruik van een gedeelte van de winkel voor de opslag van eigen meubels en het medegebruik van de container, omvat. In artikel 2 is voorts bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 1 jaar, ingaande 26 september 2005 tot 26 september 2006, dat de verhuurder de door hem zelf bewoonde woning tijdelijk verhuurt, dat de verhuurder uitdrukkelijk bedingt dat de huurder het gehuurde na afloop van de bovenstaande termijn ontruimt en dat in overleg met de verhuurder verlenging van de huurovereenkomst mogelijk is.

3.6 De zoon van [geïntimeerde] (hierna: [C]) heeft van 28 februari 2005 tot 20 juni 2007 ingeschreven gestaan in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Montferland op het adres [adres].

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

4.1 Tegen het tussenvonnis van 9 november 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het principaal hoger beroep.

4.2 In eerste aanleg heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 1.000,- aan (restant)verschuldigde verhuiskostenvergoeding en, op grond van artikel 7:299 BW, van een schadevergoeding van € 67.232,32, te vermeerderen met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.785,- en de proceskosten.

4.3 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 13 december 2007 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het principaal hoger beroep van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn vordering tot schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] richt zich tegen de overweging door de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 maart 2007 dat [geïntimeerde] het gehuurde niet binnen één jaar na het einde van de huurovereenkomst in duurzaam gebruik heeft genomen als bedoeld in artikel 7:299 lid 2 BW en dat derhalve, behoudens tegenbewijs, geacht wordt dat bij [geïntimeerde] in werkelijkheid de wil tot duurzaam persoonlijk gebruik niet aanwezig was.

4.4 Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep eerst te behandelen, aangezien dit het meest verstrekkend is. Immers in het principaal hoger beroep is aan orde de vraag of [geïntimeerde] in het tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van artikel 7:299 lid 2 BW is geslaagd. Aan deze vraag gaat de in het incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde vraag of de kantonrechter terecht dit bewijsvermoeden heeft toegepast, vooraf.

In het incidenteel hoger beroep

4.5 [geïntimeerde] heeft in zijn toelichting op zijn incidentele grief tegen het tussenvonnis van 8 maart 2007 aangevoerd dat hij in januari 2005 is gestart met verbouwingswerkzaamheden aan het verhuurde, welke waren gericht op duurzame ingebruikname van het verhuurde voor bewoning en exploitatie van een kunstwinkel. Volgens [geïntimeerde] was het grootste gedeelte van deze werkzaamheden voltooid in juli 2005, exploiteert hij sinds oktober 2005 een kunstwinkel in het verhuurde en is in september 2006 het gehele pand in gebruik genomen. Aangezien deze renovatiewerkzaamheden op zichzelf al zijn aan te merken als persoonlijk duurzaam gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 onder b BW en omdat deze werkzaamheden de aanzet vormden tot het huidige duurzame gebruik door [geïntimeerde], komt [appellant] geen beroep toe op het rechtsvermoeden van artikel 7:299 lid 2 BW, aldus [geïntimeerde]. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat in ieder geval het gebruik door zijn zoon als duurzaam eigen gebruik in de zin van 7:296 lid 1 onder b BW kan worden aangemerkt.

4.6 [appellant] heeft betwist dat noodzakelijke renovatiewerkzaamheden in de zin van artikel 7:296 lid 1 onder b BW hebben plaatsgevonden. Volgens [appellant] waren de door [geïntimeerde] verrichte verbouwingswerkzaamheden bestemd om de woning grotendeels rijp te maken voor de verhuur daarvan aan diverse personen om meer inkomsten te genereren en hadden deze geen betrekking op de exploitatie van de kunstwinkel. Van persoonlijk duurzaam gebruik was op 1 november 2005 dus geen sprake, aldus [appellant]. [appellant] heeft voorts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de zoon van [geïntimeerde] vanaf 28 februari 2005 tot september 2005 een deel van het verhuurde in gebruik heeft gehad. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] dan ook niet, althans in ieder geval niet binnen een jaar na het einde van de huurovereenkomst, het verhuurde in duurzaam gebruik genomen.

4.7 Het hof stelt voorop dat de verhuurder die de huurovereenkomst heeft opgezegd op grond van dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 onder b BW, niet gehouden is het verhuurde ook werkelijk overeenkomstig zijn wil ten tijde van de opzegging en ten tijde van de behandeling van het beëindigingsvordering in gebruik te nemen en te blijven gebruiken. Ten tijde van de opzegging en de behandeling hoeft immers nog niet volledig vast te staan of het toen voorgenomen gebruik mogelijk zou zijn, terwijl zich bovendien ook daarna tal van omstandigheden kunnen voordoen die een ander gebruik dan de verhuurder oorspronkelijk voor ogen stond, meer in aanmerking doen komen. Artikel 7:299 BW geeft de huurder dan ook alleen recht op schadevergoeding, indien de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen van de aanvang af in werkelijkheid niet aanwezig is geweest. Artikel 7:299 lid 2 BW komt bij dit laatste voorts nog in zoverre aan de belangen van de huurder tegemoet, dat de in beginsel op hem rustende bewijslast van het ten tijde als voormeld ontbreken van de wil wordt verlicht in die zin dat die wil geacht wordt niet aanwezig te zijn geweest, indien niet binnen een jaar na het einde van de huurovereenkomst het verhuurde door een persoon als bedoeld in artikel 7:299 lid 2 duurzaam in gebruik is genomen. Tegen deze achtergrond is voor het in artikel 7:299 lid 2 vervatte vermoeden slechts plaats, wanneer het verhuurde binnen voormelde termijn in het geheel niet overeenkomstig genoemde bepaling in gebruik is genomen. Vindt een ingebruikneming plaats, die aan de omschrijving van artikel 7:299 lid 2 BW voldoet, dan zal dit in beginsel een aanwijzing zijn dat de destijds door de verhuurder beweerde wil ernstig genomen moet worden, ongeacht welk gebruik de huurder toen voor ogen stond. De rechter is dan echter vrij om in het kader van de op de huurder rustende bewijslast aan de vorenbedoelde gedragingen van de verhuurder de betekenis toe te kennen, die hij meent dat daaraan in de gegeven omstandigheden blijkt.

4.8 Het hof overweegt voorts dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) de huurder dient te stellen en zo, nodig te bewijzen, dat het verhuurde niet binnen een jaar na de beëindiging van de huurovereenkomst door een in artikel 7:296 lid 1 onder b BW genoemd persoon in duurzaam gebruik is genomen.

Verhuurde in duurzaam gebruik genomen?

4.9 Niet in geschil tussen partijen is dat de huurovereenkomst op 1 november 2004 is beëindigd en dat de peildatum voor de toepassing van artikel 7:299 lid 2 BW dus 1 november 2005 is.

4.10 Vast staat voorts dat op 7 oktober 2005, tijdens de manifestatie Kunst en Kunstig, [geïntimeerde] een kunstgalerie tevens verkoopruimte voor sieraden in het winkelgedeelte van het verhuurde heeft geopend. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld en is ook niet gebleken dat na deze kunstmanifestatie geen activiteiten meer in het pand zijn verricht en dat de kunstgalerie dus geen duurzaam karakter had.

4.11 Uit de verklaringen van de getuigen [D], [B] en [C] blijkt immers dat ook buiten de manifestatie de winkel was ingericht met schilderijen en met sieraden. Dat [B] voornoemd naar eigen zeggen nooit klanten in de winkel heeft gezien, leidt niet tot de conclusie dat de winkel niet als zodanig in gebruik was. Datzelfde geldt voor de verklaring van getuige [A] dat hij buiten het kunstweekend nooit activiteit in de winkel en het atelier heeft bemerkt, te meer nu hij naar eigen zeggen nooit in de ruimte van [geïntimeerde sub 2] kwam. Weliswaar volgt uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [C], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] dat de galerie niet alle dagen geopend was, maar uit deze getuigenverklaringen in samenhang bezien volgt ook dat in de etalage de openingstijden en een telefoonnummer van [geïntimeerde] stonden vermeld, zodat belangstellende kopers op deze wijze ook op andere tijden dan dat de galerie open was een telefonische afspraak konden maken. [geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat dit in de kunstbranche een gebruikelijke verkoopwijze is. Voorts heeft getuige [D] verklaard dat uit het wisselen van de collectie en uit overleg met haar wel gebleken is dat sprake is van ondernemersactiviteiten en dat zij tijdens de manifestatie van 2005 van [geïntimeerde sub 2] heeft gehoord dat zij graag wat meer kijkers en kopers in de galerie zou zien. Daarbij komt dat [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat de winkel na het kunstweekend elk weekend open was en dat zij in de weekenden en naar aanleiding van telefonische reacties op het lijstje met haar telefoonnummer tot eind 2005 twee schilderijen, een aantal sieraden, een beeld en een bloemstuk heeft verkocht, in totaal voor € 509,75. De heer en mevrouw [E], zijnde de overburen van het pand, hebben weliswaar schriftelijk verklaard dat het winkelgedeelte nooit in gebruik is geweest als kunstgalerie of atelier, behoudens tijdens het kunstweekend van 7 tot en met 9 oktober 2005, maar gelet op het feit dat deze verklaring niet onder ede is afgelegd en onvoldoende steun vindt in de wel onder ede afgelegde getuigenverklaringen, gaat het hof daaraan voorbij.

4.12 [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat nadat [appellant] het verhuurde had verlaten, na twee maanden is gestart met verbouwingswerkzaamheden om het verhuurde als galerie annex bloemenwinkel in te richten en geschikt te maken voor bewoning en dat tijdens die werkzaamheden bleek dat de dakconstructie van het gehele pand moest worden vervangen, waardoor de opening van de winkel diende te worden uitgesteld. Deze stelling vindt steun in de getuigenverklaringen van de getuigen [F], [C], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Weliswaar heeft de getuige [F] verklaard dat de ruimte van de galerie kaal is opgeleverd en hij daar geen speciale werkzaamheden heeft gedaan, maar hij heeft ook verklaard dat hij in de beoogde galerie onder andere een deel van het plafond heeft vervangen.

4.13 Voorts staat vast dat [C] in de periode van 28 februari 2005 tot 20 juni 2007 heeft ingeschreven gestaan op het adres [adres]. Dat [C] desalniettemin niet daadwerkelijk op dit adres heeft gewoond, zoals door [appellant] is gesteld, is onvoldoende gebleken. [C] heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat hij medio 2005 in het pand is gaan wonen en dat hij daar grotendeels heeft gewoond tot de familie [A en B] een deel van het pand ging bewonen. Volgens [C] heeft hij sindsdien wat meer tijd doorgebracht op andere adressen. De verklaring van [B] en [A] dat [C] nooit gelijktijdig met hen in het pand heeft gewoond en hij er misschien hooguit een enkele nacht heeft geslapen, laat onverlet de verklaring van [C] dat hij in ieder geval in de periode van 28 februari 2005 tot 26 september 2005 in het pand heeft gewoond, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

4.14 [appellant] heeft voorts niet betwist dat [geïntimeerde] (een deel van) het verhuurde voor de periode van een jaar heeft verhuurd aan de familie [A en B] om de verbouwing van het pand te kunnen financieren en dat het verhuurde na afloop van deze periode niet meer is verhuurd. Weliswaar hebben [B] en [A] verklaard dat zij met betrekking tot het gehele pand een huurovereenkomst zijn aangegaan, maar deze verklaring vindt geen steun in de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] en evenmin in het huurcontract, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

4.15 Vast staat aldus dat [geïntimeerde] na de ontruiming van het verhuurde door [appellant] het verhuurde is gaan verbouwen met als doel het winkelgedeelte als galerie in te richten, dat hij om inkomsten voor deze verbouwing te verkrijgen een deel van het verhuurde tijdelijk aan de familie [A en B] heeft verhuurd en dat hij het verhuurde door zijn zoon heeft laten bewonen, één en ander als tussenfase totdat het verhuurde daadwerkelijk als galerie/atelier in gebruik kon worden genomen. Hiertegenover is onvoldoende gesteld en ook niet gebleken dat [geïntimeerde] het verhuurde in het geheel niet binnen een jaar in duurzaam gebruik heeft genomen. Het feit dat [geïntimeerde] zijn voornemen om naast een galerie een bloemenwinkel in het verhuurde te exploiteren, niet heeft doorgezet, leidt niet tot dat oordeel. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen in rechtsoverweging 4.7 is overwogen. Datzelfde geldt voor het feit dat een deel van het verhuurde voor een periode van een jaar is verhuurd aan [B] en [A]. Immers, daargelaten dat dit een tijdelijke verhuur betrof ter overbrugging van de ingebruikname door [geïntimeerde], ingevolge het bepaalde in artikel 7:299 lid 1 BW in samenhang met artikel 7:296 lid 1 onder b BW is niet vereist dat de verhuurder het gehele verhuurde in persoonlijk gebruik heeft genomen.

4.16 Aangezien onvoldoende is gesteld en ook niet is gebleken dat [geïntimeerde] het verhuurde in het geheel niet binnen een jaar in gebruik heeft genomen, komt [appellant] geen beroep toe op het bewijsvermoeden van artikel 7:299 BW lid 2 BW. Op hem rust daarom ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast van zijn stelling dat bij [geïntimeerde] de wil om het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig is geweest.

4.17 Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet reeds voorshands in zijn bewijslevering geslaagd. Zoals overwogen heeft [geïntimeerde] het verhuurde deels in persoonlijk duurzaam gebruik genomen binnen een jaar, hetgeen een aanwijzing oplevert dat de destijds door [geïntimeerde] gestelde wil ernstig moet worden genomen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij reeds lange tijd plannen had voor het starten van een kunstgalerie annex bloemenzaak en dat hij daartoe heeft getracht een pand in [plaats] aan te kopen en een ondernemingsplan heeft opgesteld. Voorts heeft de getuige [F] verklaard dat [geïntimeerde] hem over de beoogde bestemming van het pand heeft gezegd dat [geïntimeerde sub 2] in het voorste gedeelte een galerie zou starten en volgt uit de getuigenverklaring van [G] dat bij hem absoluut de indruk bestond dat [geïntimeerde] de galerie wilde starten. Ten slotte heeft [geïntimeerde] onbestreden gesteld dat hij per 1 september 2006 het gehele pand in gebruik heeft genomen als een kunsthuis met daarin een kunstwinkel en een galerie en het verhuurde nog steeds als zodanig in gebruik is.

4.18 Het feit dat een deel van het pand is verhuurd en dat daarvoor ook verbouwingswerkzaamheden zijn verricht, leidt niet tot het vermoeden dat bij [geïntimeerde] de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen vanaf de aanvang af in werkelijkheid niet aanwezig is geweest, nu zoals overwogen voldoende is gebleken dat het ging om tijdelijke verhuur ter overbrugging van de periode dat het verhuurde in zijn geheel als kunstwinkel in gebruik zou worden genomen. Ook het feit dat de exploitatie van de kunstwinkel naar eigen zeggen van [geïntimeerde] niet voortvarend is verlopen en de activiteiten door tegenslagen op een meer beperkte schaal dan oorspronkelijk was bedoeld hebben plaatsgevonden, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat zijn wil om het verhuurde als kunstwinkel in gebruik te nemen niet aanwezig is geweest. Nu [appellant] geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld, waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerde] niet de wil heeft gehad het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen, gaat het hof aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij.

4.19 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het incidentele hoger beroep slaagt, zodat het bestreden tussenvonnis van 8 maart 2007 zal worden vernietigd.

4.20 [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld.

In het principaal hoger beroep

4.21 Uit hetgeen in het incidenteel hoger beroep is overwogen, volgt dat het principaal hoger beroep dient te worden verworpen, omdat dit er ten onrechte vanuit gaat dat [appellant] een beroep op het wettelijk vermoeden van artikel 7:299 lid 2 BW toekomt. Daaruit volgt tevens dat ook het betoog van [appellant] dat de wil van [geïntimeerde] om het verhuurde zelf persoonlijk in gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig is geweest en zijn beroep op artikel 7:299 lid 1 BW, faalt, nu [appellant] geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld of te bewijzen heeft aangeboden die niet al in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Bij de grief tegen het tussenvonnis van 8 februari 2007 heeft [appellant] geen belang meer. De conclusie van het voorgaande is dat de bestreden vonnissen van 8 februari 2007 en 13 december 2007 zullen worden bekrachtigd.

4.22 [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn principaal hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) van 9 november 2006;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) van 8 februari 2007 en 13 december 2007;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Terborg) van 8 maart 2007;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.223,25 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009.