Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2008:BG4459

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
29-07-2008
Datum publicatie
12-02-2009
Zaaknummer
104.003.327
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Met grief 1 (en zijn akte na memorie) beoogt de curator een herbeoordeling van alle voorhanden bewijsmiddelen. Voor zover de curator zijn bezwaren tegen de (zeer uitvoerig gemotiveerde) waardering van de rechtbank heeft geconcretiseerd, bleek in het voorgaande dat die bezwaren moeten worden verworpen. Ook overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de curator er niet in geslaagd is het hem opgedragen bewijs te leveren, en maakt het dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep heeft de curator geen nader bewijs bijgebracht, met uitzondering van een tweetal sheets uit een presentatie van een medewerker van de bank. Nu uit die presentatie noch uit de stellingen van de curator dienaangaande (zie met name de toelichting op grief 1) iets concreets naar voren komt over de wetenschap van de bank ten aanzien van de voorliggende bewijsvraag, kan zij niet tot een ander oordeel leiden. In het verlengde daarvan moet ook het aanbod van de curator (onder nr. 131 van de memorie van grieven) om de betrokken medewerker als getuige te horen worden gepasseerd, nu niet gebleken is dat die medewerker op enigerlei wijze betrokken was bij dit dossier of anderszins kennis draagt van concrete feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de in deze zaak te beantwoorden bewijsvraag.

Eveneens onder nr. 131 van de memorie van grieven heeft de curator aangeboden [D.] te horen als getuige. Dit aanbod moet worden gepasseerd, omdat een – door de curator in het geding gebrachte – schriftelijke verklaring van [D.] reeds tot de gedingstukken behoort, terwijl de curator niet heeft aangegeven wat [D.] meer of anders zal kunnen verklaren dan in die verklaring reeds is opgenomen, en hij evenmin heeft aangegeven dat er grond is thans een verklaring onder ede te prefereren boven die schriftelijke verklaring. Een en ander had – gelet op het vergevorderde stadium van de procedure en het gegeven dat omtrent de voorliggende bewijsvraag reeds schriftelijk bewijs is geproduceerd en getuigen zijn gehoord – wel op de weg van de curator gelegen. Op diezelfde grond moet ook de rest van zijn – verder niet-gespecificeerde – bewijsaanbod onder nr. 131 worden gepasseerd. Onder nr. 56 van de memorie van grieven heeft de curator ten slotte nog aangeboden te bewijzen dat de bank bekend was met andere schulden van de vennootschap. Voor zover die wetenschap ziet op meer of andere kennis dan die welke in het voorgaande reeds besproken is, moet dit aanbod worden gepasseerd, reeds omdat de curator dan in ieder geval had kunnen aangeven op welke andere schuldeisers hij doelt, zodat hij onvoldoende heeft gesteld om tot het bewijs van zijn stelling te worden toegelaten.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 54
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2009, 3
JOR 2008/317 met annotatie van I. Spinath
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

29 juli 2008

eerste civiele kamer

zaaknummer 104.003.327

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

Mr. Pieter Marius Gunning in zijn hoedanigheid van curator in de

faillissementen van de besloten vennootschappen Elma Vastgoed Ede

B.V. en Elma Vastgoed Veenendaal B.V.,

wonende te Arnhem,

appellant,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. A.T. Bolt.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2000, 20 december 2001 en 18 oktober 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de bank) als gedaagde heeft gewezen. Tegen de vonnissen van 21 december 2000 en 20 december 2001 heeft de bank hoger beroep ingesteld, hetgeen heeft geleid tot bekrachtiging van die vonnissen bij arrest van dit hof van 25 maart 2003. Bij arrest van 19 november 2004 (NJ 2005, 199) heeft de Hoge Raad het tegen voornoemd arrest ingestelde cassatieberoep verworpen. Van het rechtbankvonnis van 18 oktober 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 De curator heeft bij exploot van 8 januari 2007 aangezegd van voornoemd vonnis van 18 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator 15 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de bank zal veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 1.017.583,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 1997, alsmede de bank zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven ongegrond zal bevinden en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

2.4 Vervolgens heeft de curator nog een akte na memorie genomen.

2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof zal in dit hoger beroep uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in voornoemd arrest van 19 november 2004 (onder 3.1) tot uitgangspunt heeft genomen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In dit hoger beroep is uitsluitend nog aan de orde de vraag of de bank medio 1994 te goeder trouw was in de zin van artikel 54 lid 1 Fw op de momenten dat – op de door Elma Vastgoed Ede B.V. bij de bank aangehouden rekening – een tweetal bedragen van fl. 43.865,35 en fl. 3.076.713,-- werden bijgeschreven. Onder 2.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank daartoe – in aansluiting op haar tussenvonnis van 20 december 2001 en in dit hoger beroep op zichzelf ook niet bestreden – herhaald dat het aan de curator was te bewijzen dat de bank op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 wist dat het faillissement van Elma Vastgoed Ede B.V. te verwachten was. Na een bespreking van een groot aantal bewijsmiddelen is de rechtbank onder 2.14 van het bestreden vonnis tot de conclusie gekomen dat de curator er niet in geslaagd is het hem opgedragen bewijs te leveren, hetgeen leidde tot afwijzing van de vordering.

4.2 Met zijn grieven stelt de curator dit bewijsoordeel, en het onderliggende beoordelingskader waar het op berust, opnieuw aan de orde. Uit de motivering van het in hoger beroep bestreden eindvonnis blijkt dat het bewijsoordeel van de rechtbank gebaseerd is op een integrale beoordeling van al het op dat moment voorhanden bewijs, en niet alleen van de na de tussenvonnissen nog aan het dossier toegevoegde getuigenverklaringen en schriftelijke bewijsmiddelen. Dat de rechtbank in haar tussenvonnissen van 21 december 2000 en 20 december 2001 reeds een voorshands oordeel heeft uitgesproken over het tot dan geleverde schriftelijke bewijs – en dat de rechtbank daarop, getuige haar onbestreden overweging onder 2.3 van het eindvonnis heeft voortgebouwd – neemt daarom niet weg dat in hoger beroep het volledige (definitieve) bewijsoordeel van de rechtbank aan de orde gesteld kan worden. Gelet op de uitvoerige motivering die de rechtbank voor haar oordeel heeft gegeven, zal het hof met name ingaan op de gerichte bezwaren die de curator tegen onderdelen van die motivering heeft ingebracht, waarna het zal bezien of uit de bewijsmiddelen voortvloeit dat de curator er al dan niet in geslaagd is het opgedragen bewijs te leveren. De in het kader van de grieven bestreden bezwaren lenen zich voor een verdeling in twee groepen: het hof zal eerst bespreken welke maatstaf moet worden aangelegd om al dan niet tot het oordeel te kunnen komen dat een partij ‘te goeder trouw heeft gehandeld’ in de zin van artikel 54 lid 1 Fw, en vervolgens komt aan de orde of de bewijsmiddelen kunnen leiden tot de conclusie dat aan die maatstaf is voldaan.

Maatstaf

4.3 Om te beoordelen of de bank in het voorliggende geval te goeder trouw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij op het ogenblik dat zij de schulden aan Elma Vastgoed Ede B.V. ‘overnam’ – dus op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 – wist dat Elma Vastgoed Ede B.V. in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Met haar tweede grief stelt de curator de vraag aan de orde of de rechtbank deze maatstaf – die zij blijkens de formulering van de bewijsopdracht inderdaad tot uitgangspunt had genomen – wel juist en consequent heeft toegepast.

4.4 Voor zover die onjuistheid van de toegepaste maatstaf zou blijken uit de – enigszins wisselende – formulering die de rechtbank in haar vonnis gekozen heeft, moet de grief worden verworpen. Blijkens de formulering van de bewijsopdracht heeft de rechtbank het gestelde ontbreken van goede trouw ingevuld aan de hand van voornoemde – uit rechtspraak van de Hoge Raad afgeleide – maatstaf. Vervolgens heeft de rechtbank zich afgevraagd of bewezen was dat de bank concrete informatie had dat het faillissement werd aangevraagd (onder 2.4), welke vraag zij ontkennend beantwoordde. Naast concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag, kan de hiervoor bedoelde verwachting echter ook steunen op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval. Dat in dat verband ook bekendheid met dergelijke – indirect op een ophanden faillissement duidende – omstandigheden voldoende kan zijn om aan te nemen dat aan de hiervoor weergeven maatstaf voldaan is, heeft de rechtbank onder ogen gezien, zoals blijkt uit haar overwegingen onder 2.5 en de daaropvolgende toepassing van die maatstaf. Terzijde zij in dit verband nog vermeld dat de rechtbank de vereiste wetenschap in verband gebracht met het criterium van artikel 3:11 BW, in die zin dat onder het weten als bedoeld in voornoemde maatstaf, ook valt het behoren te weten. Uit het bestreden vonnis is in ieder geval niet af te leiden dat de rechtbank de te hanteren maatstaf op een onjuiste wijze heeft gehanteerd, terwijl het hof deze in ieder geval in dit hoger beroep op de hiervoor aangegeven wijze zal opvatten.

4.5 De door de curator in de context van grief 2 genoemde artikelen 3:277 en 6:162 BW leiden niet tot een andere opvatting ten aanzien van het invullen van de goede trouw in de zin van art. 54 lid 1 Fw, reeds omdat in de onderhavige zaak gebleken is dat er een samenhang bestaat tussen de ontvangst van de verkoopopbrengst (en de daaropvolgende verrekening) en het prijsgeven van het recht van hypotheek, zodat onvoldoende feiten gesteld zijn waarop te baseren is dat sprake is van vooropgezette onoirbare bedoelingen van de bank ten nadele van andere schuldeisers. Daarbij komt dat de eventuele onoirbaarheid van bedoelingen in de context van de toepassing van artikel 54 lid 1 Fw volgt uit de wetenschap dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Daarmee blijft die wetenschap de maatstaf aan de hand waarvan bepaald moet worden of de bank al dan niet te goeder trouw heeft gehandeld toen zij de vordering op Elma Vastgoed Ede B.V. ‘overnam’ en vinden de door de curator bepleite verder strekkende consequenties van de artikelen 3:277 en 6:162 BW geen steun in het recht.

4.6 Het voorgaande betekent dat grief 2 moet worden verworpen. Hetzelfde geldt voor grief 3, nu uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank onder 2.4 slechts overwogen heeft dat niet bewezen is dat de bank beschikte over concrete informatie dat het faillissement werd aangevraagd. Anders dan de curator lijkt aan te voeren heeft de rechtbank zich echter niet tot het bewijs ten aanzien van die concrete informatie beperkt (zie r.o. 2.5 e.v. van het bestreden vonnis), zodat het bezwaar dat de rechtbank de verkeerde maatstaf toepast, onjuist is. Gelet op al het voorhanden bewijs – waaronder ook de verklaring van [A.] die de curator aanhaalt – komt ook het hof in hoger beroep tot de conclusie dat in ieder geval niet is komen vast te staan dat er op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 concrete informatie bestond dat het faillissement werd aangevraagd, reeds omdat geen van de getuigen iets dergelijks heeft verklaard. Gelet op de datum waarop het faillissement is uitgesproken (12 oktober 1994), ligt het bestaan van een dergelijke aanvraag op dat moment ook niet voor de hand.

4.7 Voor zover de curator in de context van de grieven 4 en 12 nog betoogt dat – anders dan de rechtbank onder 2.5 overweegt – ook al aan voornoemde maatstaf voldaan is als blijkt dat de bank rekening hield met de mogelijkheid van een faillissement, moet dit betoog worden verworpen. Het rekening houden met die mogelijkheid is immers een wezenlijk onderdeel van de taak van iedere professionele kredietverschaffer, en is een van de redenen dat dergelijke kredietverschaffers altijd zullen trachten zekerheden te verkrijgen in ruil voor het krediet. Daarmee impliceert het in het algemeen rekening houden met de mogelijkheid van een faillissement echter niet dat daadwerkelijk een faillissement te verwachten is.

4.8 Voor zover de curator in de context van grief 14 betoogt dat er nimmer sprake kan zijn van handelen te goeder trouw (in de zin van artikel 54 lid 1 Fw) wanneer de wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw aanwezig is, moet ook dit bezwaar worden verworpen. De hiervoor besproken invulling die in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de maatstaf van artikel 54 lid 1 Fw is gegeven – de wetenschap dat het faillissement te verwachten is – is een andere (doorgaans beperktere) dan de wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw.

4.9 Het hof zal – uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen en aan de hand van de tegen het bewijsoordeel van de rechtbank geformuleerde grieven – in het navolgende beoordelen of is komen vast te staan dat de bank op 14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994 wist dat het faillissement van Elma Vastgoed Ede B.V. te verwachten was. De overige bezwaren die de curator in (zijn toelichting op) de grieven 2, 3, 4, 12 en 14 omtrent de door de rechtbank toegepaste maatstaf formuleert, behoeven geen (verdere) bespreking.

Bewijswaardering

4.10 Voordat het hof de grieven bespreekt die de curator heeft gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de bewijsmiddelen heeft gewaardeerd, stelt het voorop dat de rechtbank reeds in het tussenvonnis van 21 december 2000 heeft vastgesteld (onder 1.3) dat het bancaire verkeer van (onder meer) Elma Vastgoed Ede B.V. sedert eind 1989 of begin 1990 niet meer liep via de bank maar via een andere bank (namelijk de Rabobank). In aansluiting daarop heeft de rechtbank onder 2.6 van het bestreden vonnis overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bank vanaf 1991 geen volledig zicht meer had op het vermogen, de inkomsten en de overige financiële positie van Elma Vastgoed Ede B.V. Tegen die laatste overweging heeft de curator geen grief geformuleerd, behoudens de opmerking in de toelichting op grief 6 (onder nr. 78 memorie van grieven), dat het vastgestelde ontbreken van inzicht in de vermogenspositie ‘ongeloofwaardig’ is. Nu die opmerking – bezien ook tegen de achtergrond van voornoemde overbrenging van het bancaire verkeer naar een andere bank en de voorhanden bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van de betrokken bankmedewerkers – geen tastbare onderbouwing heeft gekregen, moet zij worden gepasseerd. Ook het hof gaat er daarom vanuit dat de bank vanaf 1991 geen volledig zicht meer had op het vermogen, de inkomsten en de overige financiële positie van Elma Vastgoed Ede B.V. In het verlengde hiervan blijkt uit de bewijsmiddelen – met name uit de verklaringen van de gehoorde bankmedewerkers, die door getuige [B.] hooguit in algemene bewoordingen zijn weersproken en die door de curator niet weerlegd zijn door bijvoorbeeld de overlegging van bancaire bescheiden die tot een andere conclusie dwingen – dat de bank gedurende meerdere jaren geen zicht – laat staan greep – had op de geldstromen binnen de (mede) door Elma Vastgoed Ede B.V. gedreven groepsondernemingen, terwijl de bank de houding van bestuurder [B.] in de desbetreffende periode in velerlei opzicht niet als coöperatief heeft ervaren. Het voorgaande – gecombineerd met de hiervoor onder 4.6 bereikte vaststelling dat de bank geen concrete informatie had over een daadwerkelijke faillissementsaanvraag – impliceert dat niet te licht kan worden aangenomen dat bij de bank wel aanwezige kennis over bijvoorbeeld de hoge bij haar uitstaande schuld, de tekortschietende zekerheden, de in het verleden niet-nagekomen afspraken over aflossing, de opzegging van het krediet en/of de moeizame wijze waarop overleg met de vennootschap plaatsvond, ook meebrengt dat de bank wist dat het faillissement te verwachten was. Immers, gegeven het ontbrekende inzicht in de concrete financiële situatie van de vennootschap, is dergelijke (mogelijk zorgwekkende) informatie in zijn algemeenheid nog niet voldoende om tot een dergelijke conclusie te kunnen komen.

4.11 Met grief 5 klaagt de curator over een passage onder 2.8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank eerst – onbestreden – overweegt dat de (negatieve) kwalificaties over de (mede) door Elma Vastgoed Ede B.V. gedreven onderneming zoals die waren opgenomen in het rapport uit 1990 van de Centrale Accountants Dienst van de bank, onvoldoende waren om tot de conclusie te komen dat aan voornoemde maatstaf voldaan was. De rechtbank voegt daaraan toe dat die kwalificaties dus ook vier jaar later (op het moment dat de bank de nadien verrekende betalingen ontving) niet tot een dergelijke conclusie kunnen leiden, waarna zij vervolgt dat ‘het uitblijven van een faillissement eerder een contra-indicatie [vormt] voor de verwachting dat een faillissement nabij was.’ Volgens de curator kan enkel tijdsverloop echter geen contra-indicatie opleveren. Wat hier echter ook van zij, de curator bestrijdt niet het oordeel dat uit het rapport niet kan worden afgeleid dat de bank in 1990 de hiervoor bedoelde wetenschap had, zodat ook het hof tot de conclusie komt dat dit rapport niet kan leiden tot de conclusie dat diezelfde wetenschap in 1994 wel bestond. Voor zover de curator ook in deze context aanvoert dat de rechtbank een onjuiste maatstaf hanteert, behoeft dit bezwaar geen bespreking na de voorgaande uiteenzetting over de maatstaf die het hof hanteert. Voor zover nodig oordeelt ook het hof dat niet kan worden gezegd dat aan die maatstaf voldaan is op grond van de uit 1990 stammende rapportage van de Centrale Accountants Dienst.

4.12 In de context van grief 6 voert de curator – naar aanleiding van een passage uit de verklaring van getuige [A.] – aan dat de bank (blijkbaar) een afweging gemaakt heeft, waarbij zij ervoor koos niet af te wikkelen richting uitwinning van zekerheden en (mogelijk) faillissement, maar verkoop van zekerheden door de debiteur, omdat daarvan een hogere opbrengst te verwachten was. Volgens de curator blijkt uit die verklaring (in samenhang met een passage uit een interne notitie van 28 april 1994 van getuige [C.]) dat de bank wist dat het faillissement te verwachten was, zeker nadat de percelen zouden zijn vervreemd. Ook deze bezwaren moeten worden verworpen omdat – gelet op het hiervoor besproken jarenlange onvolledige zicht van de bank op het vermogen, de inkomsten en de overige financiële positie van Elma Vastgoed Ede B.V. – de keuze van de bank om juist niet te streven naar uitwinning (en mogelijk faillissement) op zichzelf niet bekendheid impliceert met voldoende concrete omstandigheden die dwingen tot de conclusie dat het faillissement te verwachten was. Of de bank zich bij haar keuze liet leiden door de vrees voor onrust in de markt met mogelijk negatieve gevolgen voor de vennootschap of door de gedachte dat onderhandse verkoop een hogere opbrengst zou genereren (of door beide), is daarbij niet relevant, nu geen van deze motieven de bedoelde wetenschap impliceert. In het verlengde daarvan is ook het gegeven dat de bank bereid was – na verkoop van de percelen en storting van de opbrengst op haar rekening – de rest van het uitstaande bedrag af te boeken, op zichzelf niet meer dan een indicatie dat de bank er geen vertrouwen meer in had dat zij in staat zou zijn de vennootschap tot betaling van dit restant te bewegen. Die houding van de bank kan evengoed voortvloeien uit haar (moeizame) ervaringen met deze debiteur in de periode vanaf 1990, waardoor in 1994 de wens overheerste dit dossier te sluiten. Voldoende bewijs voor de wetenschap dat Elma Vastgoed Ede B.V. in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was kan daarin echter niet gevonden worden, mede omdat de bank er juist niet voor koos in de richting van een faillissement af te wikkelen, en zij bovendien al geruime tijd geen volledig zicht had op het vermogen, de inkomsten en de overige financiële positie van de vennootschap.

4.13 In het verlengde hiervan faalt ook grief 7, voor zover de curator in die context betoogt dat uit de kwijtschelding van de restantschuld blijkt dat de bank beschikte over voornoemde wetenschap. Voorts betrekt de curator in dat verband enkele feitelijke stellingen (rond wetenschap bij de bank omtrent het ontbreken van andere activa en de relatief bescheiden omvang van het bij de Rabobank beschikbare krediet), echter zonder deze stellingen in verband te brengen met de in het kader van de bewijsopdracht te waarderen bewijsmiddelen, zodat deze stellingen reeds daarom geen grond kunnen zijn om tot een ander bewijsoordeel te komen. Datzelfde geldt voor de door de curator genoemde ervaringsregels: dat de financiële situatie van de vennootschap moeizaam was zal alle betrokkenen duidelijk zijn geweest, maar dat zij in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, staat daarmee niet vast.

4.14 Ook het feit dat de bank bekend was met een (latente?) belastingclaim naar aanleiding van een onjuiste opgave van inkomstenbelasting in 1988 impliceert niet zonder meer dat de bank daarom medio 1994 wist dat het faillissement te verwachten was. Zoals de rechtbank onder 2.10 (in hoger beroep niet bestreden) heeft opgemerkt, zijn voor die conclusie nadere bewijsmiddelen nodig omtrent bijvoorbeeld de status van die belastingclaim in de loop der jaren, welke bewijsmiddelen de curator ook in hoger beroep niet naar voren heeft gebracht. Het verwijt aan de rechtbank dat zij – uitgaande van kennis achteraf – grote vraagtekens heeft geplaatst bij de status van die belastingclaim, kan reeds daarom niet tot een ander oordeel leiden. Een en ander betekent dat ook grief 8 faalt.

4.15 In de context van grief 9 betoogt de curator dat voornoemde verwachting bij de bank al in 1992, toen zij het krediet opzegde, moet hebben bestaan. Daartoe verwijst de curator naar het niet nagekomen aflossingsschema, het bankieren bij een andere bank, het niet binnenkomen van omzetten, de omvang van de bij de bank uitstaande schuld en de bekendheid met de (latente) belastingschuld uit 1988. Een en ander is echter – juist tegen de achtergrond van het elders bankieren, de (blijkbaar) elders binnenkomende omzet en algemeen het op dat moment al geruime tijd durende onvolledige zicht op de financiële situatie van de vennootschap – niet voldoende om aan te nemen dat de bank ten tijde van die opzegging wist dat het faillissement te verwachten was.

4.16 Grief 10 keert zich tegen het oordeel dat de enkele bekendheid van de bank met meerdere schuldeisers – zonder bekendheid met de hoogte van die schulden en de beschikbare kredietruimte – onvoldoende is om te concluderen dat de bank wist dat het faillissement te verwachten was. Volgens de curator doet de omvang van die schulden niet ter zake, omdat – gelet ook op de belastingclaim en de schuld aan de bank – daaruit blijkt dat de vennootschap in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. In het verlengde daarvan betoogt de curator met grief 11 dat een belastingschuld, tezamen met een andere schuld, voldoende kan zijn voor een faillietverklaring, zodat ook daaruit volgt dat voornoemde wetenschap omtrent het te verwachten faillissement bij de bank aanwezig was. Beide grieven falen reeds omdat het bestaan van (meerdere) schulden nog niet betekent dat een faillissement te verwachten is.

4.17 In de context van grief 13 wijst de curator erop dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bank rond de kredietopzegging en daarna rekening hield met ‘discontinuïteit’ van Elma Vastgoed Ede B.V. De grief moet worden verworpen omdat tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden van dit geval – zoals met name onder 4.10 nader beschreven – volgt dat ook daarmee niet bewezen is dat de bank wist dat het faillissement van die vennootschap te verwachten was. Gelet op die omstandigheden leidt ook de andersluidende opvatting van de Belastingdienst in 2006 niet tot een andere conclusie omtrent die wetenschap. Dat betekent dat ook grief 15 faalt.

4.18 Met grief 1 (en zijn akte na memorie) beoogt de curator een herbeoordeling van alle voorhanden bewijsmiddelen. Voor zover de curator zijn bezwaren tegen de (zeer uitvoerig gemotiveerde) waardering van de rechtbank heeft geconcretiseerd, bleek in het voorgaande dat die bezwaren moeten worden verworpen. Ook overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de curator er niet in geslaagd is het hem opgedragen bewijs te leveren, en maakt het dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep heeft de curator geen nader bewijs bijgebracht, met uitzondering van een tweetal sheets uit een presentatie van een medewerker van de bank. Nu uit die presentatie noch uit de stellingen van de curator dienaangaande (zie met name de toelichting op grief 1) iets concreets naar voren komt over de wetenschap van de bank ten aanzien van de voorliggende bewijsvraag, kan zij niet tot een ander oordeel leiden. In het verlengde daarvan moet ook het aanbod van de curator (onder nr. 131 van de memorie van grieven) om de betrokken medewerker als getuige te horen worden gepasseerd, nu niet gebleken is dat die medewerker op enigerlei wijze betrokken was bij dit dossier of anderszins kennis draagt van concrete feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de in deze zaak te beantwoorden bewijsvraag.

4.19 Eveneens onder nr. 131 van de memorie van grieven heeft de curator aangeboden [D.] te horen als getuige. Dit aanbod moet worden gepasseerd, omdat een – door de curator in het geding gebrachte – schriftelijke verklaring van [D.] reeds tot de gedingstukken behoort, terwijl de curator niet heeft aangegeven wat [D.] meer of anders zal kunnen verklaren dan in die verklaring reeds is opgenomen, en hij evenmin heeft aangegeven dat er grond is thans een verklaring onder ede te prefereren boven die schriftelijke verklaring. Een en ander had – gelet op het vergevorderde stadium van de procedure en het gegeven dat omtrent de voorliggende bewijsvraag reeds schriftelijk bewijs is geproduceerd en getuigen zijn gehoord – wel op de weg van de curator gelegen. Op diezelfde grond moet ook de rest van zijn – verder niet-gespecificeerde – bewijsaanbod onder nr. 131 worden gepasseerd. Onder nr. 56 van de memorie van grieven heeft de curator ten slotte nog aangeboden te bewijzen dat de bank bekend was met andere schulden van de vennootschap. Voor zover die wetenschap ziet op meer of andere kennis dan die welke in het voorgaande reeds besproken is, moet dit aanbod worden gepasseerd, reeds omdat de curator dan in ieder geval had kunnen aangeven op welke andere schuldeisers hij doelt, zodat hij onvoldoende heeft gesteld om tot het bewijs van zijn stelling te worden toegelaten.

Slotsom

De slotsom is dat alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 oktober 2006;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4.580,-- voor salaris van de procureur en op € 5.916,-- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, E.B. Knottnerus en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2008.