Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2008:BG1502

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
01-07-2008
Datum publicatie
24-10-2008
Zaaknummer
104.001.170
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het in rov. 2.4 overwogene brengt mee dat de primaire vordering van [geïntimeerden] uitleg behoeft teneinde vast te kunnen stellen of zij bedoeld hebben een verklaring voor recht uit hoofde van artikel 3:302 BW te vorderen die alleen in de rechtsverhouding tussen partijen (en hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel) geldt, dan wel (mede) een verklaring voor recht met de bijzondere positieve kracht (mede tegenover derden-belanghebbenden), bedoeld in artikel 3:27 BW. De vordering van [geïntimeerden] strekt voor zover hier van belang tot verklaring voor recht dat er ten behoeve van hun perceel en ten laste van dat van [appellanten] een erfdienstbaarheid van weg bestaat op de zich op het perceel van [appellanten] bevindende uitweg naar de openbare weg [straatnaam], alsmede tot veroordeling van [appellanten] om mee te werken aan inschrijving van de erfdienstbaarheid van weg, althans aan inschrijving van het te wijzen vonnis in de openbare registers, indien en voor zover die inschrijving rechtens mogelijk is. Noch deze vordering, noch de processtukken van de zijde van [geïntimeerden] bieden enig aanknopingspunt voor de slotsom dat zij (mede) hebben bedoeld een verklaring voor recht te vorderen met bijzondere positieve kracht als bedoeld in artikel 3:27 BW. Evenmin hebben [appellanten] blijkens hun processtukken de primaire vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht in die zin begrepen. Daarom vat het hof – anders dan in het tussenarrest – de primaire vordering van [geïntimeerden] voorshands aldus op dat deze slechts strekt tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis als bedoeld in artikel 3:302 BW, met werking uitsluitend tussen partijen (en hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel). De bijzondere processuele bepalingen van artikel 3:27 BW, onder meer die van het tweede lid met betrekking tot de inschrijving van de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister, bedoeld in artikel 433 Rv, zijn in dat geval niet van toepassing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2008, 482
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

1 juli 2008

tweede civiele kamer

zaaknummer 104.001.170

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant sub 1]

en

[appellante sub 2]

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

procureur: mr. ir. A.F. van Dam,

tegen:

[geïntimeerde sub 1]

en

[geïntimeerde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

procureur: mr. F.J. Boom.

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 20 november 2007. Ingevolge dat arrest hebben [appellanten] een akte genomen en hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen.

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.1 In zijn tussenarrest van 20 november 2007 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellanten] waarin zij zich zouden kunnen uitlaten over de vraag of juist is de voorshandse aanname van het hof dat de appeldagvaarding tegen het vonnis van 16 maart 2005 niet binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep is ingeschreven in het in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bedoelde rechtsmiddelenregister (rov. 5.3, welke overweging in rov. 5.5 abusievelijk wordt aangehaald als rov. 4.6). Het hof heeft deze beslissing gebaseerd op zijn oordeel dat de primaire vordering van [geïntimeerden] een vordering is in de zin van artikel 3:27 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), in welk geval de dagvaarding waarbij hoger beroep wordt ingesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen dient te worden ingeschreven in het zo-even bedoelde register (rov. 5.2). Indien [appellanten] de dagvaarding waarbij hoger beroep is ingesteld niet zouden hebben ingeschreven in dit register dienen zij, aldus rov. 5.4, in hun hoger beroep tegen het vonnis van 16 maart 2005 niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.2 Bij akte hebben [appellanten] laten weten dat de appeldagvaarding niet binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister is ingeschreven. Bij antwoordakte hebben [geïntimeerden] gemeld dat zij daaraan niets hebben toe te voegen.

2.3 Het hof overweegt terug te komen van zijn in het tussenarrest aangekondigde beslissing voor het (zich hier voordoende) geval van niet-tijdige inschrijving in het rechtsmiddelenregister van de dagvaarding waarbij hoger beroep is ingesteld. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

2.4 Een vordering tot verklaring voor recht als primair ingesteld door [geïntimeerden], namelijk een vordering tot verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten aanzien van een uitweg, kan worden gebaseerd op artikel 3:27 BW. Aldus heeft het hof de primaire vordering van [geïntimeerden] opgevat in het tussenarrest. Omdat de inschrijving van een op grond van deze bepaling verkregen verklaring voor recht positieve werking heeft (die meebrengt dat tegenover derden-belanghebbenden de verklaring voor recht wordt vermoed juist te zijn), gelden enkele processuele waarborgen. Eén van die waarborgen is de hierboven in rov. 2.1 vermelde eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister van de dagvaarding waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis als bedoeld in artikel 3:27 lid 1 BW.

Een verklaring voor recht als in deze zaak primair door [geïntimeerden] is gevorderd kan ook op artikel 3:302 BW worden gebaseerd. De in artikel 3:27 BW omschreven processuele waarborgen gelden dan echter niet. Daar staat tegenover dat de met toepassing van artikel 3:302 BW verkregen verklaring voor recht niet de positieve werking mede tegenover derden-belanghebbenden heeft die de met toepassing van artikel 3:27 BW verkregen verklaring voor recht wel heeft: de verklaring voor recht, bedoeld in artikel 3:302 BW, heeft, nadat de rechterlijke uitspraak waarin deze is vervat in kracht van gewijsde is gegaan, alleen gezag van gewijsde ten aanzien van partijen en hun rechtsverkrijgers onder algemene en bijzondere titel, tenzij uit de wet (bijvoorbeeld artikel 3:24 lid 1 BW) anders voortvloeit (artikel 236 leden 1 en 2 Rv).

Steun voor de uitleg dat de in artikel 3:27 BW voor het verkrijgen van een verklaring voor recht omtrent een recht op een registergoed opengestelde weg niet exclusief is, ontleent het hof aan de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:27 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 145):

“Voorts is in het eerste lid het woord “desgewenst” geschrapt (hof: de ontwerptekst van artikel 3:27 lid 1 BW luidde: “Hij, die beweert enig recht op een registergoed te hebben, kan desgewenst alle belanghebbenden bij openbare oproeping (…)”). Het was enerzijds overbodig, omdat ook zonder dien duidelijk is dat het onderhavige artikel niet in de weg staat aan andere rechtsvorderingen die de rechtstoestand van registergoederen betreffen (cursivering hof), zij het ook dat met een zodanige andere rechtsvordering geen verklaring zal kunnen worden verkregen met een werking als die het tweede lid van het onderhavige artikel aan de daar bedoelde verklaring, mits in de registers ingeschreven, toekent. (…)”

Hier komt bij dat de parlementaire geschiedenis van artikel 3:27 BW geen enkel aanknopingspunt biedt voor de uitleg dat die bepaling een einde heeft gemaakt aan de voor haar in werking treden bestaan hebbende (en toen ook gebruikte) mogelijkheid tot het verkrijgen van een verklaring voor recht ter zake van – bijvoorbeeld – het bestaan van een erfdienstbaarheid. In de juridische literatuur wordt voor zover het hof heeft kunnen nagaan ook nergens het standpunt verdedigd dat de weg van artikel 3:27 BW exclusief is waar het betreft de mogelijkheid tot het verkrijgen van een verklaring voor recht omtrent het bestaan van een recht op een registergoed. Rechtspraak in deze zin van andere colleges heeft het hof evenmin aangetroffen.

2.5 Het in rov. 2.4 overwogene brengt mee dat de primaire vordering van [geïntimeerden] uitleg behoeft teneinde vast te kunnen stellen of zij bedoeld hebben een verklaring voor recht uit hoofde van artikel 3:302 BW te vorderen die alleen in de rechtsverhouding tussen partijen (en hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel) geldt, dan wel (mede) een verklaring voor recht met de bijzondere positieve kracht (mede tegenover derden-belanghebbenden), bedoeld in artikel 3:27 BW. De vordering van [geïntimeerden] strekt voor zover hier van belang tot verklaring voor recht dat er ten behoeve van hun perceel en ten laste van dat van [appellanten] een erfdienstbaarheid van weg bestaat op de zich op het perceel van [appellanten] bevindende uitweg naar de openbare weg [straatnaam], alsmede tot veroordeling van [appellanten] om mee te werken aan inschrijving van de erfdienstbaarheid van weg, althans aan inschrijving van het te wijzen vonnis in de openbare registers, indien en voor zover die inschrijving rechtens mogelijk is. Noch deze vordering, noch de processtukken van de zijde van [geïntimeerden] bieden enig aanknopingspunt voor de slotsom dat zij (mede) hebben bedoeld een verklaring voor recht te vorderen met bijzondere positieve kracht als bedoeld in artikel 3:27 BW. Evenmin hebben [appellanten] blijkens hun processtukken de primaire vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht in die zin begrepen. Daarom vat het hof – anders dan in het tussenarrest – de primaire vordering van [geïntimeerden] voorshands aldus op dat deze slechts strekt tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis als bedoeld in artikel 3:302 BW, met werking uitsluitend tussen partijen (en hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel). De bijzondere processuele bepalingen van artikel 3:27 BW, onder meer die van het tweede lid met betrekking tot de inschrijving van de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister, bedoeld in artikel 433 Rv, zijn in dat geval niet van toepassing.

2.6 Uit het in rov. 2.5 overwogene vloeit voort dat, anders dan is overwogen in het tussenarrest, de omstandigheid dat [appellanten] de appeldagvaarding niet in het rechtsmiddelenregister hebben ingeschreven vooralsnog niet meebrengt dat [appellanten] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Dit zou alleen anders zijn indien het het hof niet zou vrijstaan terug te komen van zijn in het tussenarrest aangekondigde beslissing ter zake die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven en daarom als een bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

2.7 De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN: BC2800). Naar het voorlopig oordeel van het hof (zoals volgt uit het in rov. 2.4-2.6 overwogene) berust zijn eindbeslissing in het tussenarrest op een onjuiste feitelijke grondslag (de uitleg van de primaire vordering van [geïntimeerden] in rov. 5.2 van het tussenarrest als zou deze betrekking hebben op een vordering tot verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:27 BW, zonder dat de mogelijkheid onder ogen is gezien dat (mede) een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW werd gevorderd).

2.8 Nu het hof blijkens de rov. 2.4-2.7 overweegt anders te beslissen dan in het tussenarrest aangekondigd, zal het partijen in voege als hierna in rov. 2.17 vermeld in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten en wel omtrent de volgende punten:

a) moet de vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht worden opgevat als een vordering als bedoeld in artikel 3:27 BW dan wel (mede) als een vordering als bedoeld in artikel 3:302 BW?

b) staat het het hof vrij terug te komen van zijn in het tussenarrest aangekondigde beslissing [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep indien zij de dagvaarding waarbij zij hoger beroep hebben ingesteld niet binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep hebben ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde rechtsmiddelenregister?

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.9 Met het oog op een zo vlot mogelijke voortgang van de procedure zal het hof reeds thans ingaan op de inhoud van het hoger beroep. Dit geschiedt onder het voorbehoud dat het hof ook na uitlating door partijen als bedoeld in rov. 2.8 blijft bij zijn in rov. 2.7 geformuleerde voorlopige conclusie.

2.10 [appellanten] hebben bij akte in hoger beroep aangevoerd dat [geïntimeerden] hun onroerende zaak hebben verkocht aan de heer (of familie) [A] (hierna: [A]). Naar zij daarin voorts hebben aangevoerd, maakt voor zover aan hen bekend “van die (ver)koopovereenkomst de erfdienstbaarheid als voor recht verklaard in het vonnis van de rechtbank van 16 maart 2005 geen deel uit” en hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij de onderhavige procedure, zodat zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen. [geïntimeerden] hebben, eveneens bij akte, betwist dat zij in hun vorderingen niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard vanwege de verkoop van hun woning aan [A]. Volgens hen volgt uit de koopovereenkomst met [A] dat [geïntimeerden] de rechten die zij ten opzichte van [appellanten] hebben, moeten overdragen aan [A]. Daarnaast zijn er proceskosten gemaakt.

2.11 In het midden kan blijven of [geïntimeerden] gelet op de koopovereenkomst met [A] nog wel belang (in de zin van artikel 3:303 BW) hebben bij de onderhavige procedure, nu zij zodanig belang in ieder geval ontlenen aan de door hen in hoger beroep gemaakte proceskosten.

2.12 Met hun eerste grief richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een erfdienstbaarheid van weg bestaat conform de uitweg zoals deze thans loopt westelijk langs het (voorheen) aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [kadasternummer]. [appellanten] handhaven daarmee hun standpunt dat er geen erfdienstbaarheid door bestemming is ontstaan. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de in HR 27 september 1996, NJ 1997, 496 bedoelde uitzondering aan de orde zou zijn.

2.13 Krachtens artikel 747 BW (oud) ontstond een erfdienstbaarheid door bestemming, indien sprake was van twee tegenwoordig gescheiden erven, die voorheen aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord, en waarbij de erven door die eigenaar in een zodanige, ten tijde van de feitelijke splitsing nog bestaande toestand zijn gebracht dat een voortdurende en tevens zichtbare last op het ene erf ten bate van het andere erf is gelegd. Een dergelijke erfdienstbaarheid ontstond op het moment van de scheiding van de beide erven. Indien voor de uitoefening daarvan een menselijke handeling nodig was, was een erfdienstbaarheid niet voortdurend in de zin van de artikelen 747 jo. 724 (oud) BW. Bij een erfdienstbaarheid van weg of overpad is uit de aard der zaak in beginsel steeds een menselijke handeling nodig, ook al is het gebruik nog zo frequent. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat in dit geval een uitzondering op het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg of overpad (dan wel voetpad) in de regel niet voortdurend is, moet worden aangenomen. Met name doet zich (anders dan in het geval dat heeft geleid tot het arrest HR 27 september 1996, NJ 1997, 496) in de onderhavige zaak niet de bijzondere situatie voor dat de erfdienstbaarheid veeleer wordt gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van werken (zoals deuren) die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van die werken noodzakelijk gepaard gaat met het betreden van het lijdend erf. Het hof verwijst hiertoe naar het arrest HR 24 september 1999, NJ 2000, 18. Daarin ging het om een pad dat liep over de breedte van de tuin van het dienend erf, welk pad (in ieder geval) gedeeltelijk van de tuin van het dienend erf afgesloten was geweest door een betonnen fundering met een hekwerk en een haag. Voorts was in die zaak ter hoogte van het pad op de grens tussen beide erven een poort geplaatst. De Hoge Raad oordeelde in laatstgenoemd arrest dat de vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toelieten dan dat zich in die zaak niet voordeed een bijzondere situatie als aan de orde was in HR 27 september 1996 (b.a.).

De omstandigheden dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de weg van alle kanten is ingesloten en zij niet anders kan lopen en dat, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, de uitrit op de grens tussen hun eigen perceel en dat van [appellanten] uitkomt op de uitweg op het perceel van [appellanten] (inleidende dagvaarding onder 24, conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie onder 11 en 12 en memorie van antwoord onder 18 en 19) doen aan het voorgaande niet af.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het ontstaan van de erfdienstbaarheid waarop [geïntimeerden] zich beroepen door bestemming. Grief 1 slaagt op die grond.

2.14 In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dienen vervolgens de subsidiaire grondslag van de primaire vordering en de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] te worden behandeld.

2.15 [geïntimeerden] hebben zich tevens op het standpunt gesteld dat er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Zij hebben gesteld dat zij zich niet op verkrijgende verjaring kunnen beroepen (inleidende dagvaarding onder 17). Het hof zal daarop dan ook niet ingaan. [geïntimeerden] menen dat sprake is van verkrijging van een erfdienstbaarheid van uitweg door (naar het hof begrijpt) verjaring van de rechtsvordering van [appellanten] tot beëindiging van het bezit van [geïntimeerden] van de erfdienstbaarheid van uitweg door het verstrijken van een termijn van twintig jaren (artikelen 3:105 lid 1 jo. 306 BW). Nu tot 1 januari 1992 de onderhavige erfdienstbaarheid op grond van artikel 593 (oud) BW niet voor bezit vatbaar was omdat deze niet voortdurend was (zie voor dit laatste rov. 2.13), kan het bezit van die erfdienstbaarheid op grond van artikel 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) pas op 1 januari 1992 zijn aangevangen. Genoemde overgangsbepaling ziet op het zich hier volgens [geïntimeerden] voordoende geval dat de vereisten van het huidige BW voor het verkrijgen van bezit reeds vóór 1 januari 1992 waren vervuld, maar het oude recht aan die vervulling niet de verkrijging van bezit verbond. Omdat de termijn uit hoofde van de artikelen 3:105 lid 1 jo. 306 BW jo. 95 Ow in gevallen als hier aan de orde derhalve eerst op 1 januari 2012 verstrijkt, is de primaire vordering van [geïntimeerden] ook op grond van verjaring op de voet van deze bepalingen niet toewijsbaar.

2.16 Aan hun subsidiaire vordering hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat de uitweg dient te worden beschouwd als een buurweg. Volgens [geïntimeerden] is de uitweg al zo lang door meerdere buren gebruikt om naar de openbare weg uit te wegen dat zij als buurweg heeft te gelden. [appellanten] hebben betwist dat er sprake is van een buurweg. Volgens hen wijzen de duur en de omvang van het gebruik niet op een stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar van de grond en van de gebruikers van de weg. Daarnaast beroepen zij zich op rov. 4.3 van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 12 maart 2004 (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Daar overweegt de voorzieningenrechter dat het enkele gebruik van de uitweg door één of meer buren onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat (naar het hof begrijpt) de eigenaren van het perceel [adres] (thans [appellanten]) uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben verklaard dat de uitweg tot buurweg was bestemd.

2.17 Het hof stelt voorop dat voor het ontstaan van een buurweg op de voet van artikel 719 (oud) BW niet is vereist dat de eigenaar of eigenaren van de weg, dan wel zijn of hun rechtsvoorganger(s) de weg uitdrukkelijk tot buurweg hebben bestemd. De bestemming tot buurweg kan ook stilzwijgend zijn geschied. Weliswaar is het enkele gedogen van het gebruik van de weg onvoldoende om de weg als buurweg te bestempelen, het ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil (onder meer) zeggen: dat een buurman de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – levert een, voor tegenbewijs vatbaar, vermoeden op dat van een (bestemming tot) buurweg sprake is (HR 15 september 2006, NJ 2006, 506). In het onderhavige geval wordt de uitweg al tientallen jaren door [geïntimeerden] en hun rechtsvoorgangers gebruikt (volgens de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen; volgens [appellanten] zelf vindt dat gebruik reeds plaats sinds 10 april 1964, conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie onder 10) en is er naar verkeersopvattingen sprake van uitoefening van feitelijke macht die past bij het gebruik van de uitweg als buurweg. Nu [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] gedurende een periode van nagenoeg veertig jaren aldus van die weg gebruik hebben gemaakt, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerden] gedurende die periode daarvan het ongestoord bezit als buurweg hebben gehad.

[appellanten] hebben aangevoerd dat de omvang van het gebruik beperkt is tot het gebruik door (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] en, naar het hof begrijpt, [appellanten] zelf. In het midden kan blijven of, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd (memorie van antwoord onder 5 en 7) en [appellanten] hebben bestreden (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie onder 10) de uitweg ook werd gebruikt door de eigenaren van achter en naast hun perceel gelegen landbouwgrond. Onder “verscheiden geburen” in de zin van artikel 719 (oud) BW moet immers worden verstaan: twee of meer buren (HR 18 mei 1923, NJ 1923, 916). Tussen partijen staat vast dat de uitweg (ook op 1 januari 1992) in ieder geval door twee buren, namelijk [geïntimeerden] en [appellanten], dan wel hun rechtsvoorgangers werd gebruikt.

Bij het voorgaande komt nog dat volgens [appellanten] zelf niet van een noodweg sprake is (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie onder 6 en 11 en memorie van grieven, p. 3-4). Dit is van belang omdat in geval van een noodweg niet tevens van een buurweg sprake kan zijn (HR 12 februari 1999, NJ 2000, 17).

Voor zover [appellanten] hebben bedoeld te betogen dat een gebruik van nagenoeg veertig jaren niet lang genoeg is om (mede) daarop een stilzwijgende bestemming tot buurweg te kunnen baseren, faalt dat betoog: het hof acht een zodanig lange periode daartoe wel voldoende.

Nu, gelet op het voorgaande, het ongestoorde bezit van [geïntimeerden] van het recht van buurweg gedurende een periode van nagenoeg veertig jaren een, voor tegenbewijs vatbaar, vermoeden oplevert dat sprake is van een (bestemming tot) buurweg, zullen [appellanten] worden toegelaten tot tegenbewijs tegen dat vermoeden.

2.18 In afwachting van de bewijslevering zal het hof thans nog niet ingaan op de meer subsidiaire en de uiterst subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] (kort gezegd respectievelijk aanwijzing van een noodweg en onrechtmatige inbreuk op een persoonlijk recht van overgang).

Slotsom

Partijen zullen zich kunnen uitlaten als omschreven onder 2.8. [appellanten] zullen worden toegelaten tot tegenbewijs als aangegeven onder 2.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 29 juli 2008 voor gelijktijdige uitlating door beide partijen omtrent de volgende vragen:

a) moet de vordering van [geïntimeerden] tot verklaring voor recht worden opgevat als een vordering als bedoeld in artikel 3:27 BW dan wel (mede) als een vordering als bedoeld in artikel 3:302 BW?

b) staat het het hof vrij terug te komen van zijn in het tussenarrest aangekondigde beslissing [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep indien zij de dagvaarding waarbij hoger beroep hebben ingesteld niet binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep hebben ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde rechtsmiddelenregister?;

laat [appellanten] toe tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat sprake is van een (bestemming tot) buurweg;

bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september, oktober en november 2008 zullen opgeven op de rolzitting van 29 juli 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Wijland-Kalkman, Van der Beek en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2008.