Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2009:BK1200

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
26-10-2009
Datum publicatie
26-10-2009
Zaaknummer
24-000868-09
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Ondanks cautie-perikelen wordt aan de verdachte ter zake van het plegen van een ontuchtige handeling met zijn minderjarige verstandelijk gehandicapte schoonzusje een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd. Op grond van onder meer het Salduz-criterium wordt verdachte vrijgesproken van het plegen van ontuchtige handelingen met zijn minderjarige dochter.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, om reden dat de processen-verbaal van de drie verhoren van de verdachte op meerdere onderdelen niet overeenkomen met de geluidsopnames die van die verhoren zijn gemaakt, wordt verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJFS 2010, 58

Uitspraak

Parketnummer: 24-000868-09

Parketnummer eerste aanleg: 07-400047-08

Arrest van 26 oktober 2009 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 maart 2009 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op [1976] te [geboorteplaats],

wonende te [woonplaats], [adres],

verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. K.N. Holtrop,

advocaat te Emmeloord.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het ten laste gelegde en heeft op de vorderingen van de benadeelde partijen beslist, zoals in dat vonnis omschreven.

Gebruik van het rechtsmiddel

De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg d.d. 10 juni 2008, 2 september 2008, 20 november 2008, 5 februari 2009, 2 maart 2009 en 12 maart 2009.

De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van de tijd in voorarrest doorgebracht, en de maatregel van terbeschikkingstelling met (de in het maatregelrapport van de Reclassering Nederland d.d. 2 februari 2009 genoemde) voorwaarden zal opleggen.

Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de gevangenneming van verdachte zal bevelen.

Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] heeft de advocaat-generaal gevorderd, dat het hof deze vordering zal toewijzen tot een bedrag van € 3.000,=, een schadevergoedingsmaatregel zal opleggen en de benadeelde partij met betrekking tot het overige gevorderde niet-ontvankelijk zal verklaren.

Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2] heeft de advocaat-generaal gevorderd, dat het hof deze vordering zal toewijzen en een schadevergoedingsmaatregel zal opleggen.

De beslissing op het hoger beroep

Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.

Tenlastelegging

Het hof heeft ter terechtzitting wijziging van de tenlastelegging toegelaten overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal. Na de door het hof toegelaten wijziging, is aan verdachte ten laste gelegd, dat:

1.

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 08 maart 2006 in de gemeente [gemeente], met [benadeelde 1] (geboren [1990]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde 1], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis één of meermalen in de vagina van die [benadeelde 1] geduwd/gebracht en/of (vervolgens) één of meermalen de ontblote borsten van die [benadeelde 1] gestreeld en/of bevoeld;

althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 08 maart 2006 in de gemeente [gemeente], met [benadeelde 1], van wie hij, verdachte, wist dat die [benadeelde 1] in staat van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [benadeelde 1] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, (telkens) een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit:

- het één of meermalen betasten en/of bevoelen van de ontblote borsten van die [benadeelde 1]

en/of (vervolgens)

- het één of meermalen duwen/brengen van zijn, verdachtes, penis in de vagina van die

[benadeelde 1];

2.

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 12 augustus 2006 tot en met 03 maart 2008 te [plaats 1], gemeente [gemeente], met [benadeelde 2] (geboren 11 augustus 2000), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, (telkens) een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde 2], hebbende verdachte zijn, verdachtes, vinger(s) één of meermalen in de vagina van die [benadeelde 2] geduwd/gebracht en/of (vervolgens) één of meermalen de vagina van die [benadeelde 2] bevoeld en/of gestreeld en/of (vervolgens) één of meermalen die [benadeelde 2] zijn, verdachtes, penis doen vasthouden en één of meermalen zijn penis in de mond van die [benadeelde 2] gebracht en/of die [benadeelde 2] zijn penis in de mond laten nemen;

althans, indien het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 12 augustus 2006 tot en met 03 maart 2008 te [plaats 1], gemeente [gemeente], (telkens) ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, [benadeelde 2], geboren op [2000], bestaande die ontucht (telkens) hierin dat hij, verdachte,

- één of meermalen de vagina van die [benadeelde 2] heeft gestreeld en/of bevoeld en/of

(vervolgens)

- één of meermalen zijn penis op/tegen de vagina van die [benadeelde 2] heeft geduwd

en/of gedrukt en/of geduwd en/of gedrukt gehouden en/of (vervolgens)

- één of meermalen die [benadeelde 2] zijn, verdachtes, penis heeft doen vasthouden en

- één of meermalen zijn penis in de mond van die [benadeelde 2] gebracht en/of die

[benadeelde 2] zijn penis in de mond laten nemen.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de vervolging, omdat de processen-verbaal van de verhoren van verdachte ernstige gebreken vertonen. Volgens de raadsvrouw ontbreken er passages, zijn er passages onjuist weergegeven, dan wel zijn er passages ingevoegd die niet op de geluidsband staan. Tijdens het pleidooi zijn hiervan voorbeelden genoemd zoals in de overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities weergegeven. Volgens de raadsvrouw zijn de belangen van verdachte hierdoor ernstig geschaad en is het recht op een eerlijke behandeling hierdoor te kort gedaan.

Het hof stelt voorop dat hetgeen door de raadsvrouw is opgemerkt met betrekking tot de door haar genoemde onjuiste weergave van de verklaringen van verdachte juist is. Hoewel op zichzelf gezegd kan worden dat er nadeel voortvloeit uit een onjuiste weergave van een verklaring van een verdachte in het proces-verbaal, is dat hier niet het geval. De bandopnamen van de verhoren zijn beschikbaar en aan het dossier toegevoegd, zodat controle kan plaatsvinden. Voor de bewijsselectie en -waardering zal slechts gebruik gemaakt worden van verklaringen van verdachte, die overeenkomen met de bandopnamen. Van betwiste verklaringen, zoals door de raadsvrouw aangegeven zal geen gebruik worden gemaakt.

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien gevolg, slechts in bijzondere gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grote veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarvan is in het onderhavige onderzoek, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen.

Bespreking (overige) gevoerde verweren

Door de raadsvrouw is (voorts) aangevoerd dat artikel 6 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens is geschonden nu verdachte bij de politie, terwijl hij daar expliciet om verzocht, zijn eigen advocaat niet heeft kunnen spreken en dat voortgegaan is met het verhoor. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende betoogd. Dit verzoek van verdachte werd gedaan bij aanvang van zijn derde verhoor. Hij werd verdacht van een ernstig feit. Verdachte heeft een geestelijke beperking waardoor hij gelijk geschakeld moet worden met een minderjarige. In het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof van de rechten van de mens in onder meer de zaak Salduz dient het derde verhoor uitgesloten te worden van bewijsvoering in deze zaak.

Met betrekking tot de jurisprudentie van het Europese hof, waarop door de verdediging een beroep wordt gedaan, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) het volgende overwogen:

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Het hof stelt de volgende feiten vast. Verdachte is voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie gewezen op zijn zwijgrecht. Niet blijkt of verdachte voorafgaand aan dit verhoor is gewezen op zijn recht op bijstand van een advocaat. Van dit recht is verdachte in ieder geval op de hoogte gesteld tijdens de in verzekeringstelling die plaats vond tussen het eerste en het tweede verhoor door de politie. Verdachte is bezocht door de piketadvocaat op 4 maart 2008, op de dag van het eerste en het tweede verhoor. Een tijdstip van dit bezoek wordt niet vermeld maar van belang voor de feitelijke vaststelling in verband met het gevoerde verweer kan in ieder geval vastgesteld worden dat dit bezoek plaats heeft gevonden vóór het derde verhoor, aangezien dit verhoor op 5 maart 2008 plaats vond. Verdachte verzoekt voorafgaande aan het derde verhoor om zijn eigen advocaat te mogen spreken alvorens het verhoor wordt voortgezet op aandringen van de politie. Verdachtes advocaat wordt gebeld die aangeeft dat zij zich terstond naar de plaats van verhoor zal begeven. Niet blijkt dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om zijn eigen advocaat te spreken en hem zo van de door hem gewenste rechtsbijstand te voorzien. Verdachte heeft zijn proceshouding gewijzigd nadat hij heeft gesproken met zijn raadsvrouw. Verdachte heeft zich ná het derde verhoor op zijn zwijgrecht beroepen, dan wel verklaard dat hij tegenover de politie niet de waarheid heeft gesproken.

Verdachtes intellectuele vermogens bevinden zich volgens het rapport van het Pieter Baan Centrum d.d. 7 november 2008 (p. 28) rond de grens van het licht zwakzinnige en zwakbegaafde niveau. Verbalisant [verbalisant 1] heeft als getuige ter zitting van het hof daarover verklaard, dat zij uit het sociale verhoor (eerste verhoor) van verdachte de indruk had gekregen, dat het IQ van verdachte onder het gemiddelde lag. Verdachte werd verhoord ter zake van het plegen van een ernstig strafbaar feit. Verdachte was ten tijde van de verhoren weliswaar naar leeftijd volwassen, maar hij was - gezien zijn kenbare beperkte intellectuele vermogens - naar het oordeel van het hof zo kwetsbaar, dat van de politie onder de genoemde omstandigheden mocht worden gevergd dat zij binnen redelijke grenzen verdachte in de gelegenheid zou stellen zich te laten voorzien van de door hem gewenste rechtsbijstand. Wetende dat de eigen advocaat van verdachte onderweg was kon van de politie immers gevergd worden dat zij de komst van de advocaat zou afwachten alvorens verder te gaan met het verhoor. Het hof merkt op dat verdachte wel is bezocht door een piket advocaat en dat zijn verzoek om zijn eigen advocaat te spreken nadien heeft plaatsgevonden. Artikel 6, derde lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht heeft zichzelf te verdedigen of daarbij bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze. Uit het arrest van het EHRM van 24 september 2009, Pishchalnokov v. Russia, leidt het hof af dat het recht op bijstand van een advocaat naar eigen keuze dusdanig sterk is dat met een herhaald aanbod van een advocaat van dienst waar geen gebruik van wordt gemaakt geen invulling wordt gegeven aan dit recht. Het bezoek van de piket advocaat maakt daarom naar het oordeel van het hof de conclusie dat de politie de komst van de eigen advocaat had moeten afwachten, niet anders. Derhalve is er sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is in aanmerkelijke mate geschonden. Verdachte heeft hierdoor nadeel ondervonden: hij heeft tijdens het derde verhoor een voor hem belastende verklaring afgelegd. Het hof zal het derde verhoor van verdachte dan ook van het bewijs uitsluiten.

Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het tweede en het derde verhoor van verdachte moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering nu voorafgaande aan deze verhoren geen cautie is gegeven.

Met betrekking tot het derde verhoor zal het hof op dit verweer niet ingaan nu dit verhoor vanwege het hiervoor overwogene reeds is uitgesloten van het bewijs.

Met betrekking tot het tweede verhoor (d.d. 4 maart 2008 omstreeks 14.01 uur) stelt het hof feitelijk het volgende vast. Het betreft een verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering. In het proces-verbaal staat in het begin van het verslag van dit verhoor dat verdachte is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Beluistering van de band van dit verhoor levert op dat niet geconstateerd kan worden dat dit tegen verdachte is gezegd. Het vermoeden rijst daarmee of de betreffende weergave in het proces-verbaal is opgenomen omdat dit reeds in de standaard tekst is opgenomen. De verbalisanten zijn hierover ter zitting gehoord. Deze kunnen zich niet herinneren of de cautie aan verdachte is gegeven, maar nemen aan dat ze dit gedaan hebben, omdat ze het altijd doen. Zij geven daarbij aan dat dit dan in het kader van de aanvang van het verhoor, waar nog over allerlei zaken wordt gesproken, normaal gesproken gebeurd. Beluistering van de band levert op dat dit begint met een vraag aan verdachte betreffende de maaltijd die hij genoten heeft en dat er met stoelen wordt geschoven. Het hof leidt uit dit gespreksbegin af dat dit het eerste contact is na de onderbreking van het eerste verhoor. Het hof concludeert dan ook dat aan verdachte voorafgaande aan het tweede verhoor de cautie niet is gegeven. Het hof constateert dat het tweede verhoor aanvangt na een korte onderbreking voor een maaltijd en dat tijdens deze onderbreking ook de inverzekeringstelling heeft plaatsgevonden. Bij deze inverzekeringstelling is verdachte evenals bij aanvang van het eerste verhoor de cautie gegeven. Op grond van de omstandigheid dat verbalisanten verdachte voorafgaand aan de twee verhoren die kort daarvoor waren afgenomen wél de cautie hebben gegeven, neemt het hof aan dat verdachte bij aanvang van zijn tweede verhoor op de hoogte was van zijn zwijgrecht. Verdachte is door het vormverzuim niet in ernstige mate in zijn verdedigingsbelangen geschaad en het verzuim is derhalve niet ernstig. Het hof zal aan het verzuim dan ook geen consequenties verbinden.

Nadere bewijsoverwegingen

Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde feit maakt het hof gebruik van de door de verdachte afgelegde verklaring en de door [benadeelde 1] afgelegde verklaring. Met betrekking tot deze laatste verklaring bevindt zich in het dossier een deskundigenrapportage van Dr. H. Israëls van 19 augustus 2008 en aanvullend van

14 november 2008. Met betrekking tot de verklaring van [benadeelde 1] rapporteert hij dat zij goed is verhoord maar dat zij een verhaal vertelt dat op belangrijke punten is bijgestuurd door haar moeder en haar zus [naam] De verklaring van [benadeelde 1] wordt daarom door het hof slechts gebruikt voor zover deze overeenkomt met de door verdachte afgelegde verklaring. In verband hiermee wordt bewezen verklaard dat verdachte eenmaal een ontuchtige handeling heeft gepleegd en wordt hij voor het overige vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde feit bevindt zich in het dossier een verklaring van [benadeelde 2] afgelegd tijdens een studioverhoor. Met betrekking tot de verklaring van [benadeelde 2] rapporteert voornoemde Israëls dat zij onverhoorbaar is. Zij verklaart, naast allerlei dingen die waar zouden kunnen zijn, ook allerlei dingen die met zekerheid niet waar zijn. Voorts is het verhoor naar zijn oordeel gericht geweest op het zoeken naar bevestiging van de door verdachte (in het derde verhoor) afgelegde verklaring. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel, dat van de genoemde verklaring slechts in zeer beperkte mate gebruik zou kunnen worden gemaakt. Nu zoals hiervoor overwogen ook van de door verdachte afgelegde verklaring (derde verhoor) geen gebruik kan worden gemaakt en er met betrekking tot dit feit geen ander bewijs in het dossier is te vinden, zal het hof verdachte van dit feit vrijspreken.

Vrijspraak

Het hof acht niet bewezen hetgeen onder 2 primair en subsidiair aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht bewezen dat:

1 primair:

hij in de periode van 01 oktober 2002 tot en met 08 maart 2005 in de gemeente [gemeente], met [benadeelde 1] (geboren [1990]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde 1], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde 1] gebracht.

Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.

Kwalificatie

Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:

onder 1 primair:

met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid

Omtrent verdachte is door S. Went, psychiater, en I. Schilperoord, psycholoog, beiden vast gerechtelijk deskundige bij het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Pieter Baan Centrum (PBC), Psychiatrische Observatiekliniek te Utrecht, in samenwerking met de overige leden van het onderzoekend team, op 7 november 2008 een rapport (hierna te noemen: PBC-rapport) uitgebracht. Dat PBC-rapport houdt als conclusie in - zakelijk weergegeven -:

Verdachte was ten tijde van het plegen van het onder 1 ten laste gelegde feit lijdende aan een zodanig gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, dat dit feit hem slechts in verminderde mate kan worden toegerekend.

Het hof verenigt zich met voormelde conclusie en maakt die tot de zijne.

Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.

Strafmotivering

Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 8 maart 2005 bij hem thuis in [plaats 2] een ontuchtige handeling gepleegd met [benadeelde 1], het verstandelijk gehandicapte zusje van zijn echtgenote. Hij heeft zijn penis in haar vagina gebracht. Dit feit heeft plaatsgevonden tussen haar twaalfde en veertiende levensjaar.

[benadeelde 1] woonde in genoemde periode bij verdachte en zijn echtgenote in. Zij waren belast met haar zorg en opvoeding. Verdachte heeft, ten einde zijn eigen lusten te bevredigen, van de jeugdige leeftijd van [benadeelde 1] en haar beperkte verstandelijke vermogens, waarvan hij op de hoogte was, ernstig misbruik gemaakt.

Verdachte heeft door het plegen van dit feit het vertrouwen, dat de moeder van [benadeelde 1] in hem mocht hebben, immers, in overleg met haar was [benadeelde 1] aan zijn zorg (en die van zijn echtgenote) toevertrouwd, in ernstige mate geschonden.

Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 juni 2009 is gebleken, dat verdachte vóór het plegen het bewezen verklaarde feit niet eerder is veroordeeld.

Uit voormeld PBC-rapport blijkt (voorts) het navolgende. Verdachte functioneert op de grens tussen zwakbegaafd en licht zwakzinnig niveau; zijn totale intelligentiequotiënt is 68. Hij heeft weliswaar de ongeoorloofdheid van het plegen van het hiervoor bewezen verklaarde feit kunnen inzien, maar is in mindere mate dan de gemiddeld normale mens in staat geweest zijn wil in vrijheid - overeenkomstig een dergelijk besef - te bepalen. Het bewezen verklaarde feit kan hem dan ook slechts in vermindere mate worden toegerekend.

Op grond van al het vorenstaande, in samenhang beschouwd, is het hof van oordeel, dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren passend en geboden is. Het hof komt tot een lagere straf dan door de advocaat-generaal gevorderd, omdat het hof minder feiten heeft bewezen verklaard.

Motivering van de op te leggen maatregel

Voormeld PBC-rapport houdt, naast het hiervoor overwogene, - zakelijk weergegeven - in:

Verdachtes seksuele gevoelens voor kinderen vloeit voort uit een verhoogd seksueel verlangen in combinatie met een ongedifferentieerde seksuele identiteit. Dat wil zeggen dat verdachte snel seksueel opgewonden raakt van zowel mannen, vrouwen als kinderen. Hij is dus niet zozeer uit op seksuele prikkels van kinderen, maar kan, als hij daarmee wordt geconfronteerd, zijn seksuele gevoelens maar beperkt onderdrukken. Het bewezen verklaarde feit vloeit voor een aanzienlijk deel voort uit zijn beperkingen. Hoewel verdachte zich realiseert dat seks met kinderen "niet mag" heeft hij weinig inlevingsvermogen en een lacunair geweten, waardoor hij onvoldoende in staat is zijn hevige gevoelens van seksuele opwinding te onderdrukken. Bovendien heeft hij als gevolg van zijn beperkingen weinig zicht op de consequenties voor de slachtoffers. Daarnaast speelt een rol dat verdachte is opgegroeid in een seksueel grenzeloos milieu.

Het risico op herhaling wordt als groot ingeschat. De combinatie van de hiervoor beschreven chronische stoornissen maken verdachte erg kwetsbaar voor herhaling. Door zijn ongedifferentieerde seksuele identiteit en zijn hyperseksualiteit zal verdachte, geconfronteerd met seksuele prikkels vanuit kinderen, opnieuw hevig seksueel opgewonden raken. Gezien zijn gebrek aan empathie, zijn lacunaire geweten en zijn gebrek aan zicht op de consequenties voor de slachtoffers, zal hij onvoldoende in staat zijn seksuele gevoelens en daaruit voortvloeiend gedrag te onderdrukken. De risico's lijken vooral groot voor verdachtes eigen kinderen, maar ook voor de kinderen van een eventuele nieuwe partner.

Geadviseerd wordt aan verdachte een terbeschikkingstelling (tbs) met voorwaarden op te leggen. Dwangverpleging wordt niet noodzakelijk geacht. Verdachte is gemotiveerd voor een behandeling en ook bereid tot deelname aan intramurale behandeling. Er is met hem een goede werkrelatie op te bouwen en het naleven van voorwaarden zal geen noemenswaardige problemen geven. Een behandeling in het kader van een tbs met voorwaarden zal voldoende garanties bieden met het oog op het terugdringen van het recidivegevaar. Een gesloten setting wordt niet noodzakelijk geacht. Verdachte dient ingesteld te worden op libidoverlagende medicatie en er dient aandacht te zijn voor psycho-educatie. Op termijn kan dan toegewerkt worden naar een adequate woonvorm met voldoende aansturing (bijvoorbeeld beschermd wonen), toezicht op medicatie-inname en adequate daginvulling. Verdachte zou met zijn problematiek goed behandeld kunnen worden in de Hanzeborg op afdeling 't Mastler, in Hoeve Boschoord of in Altrecht.

Het advies van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel is eveneens overwogen, gezien verdachtes bereidheid om zich te laten behandelen en de inschatting dat een goede werkrelatie met hem kan worden opgebouwd. Echter, daar verdachte suggestibel is en zijn huidige besef dat hij behandeling nodig heeft mogelijk niet beklijft, is behandeling in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een (deels) voorwaardelijk strafdeel, in het geval hij zich niet aan de bijzondere voorwaarde houdt, niet gegarandeerd. Bij niet naleving van de gestelde voorwaarde (behandeling) bij een tbs met voorwaarden kan de behandeling wel worden gegarandeerd middels een omzetting van de tbs met voorwaarden in een tbs met bevel tot verpleging.

Omtrent verdachte is door J. de Jong-Stoel van de Reclassering Nederland, Regio Midden-Oost Nederland, Unit Zwolle, op 2 februari 2009 een maatregelrapport uitgebracht. Dat rapport houdt - zakelijk weergegeven - in:

Verdachte heeft op 26 januari 2009 een intake gehad bij Traject Hanzeborg. De heer Wevers, opname functionaris, heeft bij schrijven van 26 januari 2009 laten weten, dat verdachte op de wachtlijst van de Hanzeborg voor de locatie 's Mastler is geplaatst. Bij telefonische navraag liet Wevers weten dat de wachttijd ongeveer zes maanden zal bedragen.

Advies:

Op grond van de verstrekte informatie, waaronder het omtrent verdachte uitgebrachte PBC-rapport, en de eigen gespreksindrukken van verdachte kan de Reclassering zich vinden in het advies van het PBC, onder het stellen van de navolgende voorwaarden, met welke voorwaarden verdachte heeft ingestemd:

1. dat de verdachte zich zal houden aan de voorwaarden en aanwijzingen gegeven door

de Stichting Reclassering Nederland of een door haar aan te wijzen andere

Reclasseringsinstelling;

2. dat de verdachte zich niet schuldig zal maken aan enig strafbaar feit of zich in

situaties zal begeven die voor hem risicovol zijn en/of zijn resocialisatieproces in

gevaar kunnen brengen;

3. dat de verdachte zich niet buiten de Nederlandse landsgrenzen zal begeven;

4. dat de verdachte zal verblijven bij Trajectum Hanzeborg en niet zonder

toestemming van deze instelling en de Reclassering van woonadres zal veranderen;

5. dat de verdachte de noodzakelijk geachte klinische behandeling bij Trajectum

Hanzeborg zal volgen en zich daaraan niet zal onttrekken;

6. dat de verdachte zich zal houden aan de behandeladviezen gegeven door de

Hanzeborg Trajectum of in een later stadium gegeven door een andere instantie,

indien hij beschermd zal gaan wonen;

7. dat de verdachte zal meewerken - als dit na de klinische behandeling in zijn verdere

resocialisatie aan de orde is - aan toeleiding naar beschermd of begeleid wonen;

8. dat de verdachte de (libidoremmende) medicatie zal gebruiken indien en zoals die

hem door zijn behandelend psychiater zal worden voorgeschreven;

9. dat de verdachte de behandelaars en de Reclassering op de hoogte zal houden van

veranderingen in zijn persoonlijke situatie. Beslissingen die gevolgen hebben voor

zijn persoonlijke situatie, dienen vooraf besproken te worden en enkel met

toestemming van de kliniek en de Reclassering te worden genomen;

10. dat de verdachte zonder toestemming van de Reclassering én Bureau Jeugdzorg (of

eventueel in plaats van laatstgenoemde: in de toekomst de William

Schrikkerstichting) geen contacten met zijn (ex-)vrouw en kinderen of overige

familieleden zal hebben. Verdachte zal zich houden aan de adviezen en regelingen

die Bureau Jeugdzorg of de William Schrikkerstichting zal opstellen ten aanzien van

de omgangsregeling en zal toestemming geven aan de Reclassering om dit te

verifiëren bij de desbetreffende instantie of overige betrokkenen;

11. dat de verdachte, indien hij opnieuw een relatie zou aangaan, de Reclassering

daarover zal inlichten. Verdachte zal eventuele aanwijzingen van de Reclassering

ten aanzien daarvan opvolgen;

12. dat, indien nodig, de Overeenkomst Toezichtvoorwaarden zullen worden aangepast

aan wijzigende omstandigheden, zowel op de korte als de lange termijn;

13. dat de verdachte Trajectum Hanzeborg, Bureau Jeugdzorg en/of de William

Schrikkerstichting, de Reclassering en andere belangrijke personen uit zijn netwerk

toestemming zal geven om onderling informatie uit te wisselen, een en ander met als

doel om stagnatie in de behandeling en/of begeleiding en risicovolle situaties tijdig

te kunnen signaleren;

14. dat de verdachte, indien er zich een overbruggingsperiode zou voordoen tussen

detentie en opname in de behandelinstelling, zal verblijven op een door de

Reclassering van te voren goedgekeurd adres.

Het is wenselijk dat een opname bij Trajectum Hanzeborg aansluitend zal plaatsvinden aan de detentieperiode van de verdachte, omdat er anders een gecompliceerde situatie zou ontstaan. Niet alleen vanwege het recidivegevaar, maar ook omdat er voor de verdachte moeilijk geschikt onderdak gevonden zal kunnen worden.

Nu gebleken is, dat bij verdachte tijdens het begaan van het hiervoor onder 1 primair bewezen verklaarde feit een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond, op grond waarvan het feit hem slechts in verminderde mate kan worden toegerekend, terwijl:

- het onder 1 primair bewezen verklaarde feit een misdrijf betreft, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan 4 jaren is gesteld en

- de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist, zulks gelet op voormeld groot recidivegevaar, welk recidivegevaar het hof ook aanwezig acht,

zal het hof - naast voormelde gevangenisstraf - de maatregel van terbeschikkingstelling opleggen.

Ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen zal het hof voorwaarden stellen betreffende het gedrag van verdachte, als nader in het dictum genoemd.

Omtrent het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling dient aan te vangen, adviseert

het hof hetgeen J. de Jong-Stoel van de Reclassering Nederland op 2 februari 2009 in genoemd maatregelrapport heeft gerapporteerd, zoals hiervoor weergegeven.

Het hof acht - evenals voornoemde Went en Schilperoord daaromtrent hebben geadviseerd, zoals hiervoor weergegeven - behandeling in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een (deels) voorwaardelijk strafdeel, gelet op voormeld groot recidivegevaar, niet aangewezen. Naar het oordeel van het hof is daardoor de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen onvoldoende gewaarborgd. Het hof zal het onderzoek dan ook niet heropenen, om de Reclassering te laten onderzoeken of een dergelijke behandeling tot de mogelijkheden behoort, zoals door de raadsvrouw ter zitting van het hof is verzocht.

Beslissing op de vordering van de advocaat-generaal tot gevangenneming van verdachte

Het hof zal deze vordering toewijzen en zal de gevangenneming van verdachte bevelen op grond van de overwegingen opgenomen in een afzonderlijk geminuteerde beslissing, van welke beslissing een kopie aan dit arrest is gehecht.

Benadeelde partij [benadeelde 1]

Gebleken is, dat de benadeelde partij [benadeelde 1] zich in het geding in eerste aanleg ter zake van het onder 1 ten laste gelegde heeft gevoegd, dat haar vordering in eerste aanleg deels is toegewezen en dat zij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in het geding in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

Vaststaat dat door het bewezen verklaarde feit door de benadeelde partij rechtstreeks schade is geleden, voor welke schade verdachte jegens genoemd slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is. De benadeelde partij heeft een vergoeding gevorderd voor immateriële schade tot een bedrag van € 4.000,=.

Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot in ieder geval een bedrag van € 2.000,=. De vordering van de benadeelde partij, welke vordering onvoldoende door verdachte is weersproken, behoort derhalve te worden toegewezen tot voormeld bedrag. Het komt het hof gewenst voor om dit bedrag tevens toe te wijzen in de vorm van een schadevergoedingsmaatregel.

De gevorderde wettelijke rente is eveneens voor toewijzing vatbaar.

Het hof is van oordeel, dat de vordering van de benadeelde partij voor het overige gevorderde niet van zo eenvoudige aard is, dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Gelet op het bepaalde in artikel 361, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dient de benadeelde partij in haar vordering in zoverre niet ontvankelijk te worden verklaard, met bepaling, dat de benadeelde partij haar vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Gelet op het vorenstaande dient verdachte, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.

Benadeelde partij [benadeelde 2]

Gebleken is, dat [naam] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de benadeelde partij [benadeelde 2] zich in het geding in eerste aanleg ter zake van het onder 2 ten laste gelegde heeft gevoegd, dat haar vordering in eerste aanleg niet is toegewezen en dat zij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in het geding in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

Nu aan de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde geen straf of maatregel wordt opgelegd, terwijl evenmin artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht ter zake van dat feit wordt toegepast, dient de benadeelde partij, gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering, in haar vordering

niet-ontvankelijk te worden verklaard, met veroordeling van de benadeelde partij in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Toepassing van wetsartikelen

Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 37a, 38, 38a, 63 en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

De uitspraak

HET HOF,

RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

verklaart het verdachte onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart het verdachte onder 1 primair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;

veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van twee jaren;

beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht;

gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld onder de navolgende voorwaarden:

1. dat de terbeschikkinggestelde zich zal houden aan de voorwaarden en aanwijzingen

gegeven door de Stichting Reclassering Nederland of een door haar aan te wijzen

andere Reclasseringsinstelling;

2. dat de terbeschikkinggestelde zich niet schuldig zal maken aan enig strafbaar feit of

zich in situaties zal begeven die voor hem risicovol zijn en/of zijn

resocialisatieproces in gevaar kunnen brengen;

3. dat de terbeschikkinggestelde zich niet buiten de Nederlandse landsgrenzen zal

begeven;

4. dat de terbeschikkinggestelde zal verblijven bij Trajectum Hanzeborg en niet zonder

toestemming van deze instelling en de Reclassering van woonadres zal veranderen;

5. dat de terbeschikkinggestelde de noodzakelijk geachte klinische behandeling bij

Trajectum Hanzeborg zal volgen en zich daaraan niet zal onttrekken;

6. dat de terbeschikkinggestelde zich zal houden aan de behandeladviezen gegeven

door de Hanzeborg Trajectum of in een later stadium gegeven door een andere

instantie, indien hij beschermd zal gaan wonen;

7. dat de terbeschikkinggestelde zal meewerken - als dit na de klinische behandeling in

zijn verdere resocialisatie aan de orde is - aan toeleiding naar beschermd of begeleid

wonen;

8. dat de terbeschikkinggestelde de (libidoremmende) medicatie zal gebruiken indien

en zoals die hem door zijn behandelend psychiater zal worden voorgeschreven;

9. dat de terbeschikkinggestelde de behandelaars en de Reclassering op de hoogte zal

houden van veranderingen in zijn persoonlijke situatie. Beslissingen die gevolgen

hebben voor zijn persoonlijke situatie, dienen vooraf besproken te worden en enkel

met toestemming van de kliniek en de Reclassering te worden genomen;

10. dat de terbeschikkinggestelde zonder toestemming van de Reclassering én Bureau

Jeugdzorg (of eventueel in plaats van laatstgenoemde: in de toekomst de William

Schrikkerstichting) geen contacten met zijn (ex-)vrouw en kinderen of overige

familieleden zal hebben. De terbeschikkinggestelde zal zich houden aan de adviezen

en regelingen die Bureau Jeugdzorg of de William Schrikkerstichting zal opstellen

ten aanzien van de omgangsregeling en zal toestemming geven aan de Reclassering

om dit te verifiëren bij de desbetreffende instantie of overige betrokkenen;

11. dat de terbeschikkinggestelde, indien hij opnieuw een relatie zou aangaan, de

Reclassering daarover zal inlichten. Verdachte zal eventuele aanwijzingen van de

Reclassering ten aanzien daarvan opvolgen;

12. dat, indien nodig, de Overeenkomst Toezichtvoorwaarden zullen worden aangepast

aan wijzigende omstandigheden, zowel op de korte als de lange termijn;

13. dat de terbeschikkinggestelde Trajectum Hanzeborg, Bureau Jeugdzorg en/of de

William Schrikkerstichting, de Reclassering en andere belangrijke personen uit zijn

netwerk toestemming zal geven om onderling informatie uit te wisselen, een en

ander met als doel om stagnatie in de behandeling en/of begeleiding en risicovolle

situaties tijdig te kunnen signaleren;

14. dat de terbeschikkinggestelde, indien er zich een overbruggingsperiode zou

voordoen tussen detentie en opname in de behandelinstelling, zal verblijven op een

door de Reclassering van te voren goedgekeurd adres;

draagt de Reclassering Nederland op de terbeschikkinggestelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen;

wijst de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot gevangenneming van de verdachte, toe;

beveelt de gevangenneming van verdachte;

wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [benadeelde 1], wonende te [woonplaats], tot een bedrag van tweeduizend euro, vermeerderd met het bedrag van de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de schade is ontstaan;

verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering;

bepaalt dat de benadeelde partij de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;

veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt - tot aan deze uitspraak begroot op nihil - en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;

legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van tweeduizend euro, vermeerderd met het bedrag van de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de schade is ontstaan, ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1], wonende te [woonplaats];

beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van dertig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

bepaalt dat indien veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen;

verklaart de benadeelde partij [benadeelde 2], wonende te [woonplaats], niet-ontvankelijk in de vordering;

veroordeelt de benadeelde partij in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Dit arrest is aldus gewezen door mr. Lahuis, voorzitter, mr. Hielkema en mr. De Ruijter, in tegenwoordigheid van Boersma als griffier, zijnde mr. De Ruijter buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.