Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2008:BG9231

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
16-12-2008
Datum publicatie
13-01-2009
Zaaknummer
107.002.080/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vergoedingsverplichting uit "natuurstroomovereenkomst" onlosmakelijk verbonden met feitelijke levering van stroom krachtens energieleveringsovereenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 16 december 2008

Zaaknummer 107.002.080/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

N.V. Nuon Business,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Nuon,

advocaat: A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,

voor wie gepleit heeft mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam,

tegen

Koninklijke Kampert en Helm Rotaform B.V.,

gevestigd te Lelystad,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Rotaform,

advocaat: mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem,

voor wie gepleit heeft mr. B.J. van den Broek, advocaat te Amsterdam.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 25 juni 2007 is door Nuon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Rotaform tegen de zitting van 9 oktober 2008.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

''het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 28 maart 2007 (onder rolnummer 118307 HA ZA 06-316), op dat onderdeel te vernietigen waar de Rechtbank oordeelt dat de grondslag aan de betalingsverplichting uit hoofde van de Opwekkingsovereenkomst is komen te ontvallen en opnieuw rechtdoende het bij dagvaarding in eerste aanleg door Nuon gevorderde toe te wijzen, welke vordering in hoger beroep wordt aangepast als na te melden:

1. Rotaform te veroordelen tot betaling aan Nuon van de openstaande facturen EUR

69.355,54 (over de periode tot 2006) en EUR 13.798,05 (over het jaar 2006, zoals aan Rotaform gefactureerd op 4 september 2007 (productie 7), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vervaldag van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

2. Rotaform te veroordelen tot betaling aan Nuon van EUR 10.210,93 als

buitengerechtelijke kosten;

3. Rotaform te veroordelen tot betaling aan Nuon van de kosten van deze procedure, zowel

in eerste aanleg als in hoger beroep.''

Bij memorie van antwoord is door Rotaform verweer gevoerd met als conclusie:

''Rotaform concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank en tot afwijzing van het door Nuon in eerste aanleg en in appel gevorderde, met veroordeling van Nuon (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten in beide instanties.''

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Nuon heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.11) van genoemd vonnis d.d. 28 maart 2007 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.

2. Grief 1 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 ten onrechte heeft vastgesteld dat de natuurstroomovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 1998 (in plaats van 1 januari 1999) van kracht is.

3. Het hof overweegt dat het hier, mede gelet op hetgeen de rechtbank daaraan voorafgaand in rechtsoverweging 2.2 heeft overwogen en naar tussen partijen ook niet in geschil is, een kennelijke verschrijving van de rechtbank betreft. Het hof zal er als vaststaand van uitgaan dat de natuurstroomovereenkomst vanaf 1 januari 1999 tussen partijen van kracht is geworden.

4. Grief 1 slaagt derhalve.

5. Met inachtneming van het hiervoor overwogene gaat het in deze zaak om het volgende.

5.1. Op 1 januari 1997 en 1 april 1997 zijn tussen Nuon en Rotaform energieleveringsovereenkomsten van kracht geworden voor de levering van elektriciteit aan de twee vestigingen van Rotaform, gelegen aan de Pekstraat respectievelijk de Zilverstraat te Lelystad (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de energieleveringsovereenkomst).

5.2. Met ingang van 1 januari 1999 is tussen Nuon en Rotaform een 'Overeenkomst inzake de opwekking van Natuurstroom' van kracht (hierna aan te duiden als: de natuurstroomovereenkomst), met onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 1

NUON staat er jegens Natuurstroomklant voor in dat tijdens de duur van deze overeenkomst jaarlijks een hoeveelheid elektrische energie van 450.000 kWh, overeenkomend met het volledige jaarverbruik in de Pekstraat (geschat op 150.000 kWh) en 300.000 kWh voor de aansluiting in de Zilverstraat, wordt opgewekt met gebruikmaking van schone en duurzame energiebronnen namelijk wind-, zonne- of waterkracht.

Artikel 2

Voor de ingevolge artikel 1 door NUON op de (doen) wekken hoeveelheid Natuurstroom zal Natuurstroomklant NUON tijdens de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding betalen van 7,0 cent per kWh exclusief BTW, te berekenen over de hoeveelheid energie als genoemd in artikel 1. (...)

Artikel 3

De ingevolge artikel 2 ontvangen inkomsten zullen door NUON worden aangewend voor de financiering van Natuurstroomprojecten. (...)

Artikel 4

In opdracht en voor rekening van NUON zal ten behoeve van de realisatie van de twee Natuurstroomcentrales op de locatieadressen Pekstraat 2 en Zilverstraat 2 te Lelystad, een netgekoppelde zonne-energie installatie bestaande uit een gekromde stalen mast, voorzien van 20 m2 fotovoltaïsche zonnepanelen, met een vermogen van 2000 Wattpiek worden geleverd en geplaatst. De Natuurstroomcentrale met toebehoren is en blijft eigendom van NUON, die in verband hiermee gerechtigd is deze na beëindiging van de overeenkomst tot zich te nemen. (...)

Artikel 8

Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 1999 en wordt - onverminderd het bepaalde in artikel 7 - aangegaan voor een periode van 20 (twintig) jaar en wordt daarna steeds stilzwijgend met een periode van één jaar verlengd, tenzij één van beide partijen twee maanden voor de afloop van die periode schriftelijk aan de wederpartij kenbaar maakt het contract te willen beëindigen."

5.3. Rotaform heeft de energieleveringsovereenkomst met inachtneming van de daarvoor geldende opzegtermijn beëindigd met ingang van 2002. Sindsdien betrekt Rotaform voor haar twee vestigingen stroom van een andere leverancier.

5.4. Nuon stelt zich op het standpunt dat de opzegging van de energieleveringsovereenkomst geen beëindiging van de natuurstroomovereenkomst tot gevolg heeft. Zij houdt Rotaform om die reden aan de looptijd van de natuurstroomovereenkomst.

5.5. Rotaform neemt het standpunt in dat de natuurstroomovereenkomst als gevolg van de opzegging van de energieleveringsovereenkomst haar werking heeft verloren.

5.6. De rechtbank heeft Rotaform in het gelijk gesteld, in dier voege dat zij heeft geoordeeld dat de natuurstroomovereenkomst weliswaar van kracht is gebleven, doch dat door de opzegging van de energieleveringsovereenkomst de grondslag aan de betalingsverplichting uit hoofde van de natuurstroomovereenkomst is komen te ontvallen.

6. Het hof stelt voorop dat Nuon geen grief heeft opgeworpen tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of partijen bij het aangaan van de natuurstroomovereenkomst een onlosmakelijke samenhang daarvan met de energieleveringsovereenkomst hebben beoogd, het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de toepasselijke regelgeving een rol speelt. Ook het hof zal hiervan uitgaan. Het hof zal daarbij tevens gewicht toekennen aan de omstandigheid dat de natuurstroomovereenkomst een standaardovereenkomst is, die door Nuon is opgesteld, alsmede aan de omstandigheid dat Rotaform, anders dan Nuon, geen specialist is op het terrein van de energielevering. Gelet op het vorenoverwogene, komt het derhalve met name aan op de vraag of Rotaform ten tijde van het aangaan van de natuurstroomovereenkomst redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting óók zou doorlopen op het moment dat zij veranderde van energieleverancier.

7. De grieven 2 en 3 richten zich tegen de door de rechtbank aan de natuurstroomovereenkomst gegeven uitleg. Het hof constateert dat Nuon in dit verband geen grief opwerpt tegen rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis. Dit brengt mee dat er in hoger beroep van uitgegaan dient te worden:

- dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de natuurstroomovereenkomst hebben gesproken over de mogelijkheid van de nihilstelling van de regulerende energiebelasting (hierna ook wel aan te duiden als: het REB-nihiltarief) als neergelegd in art. 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm);

- dat de bedoelde nihilstelling voor Rotaform een commercieel belangrijke overweging was om voor natuurstroom te kiezen;

- dat Nuon aan Rotaform heeft voorgerekend dat het voor Rotaform voordeliger was om de natuurstroomovereenkomst in 1998 (en niet in 1999) te ondertekenen in verband met een stijging van de regulerende energiebelasting in 1999 ten opzichte van 1998.

8. Met grief 2 valt Nuon de door de rechtbank aan art. 36i Wbm gegeven interpretatie aan. Nuon betoogt dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.8 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat - zakelijk weergegeven - de (papieren) levering van natuurstroom was gebaseerd op de daadwerkelijke levering van stroom, aangezien feitelijke levering van stroom voorwaarde was om voor het REB-nihiltarief in aanmerking te komen. Volgens Nuon was voldoende dat de afnemer een contract had ten aanzien van de "groene rechten" en maakte het niet uit bij welke leverancier de elektrische energie werd betrokken. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Nuon daarentegen gesteld dat zij in haar brief van 13 mei 2003 geheel terecht heeft aangegeven dat zij niet meer het REB-nihiltarief kon toepassen, omdat zij door de opzegging geen energieleverancier van Rotaform meer was (zie de pleitnota sub 38).

9. Voor zover al niet geoordeeld zou moeten worden dat Nuon de onderhavige grief in zoverre heeft ingetrokken, overweegt het hof dat, mede gelet op de hiervoor weergegeven stelling van Nuon met betrekking tot de genoemde brief van Nuon d.d. 13 mei 2003, de rechtbank terecht heeft overwogen dat voor de toepassing van het REB-nihiltarief de (papieren) levering van natuurstroom gekoppeld diende te zijn aan de feitelijke levering van stroom door Nuon.

10. Blijkens haar pleidooi in hoger beroep stelt Nuon thans dat de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het REB-nihiltarief enkel golden uit het oogpunt van controleerbaarheid en handhaafbaarheid voor de fiscus en dat daaruit derhalve geen onlosmakelijke samenhang tussen de energieleveringsovereenkomst en de natuurstroomovereenkomst kan worden afgeleid. In dat verband beroept zij zich tevens op een brief van de Minister van Financiën d.d. 28 mei 2001, waarin staat dat het per 1 juli 2001 nog steeds het eigen energiebedrijf is dat daadwerkelijk de stroom levert aan consumenten die in zijn verzorgingsgebied wonen, dit ondanks het feit dat de consument voor de levering van duurzame elektriciteit een specifiek contract heeft gesloten met een (andere) groenleverancier (zie de pleitnota sub 34 t/m 39).

11. Het hof overweegt dienaangaande dat het er bij de uitleg van de onderhavige natuurstroomovereenkomst niet op aankomt of het objectief gezien mogelijk is - en in de praktijk wellicht ook gebeurt - dat een overeenkomst tot opwekking van natuurstroom onafhankelijk van een overeenkomst tot levering van stroom wordt gesloten, maar op hetgeen partijen in casu bij het aangaan van de natuurstroomovereenkomst hebben beoogd. Het hof verwijst daartoe naar de hiervoor onder 6 weergegeven maatstaf. Zoals in rechtsoverweging 7 is overwogen, was de REB-nihilstelling voor Rotaform een commercieel belangrijke overweging om voor groene stroom te kiezen, hetgeen, gelet op de daarvoor geldende voorwaarden, impliceert dat het, naar Nuon redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen, voor Rotaform van belang was dat de natuurstroomovereenkomst gekoppeld was aan de energieleveringsovereenkomst.

12. Grief 2 faalt derhalve.

13. Grief 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank - uitvoerig gemotiveerd - de door Nuon voorgestane uitleg van de natuurstroomovereenkomst verwerpt.

14. Blijkens de toelichting op de grief is de overweging van de rechtbank dat het bij de natuurstroomovereenkomst niet slechts om opwekking van groene stroom, maar ook om levering van natuurstroom zou gaan, volgens Nuon feitelijk onjuist, omdat feitelijke levering van natuurstroom bij gebreke van een afzonderlijk distributienet onmogelijk is.

15. Het hof overweegt dienaangaande dat de betreffende rechtsoverweging van de rechtbank, mede bezien in samenhang met de overige rechtsoverwegingen, aldus dient te worden verstaan, zoals ook het hof van oordeel is, dat de natuurstroomovereenkomst gekoppeld is aan de overeenkomst tot feitelijke levering van stroom (de energieleveringsovereenkomst).

16. Ten aanzien van de aansluiting in de natuurstroomovereenkomst bij het geschatte jaarverbruik krachtens de energieleveringsovereenkomst betoogt Nuon in de toelichting op deze grief, "dat de koppeling tussen het opwekken en plaatsen van groene stroom op het net enerzijds en de feitelijke stroomafname anderzijds om voor een nihiltarief in aanmerking te komen alleen hoefde plaats te vinden op het niveau van het volume", en voorts dat de vergoeding op grond van de natuurstroomovereenkomst verder op geen enkele manier afhankelijk is gemaakt van feitelijke afname van het (geschat) volume. De rechtbank overweegt dan ook - met een verwijzing naar de facturen van juli 1999, november 2001 en september 2002 ("geleverde natuurstroom volgens contract") - ten onrechte dat sprake is van levering van duurzame elektriciteit op grond van de natuurstroomovereenkomst, aldus Nuon. Volgens Nuon bestaat de verplichting tot "levering" van duurzame elektriciteit uitsluitend in de verplichting om een bepaald volume duurzaam op te doen wekken en op het net te plaatsen. In dit verband voert Nuon tevens aan dat het voor Rotaform duidelijk was dat de stroom opgewekt bij de "Natuurstroomcentrales" aan de Zilverstraat en de Pekstraat, niet de stroom was die aan die locaties werd geleverd, alleen al omdat die - zoals ten pleidooie is gebleken - slechts 0,66 % van de omvang van de door Rotaform gecontracteerde natuurstroom beliep.

17. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de aansluiting bij het geschatte jaarverbruik van de locaties aan de Pekstraat en de Zilverstraat krachtens de energieleveringsovereenkomst een aanwijzing vormt dat partijen een koppeling tussen de natuurstroomovereenkomst en de energieleveringsovereenkomst hebben beoogd, temeer nu Nuon zelf stelt dat de koppeling op het niveau van het volume een voorwaarde vormde voor de toepasselijkheid van het REB-nihiltarief. Anders dan Nuon ingang wil doen vinden, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af dat de natuurstroomovereenkomst zelf geen leveringsverplichting bevatte en evenmin dat feitelijke levering van natuurstroom niet mogelijk is. Het gaat er immers om of partijen een onlosmakelijke samenhang tussen de natuurstroomovereenkomst en de energieleveringsovereenkomst hebben beoogd, althans dat Rotaform redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat die koppeling er was.

18. Ten aanzien van de term "toeslag" voor natuurstroom in art. 2 van de natuurstroomovereenkomst betoogt Nuon in de toelichting op de onderhavige grief dat de rechtbank daaruit ten onrechte een aanwijzing voor de onlosmakelijke verbondenheid met de natuurstroomovereenkomst heeft gezien. Volgens Nuon heeft de rechtbank daarbij miskend dat het hier gaat om een "vergoeding" - in genoemd artikel ook als zodanig aangeduid - die mede moet worden beschouwd als vergoeding voor de investering die Nuon heeft moeten maken om de "Natuurstroomcentrales" en andere centrales te plaatsen, alsmede dat deze vergoeding ingevolge art. 3 van de natuurstroomovereenkomst moet worden gebruikt voor de vergoeding van natuurstroomprojecten.

19. Mede blijkens hetgeen Nuon tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, stelt zij hiermee aan de orde dat Rotaform redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat de vergoeding die Rotaform ingevolge de natuurstroomovereenkomst dient te betalen, niet alleen strekt tot betaling voor de op te (doen) wekken stroom, doch mede strekt tot vergoeding van de overige verbintenissen waartoe Nuon zich bij de natuurstroomovereenkomst heeft verplicht, te weten: (1) het plaatsen van de "Natuurstroomcentrales" op de twee locatieadressen van Rotaform (art. 4 van de natuurstroomovereenkomst), en (2) het investeren in andere natuurstroomprojecten (art. 3 van de natuurstroomovereenkomst). In dit verband beroept Nuon zich mede op de considerans van de natuurstroomovereenkomst, welke luidt als volgt:

"dat NUON het gebruik van duurzame energiebronnen wil stimuleren, onder meer door derden in de gelegenheid te stellen de opwekking van elektrische energie met gebruikmaking van wind-, zonne- of waterkracht, hierna te noemen "Natuurstroom", te bevorderen;

dat Natuurstroomklant met het oog op de daaraan verbonden voordelen voor het milieu dit initiatief van NUON wil ondersteunen door een hoeveelheid elektrische energie, overeenkomend met een gedeelte van het jaarlijks elektriciteitsgebruik van Natuurstroomklant door NUON te doen opwekken met gebruikmaking van wind-, zonne- of waterkracht;

dat NUON onder zekere voorwaarden bereid is de voor realisering van twee stalen masten, voorzien van elk 20 m2 fotovoltaïsche zonnepanelen, hierna te noemen "Natuurstroomcentrale", benodigde investering voor haar rekening te nemen;

dat Natuurstroomklant op het locatieadres Pekstraat 2 en op het adres Zilverstraat 2 te Lelystad een Natuurstroomcentrale wil laten installeren".

Voorts beroept Nuon zich in dit verband op de looptijd van de natuurstroomovereenkomst van in beginsel twintig jaar (art. 8 van de natuurstroomovereenkomst), waarbij zij erop heeft gewezen dat de energieleveringsovereenkomst daarentegen jaarlijks kon worden opgezegd.

20. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de term "toeslag" duidt op een koppeling met de feitelijke levering van stroom. Uit de tekst van de natuurstroomovereenkomst volgt niet dat de vergoeding van art. 2 tevens dient tot vergoeding voor de investering van de "Natuurstroomcentrales", terwijl Rotaform naar het oordeel van het hof de natuurstroomovereenkomst in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs niet in deze zin heeft hoeven te begrijpen. De enkele omstandigheid dat partijen zich bij de natuurstroomovereenkomst hebben verbonden voor een periode van twintig jaar brengt hierin naar het oordeel van het hof geen verandering. Ten aanzien van de verplichting van Nuon om te investeren in natuurstroomprojecten voert Rotaform terecht aan dat art. 3 van de natuurstroomovereenkomst bepaalt dat dit dient te geschieden met de ingevolge art. 2 ontvangen inkomsten, zodat bij gebreke aan ontvangen inkomsten bedoelde aanwendingsverplichting niet bestaat.

21. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat Rotaform in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet heeft hoeven te begrijpen dat de uit de natuurstroomovereenkomst voortvloeiende vergoedingsverplichting óók zou doorlopen op het moment dat zij veranderde van energieleverancier, maar dat zij daarentegen ervan mocht uitgaan dat deze verplichting onlosmakelijk was verbonden met de feitelijke levering van stroom krachtens de energieleveringsovereenkomst, en dat haar betalingsverplichting uit de natuurstroomovereenkomst derhalve zou eindigen wanneer zij niet langer stroom zou betrekken van Nuon.

22. Ook grief 3 faalt derhalve.

23. Grief 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.10, waarin de rechtbank (onder meer) overweegt dat Nuon ter onderbouwing van haar standpunt heeft gesteld dat sinds de afschaffing van de regulerende energiebelasting per 1 januari 2005 het niet langer commercieel noodzakelijk is dat de leverancier waarmee de afnemer een stroomleveringscontract heeft gesloten, tevens natuurstroom laat opwekken. Volgens Nuon heeft de rechtbank haar stellingen onjuist weergegeven: zij heeft gesteld dat zij altijd al opwekkingsovereenkomsten heeft gehad met afnemers die voor de levering een aparte energieleveringsovereenkomst met een andere partij hadden.

24. Het hof overweegt met betrekking tot deze stelling naar hetgeen dienaangaande onder 11 is overwogen.

25. Grief 4 treft dan ook geen doel.

26. Grief 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12, waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de natuurstroomovereenkomst weliswaar van kracht is gebleven, doch dat door de opzegging van de energieleveringsovereenkomst de grondslag aan de betalingsverplichting uit hoofde van de natuurstroomovereenkomst is komen te ontvallen. Het hof begrijpt deze grief, mede gelet op hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijdens Nuon is aangevoerd, aldus dat Nuon hiermee tevens aan de orde stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Rotaform de natuurstroomovereenkomst niet meer hoeft na te komen en Nuon wel.

27. Op de hiervoor weergegeven gronden sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank, hierop neerkomende dat de natuurstroomovereenkomst weliswaar van kracht is gebleven, doch dat bij gebreke aan feitelijke levering van stroom door Nuon aan Rotaform geen grond bestaat voor de vergoedingsverplichting van art. 2 van de natuurstroomovereenkomst. Het hof voegt hieraan toe dat als gevolg van de opzegging van de energieleveringsovereenkomst door Rotaform evenmin grond bestaat voor de verplichting tot opwekking van natuurstroom aan de zijde van Nuon.

28. Voor zover grief 5 bij het vorenoverwogene aansluit, slaagt zij. Voor het overige treft zij geen doel.

29. Grief 6 mist zelfstandige betekenis.

30. Het hof gaat voorbij aan het door Nuon in hoger beroep gedane bewijsaanbod, aangezien dit niet ter zake dienend is.

De slotsom

31. Het vonnis d.d. 28 maart 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Nuon als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten in tarief IV).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis d.d. 28 maart 2007 waarvan beroep;

veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Rotaform tot aan deze uitspraak op € 2.385,-- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, De Bock en Telman, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 december 2008 in bijzijn van de griffier.