Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2008:BC6926

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
18-03-2008
Datum publicatie
25-03-2008
Zaaknummer
104.000.339
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het hof stelt voorop dat reeds op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1980 HGO als werkgever een algemene zorg voor veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemer had. Gevaren voor de gezondheid dienden op grond van die bepaling zoveel mogelijk te worden beperkt. Uit de memorie van toelichting op deze wet volgt ook dat de zorgplicht van de werkgever niet was beperkt tot het louter en alleen in acht nemen van hetgeen door de wet wordt voorgeschreven, maar dat deze zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot het nemen van maatregelen waarin de wet niet of nog niet voorziet (Memorie van Toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1980, zitting 1976-1977, 14497, nr. 3, p. 11). Op grond van deze wet dient de werkgever zijn algemeen ondernemingsbeleid mede te richten op een zo groot mogelijke veiligheid en bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn van de werknemer (artikel 4 Arbeidsomstandighedenwet 1980). Op grond van het op 1 oktober 1990 in werking getreden Besluit van 20 september 1990 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur bedoeld in artikel 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: het Veiligheidsbesluit restgroepen) dient het verrichten van werkzaamheden zodanig te geschieden dat daarbij geen schadelijk geluid wordt veroorzaakt, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 2 Veiligheidsbesluit restgroepen). In dit laatste geval moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende voorzieningen aangebracht zijn, waardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat schadelijk geluid heerst in een ruimte waarin werknemers plegen te verblijven, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 3 Veiligheidsbesluit restgroepen juncto artikel 4 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet). In gevallen waarin voorzieningen de werknemers onvoldoende bescherming bieden tegen het schadelijk geluid en in gevallen waarin het aanbrengen van vorenbedoelde voorzieningen redelijkerwijze niet kan worden gevergd, moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende maatregelen genomen zijn om de blootstellingsduur te beperken alsmede het aantal werknemers dat aan schadelijk geluid wordt blootgesteld zoveel mogelijk te beperken (artikel 50 lid 4 Veiligheidsbesluit restgroepen). In gevallen waarin werknemers kunnen worden blootgesteld aan een door de bevoegde minister voor de toepassing van dit artikellid vastgesteld schadelijk geluidsniveau, moeten passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar zijn (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ingevolge het Besluit van 16 november 1991 inhoudende een regeling vaststelling van en voorlichting over schadelijke geluidsniveaus (deze regeling heeft gegolden in de periode van 30 november 1991 tot 1 juli 1997) wordt als schadelijk geluidsniveau vastgesteld een equivalent geluidsniveau op de arbeidsplaats van 80 dB(A) (zie artikel 2 van voornoemd besluit). De werkgever diende derhalve vanaf dat niveau passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar te hebben (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ook op grond van het later in werking getreden Arbeidsomstandighedenbesluit volgt dat maatregelen moeten worden genomen tegen schadelijk geluid waarbij de norm voor het nemen van maatregelen uiteindelijk op 85 dB(A) per dag is gesteld.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 658
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2008/107
JA 2009/147
AR-Updates.nl 2008-0220
JAR 2008, 107

Uitspraak

18 maart 2005

vijfde civiele kamer

zaaknummer 104.000.339

rolnummer (oud) 2004/99

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de stichting

Stichting Het Gelders Orkest,

gevestigd te Arnhem,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

procureur: mr. L. Paulus,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

procureur: mr. P.A.C. de Vries.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 2 juli 2001 van de kantonrechter te Arnhem en de vonnissen van 4 maart 2002, 2 september 2002 en 27 oktober 2003 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) die tussen principaal appellante, tevens incidenteel geïntimeerde (hierna te noemen: HGO) als gedaagde en principaal geïntimeerde, tevens incidenteel appellant (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser zijn gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 HGO heeft bij exploot van 23 december 2003 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 27 oktober 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep heeft HGO zes grieven tegen de vonnissen van 2 september 2002 en 27 oktober 2003 aangevoerd – waarvan grieven I en III zijn gericht tegen het vonnis van 2 september 2002 – en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. HGO heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 2 september 2002 en 27 oktober 2003 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zoals vermeld in de inleidende dagvaarding alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een aantal producties (nummers 1 tot en met 5) in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de kantonrechter van 4 maart 2002, 2 september 2002 en 27 oktober 2003 voor zover betrekking hebbende op de aansprakelijkheid van HGO zal bevestigen, met veroordeling van HGO in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 oktober 2003 en één productie (nummer 6) in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor wat betreft de vaststelling van de immateriële schade en de gevorderde buitengerechtelijke kosten en, opnieuw recht doende, HGO zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van:

1. een bedrag van € 11.344,50 ter zake van geleden immateriële schade vermeerderd met de rente vanaf 17 november 1995 tot de dag der algehele voldoening;

2. een bedrag van € 2.970,91 ter zake van buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de rente vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 29 september 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. met veroordeling van HGO in de kosten van (bedoeld zal zijn) het incidenteel appel.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft HGO verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 27 oktober 2003 zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel beroep.

2.6 Ter zitting van 14 september 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, HGO door mr. M. Kremer, advocaat te Groningen en [geïntimeerde] door mr. C.C. Wijburg, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Kremer voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 10 september 2007 zes producties aan het hof en mr. Wijburg voornoemd gezonden. Desgevraagd heeft mr. Wijburg ter zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan HGO akte verleend van het in het geding brengen van die producties. De advocaten van partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de griffier van het verhandelde ter zitting aantekeningen bijgehouden.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het procesdossier van [geïntimeerde] was niet compleet zodat het hof arrest wijst op de stukken van HGO.

3 De grieven

3.1 HGO heeft (in het principaal beroep) de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 2 september 2002 (impliciet) geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht en een tweetal deskundigen benoemd.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 27 oktober 2003 geoordeeld dat de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] is veroorzaakt door het vanaf 1974 als cellist spelen in het symfonieorkest van gedaagde en ten onrechte is dit vervolgens door de kantonrechter als feitelijke grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde] in aanmerking genomen.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 2 september 2002 de heer De Ruiter tot deskundige benoemd.

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 27 oktober 2003 onder rechtsoverweging 4 overwogen: “Voorts is in voldoende mate komen vast te staan dat gedaagde niet naar behoren heeft voldaan aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW”.

Grief V

Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 27 oktober 2003 onder rechtsoverweging 5 overwogen dat HGO al vanaf “eind jaren zeventig en in de jaren tachtig redelijkerwijze kon weten dat strijkers, meer speciaal de cellisten in haar orkest, bloot werden gesteld aan zoveel blaasmuziek dat rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat een cellist een gehoorbeschadiging opliep.”

Grief VI

Ten onrechte heeft de kantonrechter het beroep op het voldoen aan de zorgplicht en op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde] gepasseerd.

3.2 [geïntimeerde] heeft in het incidenteel beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 27 oktober 2003 de hoogte van de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding voor geleden immateriële schade beperkt tot € 3.000,-.

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 27 oktober 2003 de vordering van [geïntimeerde] ter zake van gemaakte buitengerechtelijke kosten afgewezen.

4 De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 4 maart 2002 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, gaat het hof daarnaast nog uit van de volgende vaststaande feiten.

4.1 [geïntimeerde], geboren in 1943, is vanaf 1974 als cellist in dienst getreden bij HGO. Hij is per 1 januari 2005 met pensioen gegaan. Tot die tijd heeft hij als cellist in het symfonieorkest gespeeld.

4.2 In de jaren 1994-1995 is de orkestopstelling gewijzigd naar een zogenaamde Midden-Europese opstelling. Dit hield in dat [geïntimeerde] direct voor de koperblazers kwam te zitten.

4.3 Volgens het verslag van de overlegvergadering op 27 juni 1995 tussen de ondernemingsraad en de directie van HGO is de geluidsoverlast, die orkestleden konden ondervinden, besproken hetgeen als volgt is weergegeven:

“[..] Geluidsoverlast

Dit punt is ook in de A.C. vergadering aan de orde geweest. De onderzoeker heeft in de testsituaties (bij NedPho en NBO) soms teveel decibels gemeten. De oordoppen (autoplastieken) Blijken echter, wanneer ze voldoen aan de voorgeschreven norm (16 dB dempen) in de muziekpraktijk onbruikbaar. Musici horen zichzelf en de collega’s dan onvoldoende. Er wordt nu een tweede versie autoplastieken ontwikkeld. Totdat deze beschikbaar zijn, zal er, waar nodig, met schermen worden gewerkt. [...] komt met het bezwaar dat in de kleine zalen wegens ruimtegebrek niet met de schermen gewerkt kan worden. De zaak zal eerst goed met [...] door genomen moeten worden. Het rapport over geluidsoverlast zal aan de O.R. worden toegestuurd. De gegevens over de schermen moeten worden opgenomen in de Nieuwsbrief. Alle aanvoerders zullen het met het gebruik van de schermen eens moeten zijn en het binnen de groep moeten doorspreken. Indien er ruimte is op een podium dan de schermen ook gebruiken. In Arnhem zullen de schermen niet meer gebruikt worden. [..]”

De geluidsproblematiek is af en toe onderwerp geweest in het overleg tussen de ondernemingsraad en de directie en in de artistieke commissie.

4.4 Begin jaren ‘90 is de Commissie Schadelijk Geluid opgericht, welke commissie in verbinding stond met de “Vereniging Contactorgaan van Nederlandse Orkesten” (de werkgeversorganisatie van de Nederlandse Orkesten). Deze commissie hield zich in het bijzonder bezig met gehoorbeschadiging van musici. In een memo van 9 mei 1994 doet de directeur van de Vereniging Contactorgaan van Nederlandse Orkesten aan de Commissie Schadelijk Geluid een onderzoeksvoorstel van april 1994, opgesteld door dr. O.S. van Hees, bedrijfsarts – epidemioloog (hierna: Van Hees) voor het doen van onderzoek naar de acceptatie van persoonlijke gehoorbescherming van musici. Daarin is onder meer vermeld:

“In 1991 heeft een omvangrijk Nederlands onderzoek onomstotelijk aangetoond dat de geluidniveaus in een symfonie orkest en een harmonie orkest zodanig zijn, dat bij een deel van de musici gehoorschade optreedt. De mate waarin deze gehoorschade optreedt is voornamelijk afhankelijk van het expositieniveau en de individuele gevoeligheid voor de gehoorbeschadigende invloed van lawaai c.q. orkestgeluid. Minder van invloed is de expositieduur, hoewel een minimum expositieduur van 10 jaar vereist lijkt.

Gevolg is dat bij een symfonie orkest 61 % van de musici een gehoorafwijking heeft en 31 % een ernstige gehoorafwijking heeft.

[..]

De geluidniveaus in een representatief werkjaar per werkdag in een symfonie orkest variëren van 91 dB (A) (8hLaeq) bij de eerste violen en de violencelli tot 99 dB (A) (8hLaeq) voor de trombones.

[..]

Het ligt voor de hand bij deze hoge geluidniveaus preventieve maatregelen te propageren. Deze zijn globaal te verdelen in:

bouwkundige maatregelen

aanpassing expositieduur c.q. werktijden

gehoorbescherming

aanpassing repertoire

Van deze maatregelen kan gesteld worden dat aanpassing van werktijden en repertoire niet realistisch is. Werktijden zouden met deze geluidsniveaus tot slechts 15-30 minuten per dag gereduceerd moeten worden. Aanpassing van het repertoire zou betekenen dat er vrijwel nog uitsluitend kamermuziek gespeeld zou worden.

Bij de bouwkundige aanpassingen wordt in 1981 gepleit voor een steiler podium. Pas in 1991 zijn in de literatuur de bouwkundige aanpassingen met metingen onderbouwd.

Een onderzoek door de BBC in 1993 stelt dat het Nederlandse onderzoek uit 1991 de moeite waard is nader te onderzoeken. Het betreft de combinatie van een steil podium met schotten vóór de blazers. Het gebruik van alléén plexiglas schermen is in de praktijk teleurstellend gebleken.

Bij de persoonlijke beschermingsmiddelen is de invloed van de voortschrijdende techniek in de tijd duidelijk merkbaar. In 1974 werd gehoorbescherming door middel van afdichtende oorpluggen als onaanvaardbaar beschouwd door de te grote demping, met name voor de houtblazers [..]. In 1986 wordt gesteld dat het gebruik van persoonlijke gehoorbeschermingsmiddelen hetzelfde is als het creëren van een kunstmatige hogetonenslechthorendheid, met alle artistieke gevolgen vandien.

[..]

De moderne techniek van otoplastieken met selectieve filters maakt het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen weer actueel.[..]”

4.5 In een brief van 1 augustus 1995 schrijft de keel-, neus- en oorarts M. Bierens de Haan (hierna ook te noemen: Bierens de Haan) aan een zekere [...] over [geïntimeerde]:

“De heer [geïntimeerde] kwam met een bijzonder probleem. Hij is cellist in HGO. Vlak achter hem zit de sectie blazers. Vooral de trompettisten produceren veel decibels. Tot nu toe had hij er niet zo veel last van, omdat er plexiglas schermen stonden tussen de blazers en de strijkers. De dirigent, [naam dirigent], staat er echter op dat deze schermen worden weggehaald. De heer [geïntimeerde] vreest nu schade aan zijn gehoor en wil maatregelen nemen. Een audiologisch onderzoek wijst uit dat de verontrusting niet onterecht is. In beide oren bestaat een dip in de hoge tonen, typische voor een lawaaitrauma. Bescherming tegen het lawaai van de blazerssectie is dus zeer gewenst. Voortdurende blootstelling aan lawaai zal ernstige schade toebrengen aan het gehoor. Hoe dit opgelost moet worden, weet ik niet. Oorbeschermers? Of de plexiglas schermen terugplaatsen? Het zou zinnig zijn, als de Arbo-dienst in Arnhem metingen zou kunnen verrichten.”

4.6 Bij brief van 19 september 1995 stelt HGO aan [geïntimeerde] voor om voor hem op maat gemaakte oorbeschermers (otoplastieken) aan te schaffen.

4.7 In een brief van 11 april 1996 aan [...] (FNV Utrecht) verwijzen D. Sok en J.A. Ribbens, beiden medisch adviseur bij de FNV naar de brief van Bierens de Haan. Zij schrijven:

“Het audiologisch onderzoek (hof: van M. Bierens de Haan) toont een duidelijke dip in de hoge tonen (maximum bij 5000 Hz), die typisch is voor een lawaaibeschadiging. Inderdaad kunnen wij er vanuit gaan dat het causale verband tussen de lawaai-overlast en de gehoorbeschadiging hiermee is aangetoond.

Ingaande op uw vragen, kan zonder meer gesteld worden dat voortdurende blootstelling aan lawaai een ernstige verslechtering tot gevolg zal hebben.

[..]

Verlies in de hogere frequenties, zoals dat bij cliënt het geval is, levert geen percentage invaliditeit op.

[..]

Dit betekent dan ook dat cliënt in het dagelijks leven (zijn musicus-zijn buiten beschouwing latend) weinig of geen hinder van zijn lawaaibeschadiging zal ondervinden. Als musicus echter zal er zeker sprake zijn van hinder.”

4.8 In een brief van 27 juni 2000 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] schrijft Van Hees over de gehoorproblemen van [geïntimeerde]:

“Betrokkene is als cellist bij HGO blootgesteld aan hoge geluidsniveaus. Blijkens de medische voorgeschiedenis van betrokkene is met name een expositie aan hoge geluidsniveaus in de periode 1995-1996 het opmerkelijkst. Hij ondervindt thans hinder van zijn gehoorbeschadiging in de vorm van slechte spraakverstaanbaarheid en problemen in de beroepsuitoefening. Er is geen duizeligheid en geen oorsuizen.

Voor de beoordeling van deze casus is gebruik gemaakt van de gegevens van de aanstellingskeuring in 1974, een audiogram uit 1995 en een audiogram uit 1997. Tevens is de medische voorgeschiedenis aan betrokkene gevraagd.

Daarnaast zijn diverse onderzoeksbronnen gebruikt met betrekking tot expositieniveaus in symfonie orkesten, epidemiologische gegevens omtrent gehoorafwijkingen bij musici en definities van gehoorafwijkingen, beroepshandicap bij musici, beroepsziekten en verstoorde spraakverstaanbaarheid.

[..]

Er zijn in figuur 1 en 2 twee zaken die opvallen. Ten eerste dat er sprake is van een fors gehoorverlies. Ten tweede dat er sprake is van een forse toename van het gehoorverlies in twee jaar.

[..]

In figuur 3 is duidelijk te zien dat de waarden ver onder de nullijn liggen. Er is derhalve in zowel 1995 als in 1997 sprake van een gehoorafwijking.

Er is ook te zien dat de gehoorafwijking progressief is toegenomen. Immers, als er geen toename was geweest, dan had de C50 lijn van 1997 op de C50 lijn van 1995 moeten liggen.

[..]

Uit de medische voorgeschiedenis blijkt niet dat er sprake is van andere ziekten en/of afwijkingen die dit progressieve gehoorverlies kunnen verklaren.

[..]

De spraakverstaanbaarheid

[..]

Uit de berekeningen blijkt dat betrokkene in 1995 een Lafon index van 31 had, en in 1997 een Lafon index van 45. De Fletcher indices zijn resp. 19 en 29.

Volgens beide indices is er derhalve sprake van ernstig gestoorde spraakverstaanbaarheid.

[..]

Discussie

Voor het krijgen van een gehoorbeschadiging [..] is expositie aan een geluidsniveau boven de 80 dB gedurende een zekere tijd nodig. Uit onderzoek is gebleken dat men in een symfonie orkest als cellist wordt blootgesteld aan geluidniveaus die tussen de 91 dB(A) en 96 dB (A) 8hLaeq kunnen liggen, d.w.z. dat door middel van een berekeningsformule men gedurende de repetities en de uitvoeringen, ongeacht de tijdsduur, is blootgesteld aan deze niveaus als ware het 8 uur per dag. In werkelijkheid speelt men per dag minder dan 8 uur en zal het werkelijke geluidniveau ook enige decibels hoger liggen. Zeker is dat betrokkene gedurende vele jaren is blootgesteld aan geluid van meer dan 80 dB (A), aan schadelijke geluidniveaus derhalve. Dit is inherent aan het beroep.

Over het algemeen treedt de gehoorbeschadiging in de eerste 10 - 15 jaar op. Bij betrokkene is het merkwaardig dat tussen 1995 en 1997 dan toch een forse progressie van de gehoorbeschadiging optreedt. Een mogelijke oorzaak kan een hogere lawaai-expositie (in niveau) in die tijd zijn.

Conclusie

Betrokkene heeft een ernstige gehoorbeschadiging, die door uitsluiting van andere oorzaken aan het beroep te wijten is. Er is sprake van een beroepshandicap en van een gestoorde spraakverstaanbaarheid. Verdere expositie aan orkestgeluid zal hoogstwaarschijnlijk verdere beschadiging tot gevolg hebben. Preventie in de huidige werkkring is moeilijk tot onmogelijk. [..]

Beantwoording van de vraagstelling

1. Betrokkene zal op grond van de gehoorafwijking problemen ondervinden bij het uitoefenen van zijn functie als cellist. In hoeverre deze problemen invaliderend zijn, hangt af van de ongemerkt ontwikkelde compensatiemechanismen. Bij voortschrijding van de gehoorbeschadiging zullen deze compensatiemechanismen gaan falen. Gezien de mate van gehoorafwijking zal dit binnen enige jaren het geval zijn. Betrokkene heeft in ieder geval een beroepsziekte en een beroepshandicap.

2. In het dagelijks leven (ADL) is er sprake van een sterk gestoorde spraakverstaanbaarheid. Bovendien is er een derving van kwaliteit van leven met betrekking tot acoustische informatie (radio, muziek beluisteren, natuurgeluiden, moeilijk gesprekken volgen, etc.)

3. Er is een causaal verband tussen de beschadiging en de beroepsuitoefening.

4. Het is zeer hachelijk een percentage te geven. De percentages zoals deze door KNO-artsen worden gegeven zijn in ieder geval ridicuul laag en hebben slechts anecdotische waarde.

5. Bij voortdurende expositie van het voorafgaande geluidniveau zal verergering optreden.

6. Gezien het geluidniveau schrijft de Arbeidsinspectie voor dat iedere twee jaar een gehooronderzoek dient plaats te vinden. Het bevreemdt mij dat blijkens het verhaal van betrokkene slechts op zijn verzoek gehooronderzoek is gepleegd. De werkgever lijkt mij hier in gebreke gebleven.

[..]”

4.9 In het rapport van 12 november 2001 van het adviesbureau Peutz & Associés B.V. (hierna ook te noemen: Peutz) getiteld “Voortgang onderzoek lawaai in orkesten” wordt verslag gedaan van onder meer de resultaten van onderzoek naar het gebruik van fysieke geluidreducerende maatregelen en de te verwachten effecten daarvan. In dit rapport is onder andere het volgende vermeld:

“3. GELUIDREDUCERENDE MAATREGELEN IN HET ORKEST

Met behulp van het eerdergenoemde computermodel en een “gemiddeld” muziekstuk (afgeleid uit het meetonderzoek bij het NBO) zijn de potentiële effecten van een aantal fysieke geluidreducerende maatregelen globaal berekend en wordt ingegaan op specifieke problemen die met dergelijke maatregelen samenhangen.

- Afstandsvergroting tussen koper/slagwerk/houtblazers en de strijkersgroepen. Bij een afstandsvergroting van gemiddeld 1,5 naar 3 meter zal de totale geluidsbelasting voor de er direct voor zittende groepen met 1,5 à 2,5 dB afnemen; de pieken zelfs met 3 à 5 dB. [..]

- Het verhoogd opstellen van de (vrij sterk richtende) trompetten en trombones, bijvoorbeeld met 50 à 60 cm levert met name voor de pieken zo’n 3 dB op voor degenen die er voor zitten [..] Een dergelijke maatregel verstoort wel de balans van het orkest. Om deze te herstellen zouden de koperblazers zachter moeten spelen [..].

[..]

- Men kan direct achter iemands hoofd een scherm plaatsen om geluid van achteren te reduceren. Bij een hanteerbare maat voor dergelijke schermen dienen deze zo dicht mogelijk achter het hoofd geplaatst te worden. Voldoet men hieraan, dan kunnen pieken van bijvoorbeeld koperinstrumenten direct achter het hoofd met 7 à 10 dB gereduceerd worden. [..] Het moge duidelijk zijn dat dergelijke schermen nogal invloed hebben op de klankbalans van het orkest; een deel van het geluid [..] wordt naar achteren gereflecteerd hetgeen problemen voor de dirigent en de erachter zittende musicus kan opleveren. [..]

Om de gemiddelde dagdosis over langere tijd te beperken komen natuurlijk ook organisatorische maatregelen in aanmerking, die zowel de geluidniveaus als de tijdsduur van de geluidsbelasting beperken.

Deze zijn de volgende:

- het verdelen van de speeluren over meer musici (deeltijd);

- roulatie van positie binnen de instrumentengroep (bijvoorbeeld altviolen);

- repertoirekeuze richting minder luide muziekstukken, eventueel in combinatie met roulatie, ofwel lawaaibewust programmeren en de lawaaidosis per persoon beheersen.

Bovengenoemde organisatorische maatregelen lijken in meerdere opzichten weinig praktisch, maar moeten niet uitgesloten worden; zeker niet als men zich realiseert, dat het niet over alle orkestleden gaat, maar over een beperkte groep.

[..]

4. GEHOORBESCHADIGING, STATE OF THE ART

Kort samengevat komt men uit het verrichte literatuuronderzoek tot de teleurstellend conclusie, dat gehoorbeschadiging tot nu toe voor musici niet goed oplosbaar is.

[..]

Alle experimenten, ook met de meest geavanceerde types qua vlakheid van frequentieweergave en pasvorm in het individuele oor, leiden er uiteindelijk toe dat slechts een klein percentage van de dragers er lang mee doorgaat; de hinder bij het gebruik wint het bij de meesten van de geluidreductie.

5. HOOFDCONCLUSIES

- Verhoogde risico’s voor gehoorschade op langere termijn bestaan, in beperkte mate, voor een minderheid binnen de orkestpopulatie. Het betreft vooral de blazers, met name de koperblazers, de slagwerkers en, in mindere mate, instrumentgroepen die hier dicht in de buurt zitten.

- Indien maatregelen genomen kunnen worden om dagelijkse problemen met hoge geluidsniveaus te beperken, dan zal vrijwel zeker het risico voor gehoorschade op langere termijn voldoende worden verminderd.

[..]

- Gehoorbescherming. Globale conclusie: alle pogingen in deze richting zijn mislukt of blijken slechts zeer beperkt inzetbaar.

Gehoorbescherming geeft, ook in de meest geavanceerde vorm, te veel problemen (klankverandering, beengeleiding, occlusie) om algemeen toepasbaar te zijn; een grote stap voorwaarts richting voorzieningen die geen direct contact respectievelijk afsluiting van het gehoororgaan geven is noodzakelijk. [..]”

De in dit rapport genoemde conclusies en maatregelen worden bevestigd in het rapport van 24 juni 2003 van Peutz:

[..]

2.3. Conclusies ten aanzien van geluidbelasting van musici

[..]

Tabel 1 Jaargemiddeld gemiddeld geluidexpositieniveau Lex,T (dagdosis) in dB (A) over 260 dagen (criterium 80 dB (A))

Instrumentgroep NBO onderzoek Berekend volgens bijlage II

(gemeten) podiumorkesten

[..]

VC v (hof: celli voor) 79 80

VC a (hof: celli achter) 81 82

[..]

Bijlage II Invloed van repertoire en orkestgrootte op de

geluidniveaus in een podiumorkest

[..]

In de volgende tabel zijn de aldus berekende gemiddelde jaardoses voor de verschillende instrumentengroepen weergegeven.

Tabel II.2 Jaargemiddelde dagdosis voor vier representatieve instrumentgroepen

Orkest, seizoen Violen 2 Altviolen achter Houtblazers Koper Slagwerk

(gem. voor en

achter)

[..]

Het Gelders Orkest, 01/02 82 83 83 87 84

[..]

Tabel II.3 Jaargemiddelde equivalente geluidniveaus in dB (A) tijdens een werkzaamheid (repetitie of concert) voor vier

representatieve instrumentgroepen

Orkest, seizoen Violen 2 Altviolen achter Houtblazers Koper Slagwerk

(gem. voor en

achter)

concert/repetitie concert/repetitie concert/repetitie concert/repetitie concert/repetitie

[..]

Het Gelders Orkest, 01/02 88,5/86,5 89,5/87,5 89,5/87,5 93,5/91,5 91,5/89,5

[..]

4.10 Op 7 november 2002 is een Plan van Aanpak Orkesten genaamd “Alles voor ons gehoor” uitgebracht. Dit plan van aanpak behoort bij het Arboconvenant Orkesten. In dit plan van aanpak is onder andere het volgende vermeld:

“[..]

1. Inleiding

Beroepsmatig musiceren in een symfonieorkest kan schade aan het gehoor veroorzaken. Dit concludeert dr. Van Hees in zijn proefschrift “Gehoorafwijkingen bij musici” uit 1991. De overheid en sociale partners zijn van mening dat de gehoorbeschadiging bij musici als gevolg van hun werkzaamheden bij symfonieorkesten moet worden aangepakt. Dit is het uitgangspunt van het Arboconvenant orkesten en het bijbehorende Plan van Aanpak.

Voor de vorming van gehoorschade bij orkestleden is voornamelijk de gemiddelde dagdosis van belang. Geluidsniveaus boven 80 decibel (dB(A)) kunnen schadelijk zijn voor het gehoor.

Als het gehoor echter na een periode van hoge belasting een periode rust krijgt, kan het weer herstellen. Houdt de hoge belasting langdurig aan, of keert deze met te korte tussenpozen terug, dan sterven zintuigcellen af. Dit is een geleidelijk maar niet te herstellen proces. Een blijvende vermindering van het hoorvermogen is daarvan het gevolg (1). Voor preventie van gehoorschade op de lange termijn is het dus van belang dat het gemiddelde geluidsniveau op een dag, gezien op jaarbasis, onder de 80 dB(A) blijft. Musici die een gemiddelde dagbelasting van meer dan 80 dB(A) ondergaan lopen het risico hierdoor permanente gehoorschade op te lopen. Uit onderzoeken van het akoestisch adviesbureau Peutz naar schadelijk geluid in orkesten (2) blijkt dat musici in alle instrumentgroepen, met uitzondering van de eerste violisten, blootstaan aan een te hoge gemiddelde dagbelasting.

Het ontstaan van gehoorschade door overmatige blootstelling aan geluid is een geleidelijk en langdurig proces. Het is daarom niet mogelijk de effectiviteit van dit convenant af te meten aan de afname van het aantal musici met gehoorschade, althans niet gedurende de looptijd van het convenant. Om deze reden is het convenant gericht op het terugdringen van het risico op gehoorschade. Als minder mensen risico lopen op gehoorschade, zullen uiteindelijk ook minder mensen schade aan hun gehoor krijgen.

[..]

2.2 De invalshoeken “herkennen” en “terugdringen”

Doel herkennen

Doel terugdringen

Het arboconvenant voor de orkesten heeft als centrale doelstelling het terugdringen van de risico’s voor het ontstaan van gehoorschade bij de musici. Deze doelstelling is in drie subdoelen uitgewerkt, die allen uiterlijk 31 december 2005 moeten zijn gerealiseerd:

Dit is mogelijk door:

- vermindering van de geluidsproductie door een evenwichtige opbouw van het repertoire, gezien in het licht van de geluidsaspecten daarvan;

- gebruik van plaatselijke afscherming;

- vergroten van de afstand tussen instrumentgroepen;

- akoestische aanpassing van repetitieruimtes, podia en orkestbakken;

- beperken van de blootstellingsduur door waar mogelijk afzonderlijk repeteren van verschillende instrumentgroepen.

Wanneer de eerste doelstelling wordt gerealiseerd, daalt de gemiddelde jaarlijkse blootstelling van alle strijkersgroepen, de houtblazers en de percussionisten tot beneden de schadegrens van 80 dB(A), en komen zij daarmee in mindering op de omvang van de risicopopulatie. Verder ligt het in de rede te veronderstellen dat een deel van de te nemen maatregelen ook een gunstig effect heeft op de blootstelling van de minder belaste groepen. Stellen we dit effect op 3 dB(A), dan heeft dit tot gevolg dat uiteindelijk uit de oorspronkelijke risicopopulatie alleen de koperblazers overblijven.

Partijen werken mee aan het ontwikkelen en marktrijp maken van nieuwe typen gehoorbeschermers, geschikt voor de toepassing in de orkestpraktijk. Indien dergelijke gehoorbeschermers in de loop van de convenantsperiode voor een redelijke prijs beschikbaar komen, verplichten orkesten zich deze gehoorbeschermers aan de musici ter beschikking te stellen. Overwegingen bij deze doelstelling zijn dat ook nadat maatregelen om de gemiddelde jaarlijkse blootstelling te verlagen zijn gerealiseerd, zich situaties blijven voordoen dat musici hinder ondervinden van hard geluid. Te allen tijden zullen zij in de gelegenheid moeten worden gesteld zich daartegen te beschermen wanneer zij dat wenselijk achten. Hiervoor is immers ook een stevige wettelijke basis aanwezig. De afzonderlijke orkesten zullen daarom actief gehoorbeschermers beschikbaar stellen aan de orkestleden die daaraan behoefte hebben. Het type gehoorbeschermers kan in overleg met de betrokken orkestleden worden gekozen. Omdat de thans beschikbare gehoorbeschermers geen van alle in iedere situatie bevredigend werken is onderzoek gaande naar nieuwe typen gehoorbeschermers, die voldoende bescherming bieden zonder de nadelen van de Anno 2002 gangbare typen.

[..]”

4.11 Op 7 november 2002 is op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een persbericht gepubliceerd (nummer 02/145) met als titel “Jaarlijks ernstige gehoorschade bij tientallen orkestmusici”. Daarin staat onder meer vermeld:

“Ieder jaar lopen door schadelijk geluid tientallen orkestmusici ernstige gehoorschade op en worden daardoor arbeidsongeschikt. Het arboconvenant orkesten dat overheid en sociale partners vandaag sluiten beoogt de blootstelling aan schadelijk geluid door orkestmusici terug te dringen met een flink aantal maatregelen. Er komt onder meer een website zodat iedereen zich snel op de hoogte kan stellen van alle beschikbare kennis en informatie over gehoorschadepreventie. Ook wordt een nieuwe type gehoorbeschermers ontwikkeld en gaan de orkesten plannen van aanpak op stellen om schadelijk geluid terug te dringen. [..]”

4.12 In een brief van 1 april 2002 van [...] aan HGO staat onder andere vermeld:

“Op uw verzoek volgen hierbij de antwoorden op de door u gestelde vragen.

I – Bij mijn beste weten heb ik de plexiglas schotten aangeschaft tijdens het seizoen 1991/92 met als doel het gehoor van die orkestleden te beschermen die op de podia voor de koperblazers (trompetten/trombones) zaten.

II – De schotten zijn gebruikt tijdens repetities en concerten. De schotten zijn niet gebruikt bij kleine orkestbezettingen zoals Barokprogramma’s en Passionen etc. [..] Als er op de grote podia ruimte genoeg was dan werd er een ruimte van minimaal 2 meter geschapen waardoor de schotten niet nodig werden geacht. Bij ingebruikname van de door HGO ter beschikking gestelde oordoppen voor ieder orkestlid was er geen noodzaak meer de schotten te gebruiken.

III – Het is pertinent onjuist dat de heer [naam dirigent] de schotten expliciet heeft verboden. Hij was weliswaar geen groot voorstander van het gebruik van de schotten omdat de trompettisten tegen deze schotten aanbliezen waardoor er een onnatuurlijke balans ontstond. [..]

IV – Afhankelijk van de wensen van de dienstdoende dirigent werd het orkest wisselend opgesteld. Soms zaten de altviolen “binnen”, een andere dirigent wilde de celli “binnen”. (zie bijgevoegde tekening)

V – Bij de cellogroep werd per programma en per lessenaar gerouleerd door de tuttispelers. [..]

4.13 De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 september 2002 twee deskundigen benoemd, te weten professor dr. K. Graamans, verbonden aan het UMC St. Radboud Ziekenhuis te Nijmegen (hierna ook te noemen: Graamans) en de heer F. de Ruiter, directeur van het Koninklijk Conservatorium (hierna ook te noemen: De Ruiter). In voornoemd vonnis heeft de kantonrechter vragen aan de deskundigen ter beantwoording voorgelegd.

4.14 Bij brief van 30 januari 2003 heeft De Ruiter zijn rapport, gedateerd op 27 januari 2003, aan de kantonrechter gezonden. De Ruiter schrijft in zijn rapport, voor zover hier van belang, onder meer:

“[..] Diverse onderzoeken, met name dat van de op het onderwerp “Gehoorafwijkingen bij musici” gepromoveerde arts Van Hees, geven aan dat het geluidsniveau van en binnen symfonieorkesten vaak veel te hoog is.

[..]

De zalen

Van huis uit zijn zalen niet gebouwd op het voorkomen van geluidshinder voor musici. Doorgaans zijn er akoestische en architectonische bezwaren tegen de eisen die door het recent gesloten Arbo-convenant [..] op dit punt worden gesteld.

[..]

De musici

Binnen orkestgemeenschappen is een forse sociale (kwaliteits)controle en een van gezonde tot ongezonde competitie. Veel musici die wel last hebben van hen hinderend geluid maken hier geen melding van uit angst niet serieus genomen te worden of dat er voor hen “consequenties” aan verbonden zullen worden. Ook verdringt men, al dan niet aanvankelijk, (eventuele) overlast, omdat men zichzelf niet wil of kan toegeven dat er werkelijk hinder wordt ervaren en/of er reële beschadiging is ontstaan, omdat het reduceren of opgeven van de beroepscarrière ondenkbaar is. De samenvatting hiervan is: liever lijden dan beschermen.

Verder moet worden bedacht dat het echte probleem voornamelijk een klein deel van de musici regardeert, vooral – in de traditionele orkestopstelling (zie beneden) – de altviolisten en cellisten aan bepaalde lessenaars dichtbij luide blaasinstrumenten.

[..]

Wet- en regelgeving

In het Europees Parlement is in november 2002 een document aanvaard waarin wordt gesteld dat het maximale geluidsniveau in werksituaties gelimiteerd moet zijn tot 90DB; in 2006 zou dit 87 DB moeten zijn en voor musici zou dit niveau in 2008 bereikt moeten zijn. Andere maatregelen zijn: het minder spelen van harde muziek, grotere afstanden tussen de musicerende personen aanbrengen, geluidsschermen plaatsen en blazers op een hoger podium placeren.

Er bestaat een Arboconvenant Podiumkunsten 2002/2006 dat in april/mei 2002 is overeengekomen (zie bijlage). In het kader hiervan is eind vorig jaar (2002) door de Nederlandse orkesten, de bonden en de overheid een speciaal convenant gesloten inzake “schadelijk geluid orkesten”. [..]

Het convenant omvat maatregelen als:

- over 3 jaar moet het belastingsmaximum zijn teruggebracht van 85 tot 80 DB

- het aantal gebeurtenissen waarbij deze 80 DB wordt overschreden moet met 50% worden gereduceerd

- er moet onderzoek komen naar de bouw van podia en naar een type gehoorbeschermer die enerzijds het effect van luide tonen reduceren en anderzijds niet leiden tot vervormingen van de klank

- er moet serieus worden gekeken naar de mogelijkheden om vaker groepsrepetities te houden om de podiumindeling te veranderen en/of op het podium te rouleren, om meer ruimte te maken tussen de plaatsen van de strijkers en de blazers, alsmede om geluidsschermen te plaatsen

- er moet veel meer voorlichting komen

[..]

Alternatieven

Diverse auteurs wijzen op mogelijke praktische oplossingen die de frequentie om het lijden onder geluidsoverlast en het effect van luide passages te verminderen.

Hierbij worden genoemd:

- stukken met veel luide passages wat repetities en uitvoeringen betreft over het seizoen verspreiden

- tijdens repetities de luide passage, bij regelmatige herhaling, zachter spelen, zoals zangers bij repetities wel eens “markeren”

- de afstanden tussen de zitplaatsen van (groepen) musici vergroten

- de bespelers van luide blaasinstrumenten hoger op het podium plaatsen, zodat het geluid over de lager gezeten musici heen gaat

- in het bijzonder bij repetities spelers die achteraan (dus in dit verband ongunstig) zitten laten rouleren met anders geplaatsten.

[..] In de loop van de geschiedenis hebben orkesten in zeer verschillende opstellingen gespeeld. [..] toch is het de vraag of vanuit de leiding van orkesten niet meer gedaan had kunnen resp. kan worden om met dirigenten over alternatieven te overleggen.

[..]

Conclusies

1. Een relatief hoog percentage van de bevolking heeft een gehoororgaan dat extra kwetsbaar is voor beschadigingen.

2. Het geluid dat door symfonie-orkesten in de uitvoeringspraktijk van de laatste 50 jaar wordt geproduceerd is op herhaalde momenten structureel te luid; vanuit de aard van het genre en de standaard-uitvoeringspraktijk lijkt dit probleem onoplosbaar.

3. Bepaalde orkestleden (altviolisten en cellisten aan een aantal lessenaars achterin) lopen in de traditionele orkestopstelling veel meer risico’s dan anderen.

4. Pas recent is de ernst van deze problematiek doorgedrongen in officiële documenten, convenanten en afspraken tussen de overheid, instellingen en musici.

5. Tot kort geleden voerden orkesten een wat intuïtief beleid, dat overigens per orkest nogal verschilde.

6. Met enige fantasie en doorzettingsvermogen is een reeks maatregelen mogelijk – men zou het flankerend beleid kunnen noemen – dat geluidshinder vermindert, de frequentie van het voorkomen ervan doet afnemen en de frequentie waarmee men er als individueel musicus mee in aanraking komt vermindert.

7. Ten aanzien van betrokkene in deze zaak zal, voordat juiste conclusies kunnen worden getrokken, onderzocht moeten worden of:

* hij aanleg heeft voor het oplopen van gehoorbeschadiging

* de beschadiging langzaam is toegenomen vanaf het begin van zijn muzikale carrière en/of zijn indiensttreding bij Het Gelders Orkest

* de beschadiging plotseling is ontstaan toen begin 1995 de schermen bij Het Gelders Orkest in onbruik raakten.

8. De situatie bij HGO is niet fundamenteel anders dan die bij andere orkesten uit de steekproef, met uitzondering van het voorbeeld uit Chicago. Vanaf de jaren 90 worden af en toe maatregelen getest en genomen, die ook weer verwateren; er werd doorgaans gereageerd op klachten en er werden oordoppen aangeboden waarbij het aan de individuele musicus werd overgelaten hoe, waar en wanneer deze te gebruiken.

9. HGO had meer kunnen doen dan het gedaan heeft, maar het probleem sprak in het midden van de jaren 90 niet zo duidelijk aan als nu. HGO heeft destijds geen significant andere opstelling gekozen dan andere orkesten uit de steekproef.[..]”

4.15 Bij brief van 23 april 2003 heeft Graamans zijn bevindingen aan de kantonrechter gezonden. Graamans heeft in dit rapport naar aanleiding van de door de kantonrechter gestelde vragen onder meer het navolgende geschreven:

“[..] Beantwoording van de vragen

a. Is vast te stellen dat eiser, de heer [geïntimeerde], aan een gehoorbeschadiging lijdt die het gevolg is van of verband houdt met het spelen als cellist in een symfonieorkest?

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Hierbij baseer ik mij op de volgende feiten, constateringen en onderzoeksbevindingen:

- er is sprake van een gedocumenteerde expositie aan hoge geluidsvolumes,

- het is bekend dat musici werkzaam in een symfonieorkest worden blootgesteld aan geluidsniveaus die op den duur aanleiding kunnen geven tot gehoorbeschadiging,

- de vorm van de curve van het toonaudiogram en met name een meer uitgesproken verlies in het hoge tonen gebied, is suggestief voor gehoorverlies voortvloeiende uit cochleaire beschadiging door lawaai-expositie,

- de drempels in het toonaudiogram zijn zodanig dat gesproken kan worden van gehoorverlies dat uitstijgt boven hetgeen voor de leeftijd aanwezig geacht moet worden,

- er is geen twijfel aan de juistheid van de hier vastgestelde audiogram, dit gelet op vergelijking met het audiogram uit 1997; uit de brief van Dr. O.S. van Hees, bedrijfsarts-epidemioloog van 27-06-2000 blijkt dat de hier vastgestelde curve vrijwel overeenkomst met die van het audiogram in 1997; ten opzichte van 1995 was er toen een duidelijke toename van het gehoorverlies.

b. Indien vraag a bevestigend wordt beantwoord: Wanneer – in welke jaren – is de gehoorbeschadiging ontstaan?

De gehoorbeschadiging is ontstaan gedurende de tijd dat de heer [geïntimeerde] aan geluid met een hoog volume blootgesteld is geweest. Deze blootstelling heeft plaatsgevonden gedurende de jaren dat hij werkzaam was als musicus in HGO. Naar zijn zeggen is hij hier gedurende ongeveer 26 jaar werkzaam geweest. Het is aannemelijk dat de langdurige expositie aan hoge geluidsniveaus op den duur langzaam en aanvankelijk sluipend geleid hebben tot gehoorbeschadiging. Wellicht is de expositie aan deze hoge geluidsniveaus nog toegenomen nadat in 1993 de beschermende schotten niet meer toegepast zijn. Vermeldenswaard is hier ook nog dat de heer [geïntimeerde] uit eigen beweging een andere gehoorschermende maatregelen, het dragen van oordoppen, zelf heeft afgeschaft.

c. Is er thans sprake van een relatieve of definitieve eindtoestand ten aanzien van de gehoorbeschadiging?

Naar mijn mening is hier sprake van een relatieve eindtoestand van de gehoorbeschadiging. Het is te verwachten dat het gehoor in de toekomst verder zal verslechteren onder invloed van het proces van natuurlijke verslechtering van het gehoor onder invloed van de leeftijd. [..] Voorts zal bij voortdurende expositie aan hoge geluidsniveaus een voortzetting van het proces van beschadiging voordoen.

[..]

f. Welke overige feiten en of omstandigheden worden van belang geacht voor een goed begrip van de zaak?

Bij de beantwoording van bovenvermelde vragen ben ik er vanuit gegaan dat lawaai-expositie bij de heer [geïntimeerde] uitsluitend heeft plaatsgevonden tijdens de werkzaamheden als musicus in HGO. Het is duidelijk dat gelet op de hierboven vermelde formulering van de antwoorden, er vanuit gegaan is dat dit metterdaad het geval is. Voor zover er sprake is van andere bronnen van waaruit lawaai-expositie bij betrokkene heeft plaatsgevonden dan zou moeten worden vastgesteld dat de vastgestelde gehoorbeschadiging in ieder geval toch ook verband houdt met het spelen als cellist in een symfonieorkest. Overigens is mij niet gebleken dat er sprake is van andere oorzaken van expositie aan overmatig lawaai.”

4.16 Op de website “Orkest en Gehoor” (overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven) staat onder andere vermeld:

“ [..] Latere studies bevestigen de bevindingen van Van Hees. Een uitgebreid onderzoeksrapport van Peutz & Associés uit 2003 toont aan dat gehoorschaderisico’s vooral spelen bij (koper)blazers en slagwerken, plus bij de orkestleden die daarbij in de buurt zitten. Zij worden aan een gemiddelde dagelijkse geluidsdosis blootgesteld van ruim boven 80 decibel (dB), een overschrijding van de dosis die volgens de ARBO-wetgeving nog net veilig is. De blootstelling varieert per musicus en hangt onder andere af van het instrument dat een musicus bespeelt én van de positie die iemand heeft binnen de orkest-opstelling.

instrument gemiddelde dagelijkse blootstelling (dB)

[..] [..]

cello (achter) 82

[..] [..]

cello (voor) 80

[..]

[..]: met uitzondering van de eerste violisten blijkt geen enkele instrumentgroep in een orkest qua blootstelling onder de ARBO-normen te blijven.

[..]

Op grond van wetenschappelijke inzichten wordt aangenomen dat de blootstelling aan een geluidsniveau van 80 dB (A) gedurende 8 uur nog net veilig is voor het gehoor.

[..]

Volgens de ARBO-normen geldt een gemiddelde dagbelasting van 80 dB nog als veilig; daarboven neemt het risico op gehoorschade exponentieel toe. Hoe langer de blootstelling en hoe hoger het geluidsniveau, des te hoger is dit risico. [..]”

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

Algemeen

5.1 [geïntimeerde] heeft de tegen HGO ingestelde vordering onder meer gebaseerd op artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW). Het hof stelt voorop dat met artikel 7:658 lid 1 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het lijden van schade door of tijdens de uitoefening van het werk. Deze bepaling heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Heeft de werknemer schade opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij zijn voornoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (artikel 7:658 lid 2 BW).

Stelplicht

5.2 In het kader van een vordering ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW zal de werknemer moeten stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en zo nodig het causaal verband tussen de schade en de uitoefening van die werkzaamheden dienen te bewijzen. HGO heeft (grief I) aangevoerd dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan. Met name gelet op hetgeen [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, alinea 6.3, heeft gesteld is het hof van oordeel dat hij in het kader van artikel 7:658 lid 1 BW in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan. De vraag of [geïntimeerde] in eerste aanleg in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan kan dan ook onbesproken blijven, zodat grief I verder geen bespreking verlangt.

Causaal verband

5.3 Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] is veroorzaakt door het vanaf 1974 als cellist spelen in het symfonieorkest van HGO en het aldus door de kantonrechter aangenomen causaal verband tussen de bij [geïntimeerde] bestaande gehoorbeschadiging en zijn werkzaamheden bij HGO.

Ter zake wordt als volgt overwogen.

5.4 Uit een aantal door medici, na daartoe verricht onderzoek uitgebrachte rapporten blijkt dat er van causaal verband tussen de gehoorschade bij [geïntimeerde] en het uitoefenen van zijn werkzaamheden bij HGO sprake is. Het hof verwijst in dit verband naar:

A. De brief van 1 augustus 1995 van Bierens de Haan (zie rechtsoverweging 4.5):

“Een audiologisch onderzoek wijst uit dat de verontrusting niet onterecht is. In beide oren bestaat een dip in de hoge tonen, typische voor een lawaaitrauma. Bescherming tegen het lawaai van de blazerssectie is dus zeer gewenst.“

B. De brief van 11 april 1996 van Sok en Ribbens over het audiologisch onderzoek van Bierens de Haan (zie rechtsoverweging 4.7):

“[…] Het audiologisch onderzoek toont een duidelijke dip in de hoge tonen (max bij 5000 Hz), die typisch is voor een lawaaibeschadiging. Inderdaad kunnen wij er vanuit gaan dat het causale verband tussen de lawaaioverlast en de gehoorbeschadiging hiermee is aangetoond. […]”.

C. De brief van 27 juni 2000 van Van Hees (zie rechtsoverweging 4.8):

“[…] Betrokkene heeft een ernstige gehoorbeschadiging, die door uitsluiting van andere oorzaken aan het beroep te wijten is. Er is sprake van een beroepshandicap en van een gestoorde spraakverstaanbaarheid”.

D. Het deskundigenrapport van 23 april 2003 van Graamans die op de door de kantonrechter in zijn vonnis van 20 september 2002 onder a gestelde vraag heeft geantwoord dat de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] het gevolg is van of verband houdt met het spelen als cellist in het symfonieorkest.

5.5 HGO heeft de juistheid van deze bevindingen en met name de juistheid van de verschillende audiogrammen wel bestreden, maar heeft dit niet voldoende onderbouwd gedaan. HGO volstaat met het overleggen van algemene rapporten, die met name ingaan op de vraag vanaf welke niveau aan decibellen gehoorbeschadiging zou kunnen ontstaan en welke musici daaraan bloot worden gesteld. Dit een en ander is onvoldoende toegespitst op waar het in deze zaak om gaat, zodat het hof aan dit verweer van HGO voorbij gaat. Ook de door HGO geuite kritiek op het rapport van Van Hees wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

5.6 Anders dan door HGO bij wijze van verweer is aangevoerd, is het hof van oordeel dat in het kader van de vaststelling van het causaal verband tussen de bij [geïntimeerde] bestaande gehoorbeschadiging en de door hem bij HGO uitgevoerde werkzaamheden, de vraag in welke jaren die beschadiging precies is ontstaan niet van belang is. Het gaat er immers om dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] door het uitvoeren van zijn werkzaamheden die gehoorbeschadiging heeft opgelopen. Dat is gelet op de hiervoor aangehaalde rapporten (zie rechtsoverweging 5.4) het geval. Bovendien miskent HGO met dit verweer dat, zoals onder meer uit het rapport van Graamans blijkt, de gehoorschade veelal langzaam en aanvankelijk sluipend gedurende een langdurige periode van blootstelling aan veel lawaai, ontstaat.

5.7 Het hof verwerpt de stelling van HGO dat de gehoorschade bij [geïntimeerde] kan zijn ontstaan door individuele gevoeligheid. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist en HGO heeft daartegenover haar stelling niet behoorlijk onderbouwd.

5.8 Het hof acht het daarbij niet van belang precies vast te stellen aan welk aantal decibellen [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden telkens is blootgesteld. Immers uit de hiervoor genoemde rapporten blijkt voldoende dat [geïntimeerde] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden regelmatig aan zo hoge geluidsniveaus is blootgesteld dat zich een risico op gehoorbeschadiging voordeed.

5.9 Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij HGO en zijn gehoorbeschadiging. Grief II faalt derhalve.

Zorgplicht

5.10 Indien de causaliteit vaststaat is de werkgever voor de door de werknemer geleden schade aansprakelijk tenzij de werkgever stelt en zonodig bewijst dat hij aan de op hem rustende zorgverplichting, zoals neergelegd in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan dan wel dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Voor zover het de zorgplicht van de werkgever betreft, zal de werkgever daartoe moeten stellen dat hij de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig waren om schade te voorkomen. Daarbij speelt de gedurende het ontstaan van de schade geldende (arbeidsomstandigheden)regelgeving, bekendheid met gevaren binnen de branche en de vraag in hoeverre door de werkgever redelijkerwijs maatregelen ter voorkoming van schade konden worden genomen een rol.

5.11 Grief III richt zich tegen de benoeming van De Ruiter tot deskundige. HGO stelt dat de benoeming van De Ruiter in het geheel buiten partijen om heeft plaatsgevonden en dat De Ruiter niet deskundig is op het gebied waarvoor hij als deskundige is benoemd.

5.12 Zoals HGO terecht stelt, heeft zij tijdens de comparitie van partijen aangegeven zich te refereren aan een eventuele benoeming van een deskundige die zich kan uitlaten over de vraag of HGO redelijkerwijs het nodige heeft gedaan gehoorbeschadiging bij [geïntimeerde] te voorkomen (pagina 3 van het proces verbaal van de comparitie van 11 april 2002). Reeds op die grond faalt de grief.

5.13 Voor zover HGO de deskundigheid van De Ruiter in twijfel trekt, overweegt het hof als volgt. De Ruiter is benoemd om te beoordelen of HGO de redelijkerwijs nodige maatregelen heeft genomen en niet om een medisch oordeel te geven omtrent de vraag of [geïntimeerde] gehoorbeschadiging heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De in het vonnis van 2 september 2002 geformuleerde vragen aan De Ruiter hebben de strekking inzicht te krijgen in de maatregelen die in de praktijk werden aanbevolen en/of getroffen en inzicht te krijgen in de maatregelen die andere orkesten in vergelijkbare omstandigheden treffen/hebben getroffen. De Ruiter is directeur van het Koninklijk Conservatorium. Het hof verwerpt, bij gebrek aan een nadere toelichting door HGO, de stelling van HGO dat De Ruiter niet de benodigde deskundigheid zou hebben. De kanttekeningen die HGO plaatst bij het rapport van De Ruiter miskennen de aan hem gestelde vragen en strekking daarvan. Aan De Ruiter is niet de vraag gesteld of de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] kon worden voorkomen, zodat hem ook niet verweten kan worden daarop niet te zijn ingegaan. Daarnaast verwijt HGO De Ruiter ten onrechte dat hij niet is ingegaan op de nadelige invloeden van het werken met schotten. Ook daarover heeft de kantonrechter De Ruiter geen vragen gesteld. Grief III faalt derhalve.

5.14 HGO stelt te hebben voldaan aan de zorgplicht nu zij alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd. Daarbij gaat het om de volgende maatregelen:

Vóór 1995 werden de volgende maatregelen toegepast:

a. Bij de cellogroep werd per programma en per lessenaar gerouleerd door de tuttispelers.

b. Er werden schotten gebruikt tijdens de repetities en concerten. Deze zijn in 1991/1992 aangeschaft en begin 1995 verwijderd. Deze schotten waren niet meer nodig toen in 1996 aan ieder orkestlid oordoppen werden aangeboden.

c. De opstelling in het orkest wisselde afhankelijk van de wens van de dirigent, waarbij ook de opstelling van de strijkersgroep wisselde.

Na 1995 werden daarnaast nog onder andere de volgende maatregelen genomen:

d. HGO heeft direct na de melding van de klachten van [geïntimeerde] oordoppen ter beschikking gesteld.

e. Op grote podia werd meer tussenruimte gecreëerd.

f. Praktikabels werden gebruik voor hoogteverschillen.

g. Er zijn akoestische aanpassingen op de wanden en plafonds doorgevoerd in het concertgebouw (schouwburg) Musis Sacrum in Arnhem.

In de periode 1996-1998 kunnen daaraan worden toegevoegd:

f. Instructie schadelijk geluid aan nieuwe medewerkers.

g. Uitvoeren van een aantal onderzoeken met betrekking tot de geluidsproblematiek.

Daarbij tekent HGO aan dat van een aantal maatregelen, bijvoorbeeld de oordoppen, het onduidelijk was of deze effectief waren. Het kwam ook voor dat maatregelen, bijvoorbeeld het plaatsen van schermen, (ook) op praktische bezwaren stuitten.

5.15 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd, dat HGO niet alle maatregelen heeft genomen als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat hij als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Hij onderbouwt dit betoog door te verwijzen naar de in de literatuur voorgestelde maatregelen, welke HGO niet, en voor wat betreft de schotten en de oorddoppen, niet consequent heeft toegepast. Volgens [geïntimeerde] werden de schotten vanaf 1993 gebruikt en zijn deze in 1995 afgeschaft. Ten tijde van het verstrekken van de otoplastieken voldeden deze niet (geheel). Volgens [geïntimeerde] hadden de in de literatuur voorgestelde maatregelen kunnen worden genomen, waaronder bouwkundige aanpassingen, aanpassing van de repetitieruimte, wisselende opstelling en aanpassing van het repertoire. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat HGO niet anders heeft gedaan dan afwachten en geen concrete maatregelen heeft getroffen om het risico voor [geïntimeerde] te verminderen. Zijn gehoorbeschadiging is na 1995 verergerd.

5.16 Het hof stelt voorop dat reeds op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1980 HGO als werkgever een algemene zorg voor veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemer had. Gevaren voor de gezondheid dienden op grond van die bepaling zoveel mogelijk te worden beperkt. Uit de memorie van toelichting op deze wet volgt ook dat de zorgplicht van de werkgever niet was beperkt tot het louter en alleen in acht nemen van hetgeen door de wet wordt voorgeschreven, maar dat deze zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot het nemen van maatregelen waarin de wet niet of nog niet voorziet (Memorie van Toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1980, zitting 1976-1977, 14497, nr. 3, p. 11). Op grond van deze wet dient de werkgever zijn algemeen ondernemingsbeleid mede te richten op een zo groot mogelijke veiligheid en bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn van de werknemer (artikel 4 Arbeidsomstandighedenwet 1980). Op grond van het op 1 oktober 1990 in werking getreden Besluit van 20 september 1990 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur bedoeld in artikel 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: het Veiligheidsbesluit restgroepen) dient het verrichten van werkzaamheden zodanig te geschieden dat daarbij geen schadelijk geluid wordt veroorzaakt, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 2 Veiligheidsbesluit restgroepen). In dit laatste geval moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende voorzieningen aangebracht zijn, waardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat schadelijk geluid heerst in een ruimte waarin werknemers plegen te verblijven, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 3 Veiligheidsbesluit restgroepen juncto artikel 4 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet). In gevallen waarin voorzieningen de werknemers onvoldoende bescherming bieden tegen het schadelijk geluid en in gevallen waarin het aanbrengen van vorenbedoelde voorzieningen redelijkerwijze niet kan worden gevergd, moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende maatregelen genomen zijn om de blootstellingsduur te beperken alsmede het aantal werknemers dat aan schadelijk geluid wordt blootgesteld zoveel mogelijk te beperken (artikel 50 lid 4 Veiligheidsbesluit restgroepen). In gevallen waarin werknemers kunnen worden blootgesteld aan een door de bevoegde minister voor de toepassing van dit artikellid vastgesteld schadelijk geluidsniveau, moeten passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar zijn (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ingevolge het Besluit van 16 november 1991 inhoudende een regeling vaststelling van en voorlichting over schadelijke geluidsniveaus (deze regeling heeft gegolden in de periode van 30 november 1991 tot 1 juli 1997) wordt als schadelijk geluidsniveau vastgesteld een equivalent geluidsniveau op de arbeidsplaats van 80 dB(A) (zie artikel 2 van voornoemd besluit). De werkgever diende derhalve vanaf dat niveau passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar te hebben (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ook op grond van het later in werking getreden Arbeidsomstandighedenbesluit volgt dat maatregelen moeten worden genomen tegen schadelijk geluid waarbij de norm voor het nemen van maatregelen uiteindelijk op 85 dB(A) per dag is gesteld.

5.17 Reeds op grond van de hiervoor genoemde regelgeving was HGO, kort gezegd, gehouden maatregelen te nemen tegen schadelijk geluid. In dit verband heeft HGO de volgende bezwaren geuit tegen het oordeel van de kantonrechter:

1) het is onduidelijk waarop de kantonrechter zijn oordeel baseert dat HGO eind jaren zeventig en in de jaren tachtig redelijkerwijze kon weten dat strijkers, meer speciaal de cellisten in haar orkest, bloot werden gesteld aan zoveel blaasmuziek dat rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat een cellist een gehoorbeschadiging opliep.

2) het is onduidelijk waarop de kantonrechter zijn oordeel baseert dat de problematiek al vele jaren bekend is en zeker in de Verenigde Staten en dat dit ook bij HGO al heel lang bekend was, omdat dit zou blijken uit het verslag vermeld in rechtsoverweging 4.3.

5.18 Ten aanzien van punt 1) is het hof van oordeel dat voor dat oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten zijn. Grief V is derhalve terecht voorgesteld, doch kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof is van oordeel dat HGO in ieder geval vanaf eind jaren tachtig, begin jaren negentig op de hoogte had moeten zijn van risico’s van schadelijke geluidsniveaus in orkesten. Uit de eigen stellingen van HGO blijkt dat zij reeds in 1990 bekend was met de geluidsproblematiek (zie onder andere punt 16 van de conclusie van antwoord en punt 18 van de conclusie van dupliek). In 1991 heeft in Nederland een omvangrijk onderzoek plaatsgevonden waarin onomstotelijk is aangetoond dat de geluidsniveaus van symfonieorkesten zodanig zijn dat gehoorschade optreedt. Op deze onderzoeksresultaten is ook de Commissie Schadelijk Geluid gewezen. Dat daarvóór reeds de risico’s van blootstelling aan hoge geluidsniveaus (lawaai) bekend waren, blijkt ook uit voornoemde regelgeving. Ook de ernst van de risico’s kon uit de toentertijd bekende onderzoeken worden afgeleid.

5.19 Bovendien dient als vaststaand te worden aangenomen dat [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsovereenkomst langdurig is blootgesteld aan schadelijk geluid. Van Hees heeft daarover opgemerkt dat geluid van meer dan 80 dB schadelijk is. Dit wordt ook onderschreven op de website Orkest en Gehoor (productie 1 bij memorie van grieven):

“Op grond van de wetenschappelijke inzichten wordt aangenomen dat de blootstelling aan een geluidsniveau van 80 db (A) gedurende 8 uur net veilig is voor het gehoor.”

Dit blijkt ook uit het Plan van Aanpak Orkesten behorend bij het Arboconvenant Orkesten (zie rechtsoverweging 4.10), waarin onder andere is vermeld:

“Musici die een gemiddelde dagbelasting van meer dan 80 dB (A) ondergaan lopen het risico hierdoor permanente gehoorschade op te lopen”.

Daarnaast onderschrijft het rapport uit 2001 van Peutz dat verhoogde risico’s voor gehoorschade op langere termijn bestaan. Deze conclusie wordt herhaald in het rapport van 24 juni 2003 van Peutz (pagina 11 van productie 2 bij memorie van grieven). Dit risico heeft zich, zoals gezegd, bij [geïntimeerde] verwezenlijkt. HGO heeft ook erkend dat voor musici in orkest verband een risico bestaat op gehoorbeschadiging (zie onder andere punt 15 van de conclusie van antwoord).

5.20 HGO heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg niet betwist dat een orkest een geluidsniveau van 90 dB kan bereiken. In dit verband speelt de positie van [geïntimeerde] in de orkestopstelling een rol. De positie die hij vanaf 1994-1995 innam, bracht met zich dat [geïntimeerde] relatief gezien aan meer decibellen blootgesteld werd, waardoor hij ten opzichte van de overige leden van het orkest een verhoogd risico liep op gehoorbeschadiging. Uit de overgelegde audiogrammen kan worden afgeleid dat de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] in die periode is verergerd. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat de gewijzigde plaatsing in het orkest samenviel met het manifest worden van de klachten en dat het wegnemen van de schermen heeft bijgedragen aan de klachten.

5.21 HGO heeft in haar memorie van grieven verwezen naar de informatie van de website Orkest en Gehoor. Daaruit volgt dat de gemiddelde dagelijkse blootstelling van cellisten (achter) 82 dB is. Dit is derhalve boven het schadelijke geluidsniveau. Uit het rapport van 24 juni 2003 van Peutz (zie pagina 6) volgt dat het jaargemiddeld geluidsniveau van de celli achter 81-82 dB is. Dat dit feitelijk hoger uitviel, volgt uit de in voornoemd rapport van Peutz opgenomen tabellen met de gegevens van metingen verricht bij de orkesten zelf. Daaruit volgt dat het door HGO geproduceerde geluidsniveau boven de 82 dB komt en soms zelfs ruim daarboven, namelijk 86,5-89,5 dB voor alle strijkers (zie bijlage II, pagina’s II.4 en II.5 van voornoemd rapport, zie rechtsoverweging 4.9). Ook uit de andere rapporten die HGO bij memorie van grieven heeft overgelegd, kan worden afgeleid dat het zeker niet ongebruikelijk is dat geluidsniveaus worden gehaald van meer dan 80 dB en zelfs 85 dB tot 88 dB (zie ook rechtsoverweging 4.10).

5.22 Gezien het voorgaande verwerpt het hof de stelling van HGO genoemd in rechtsoverweging 5.17 onder 2. HGO was verplicht om geëigende maatregelen te nemen. Dat er, vooral in het begin, onduidelijkheden waren omtrent de te nemen maatregelen doet aan die verplichting niet af. Ook het feit dat de risico’s door de te nemen maatregelen niet volledig konden worden weggenomen, maakt in beginsel niet dat HGO kon afzien van het nemen van maatregelen.

5.23 Uit het voorgaande volgt dat HGO wel enige maatregelen getroffen, doch de exacte aard en omvang van die maatregelen kan thans niet worden vastgesteld. Daarom kan thans niet worden beoordeeld of HGO aan haar zorgplicht heeft voldaan. HGO heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom de in de rapporten van Peutz en De Ruiter en de in het onderzoeksvoorstel, zoals verstuurd aan de Commissie Schadelijk Geluid (en de daarop voortbouwende door [geïntimeerde]) voorgestelde maatregelen niet eerder konden worden genomen. HGO heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij zal worden toegelaten tot dat bewijs.

5.24 Het hof verwerpt de stelling van HGO dat de schade van [geïntimeerde] ook zou zijn ontstaan indien HGO aan alle op haar rustende verplichtingen zou hebben voldaan, nu zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Derhalve zal het hof HGO niet toelaten tot het bewijs van die stelling, ondanks het specifieke bewijsaanbod.

5.25 HGO kan zich niet onttrekken aan haar verantwoordelijkheid door zich te beroepen op subsidiegevers. Dit kan geen rechtvaardiging opleveren om na te laten maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Ook het feit dat bij musici weerstand zou bestaan tegen het nemen van maatregelen, wat daar van zij, ontslaat HGO niet van haar verplichtingen en verantwoordelijkheden.

5.26 Het hof verwerpt ook het verweer van HGO dat het een bijzondere positie inneemt. Daarvoor heeft HGO onvoldoende gesteld. Bovendien wordt bij de beoordeling welke maatregelen redelijkerwijs nodig zijn in voldoende mate rekening gehouden met omstandigheden waarin de werkgever zich bevindt.

5.27 Daarnaast is het hof van oordeel dat HGO onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van bewuste roekeloosheid bij [geïntimeerde]. In zoverre faalt grief VI.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

5.28 Gelet op de samenhang met het principaal hoger beroep wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal beroep:

laat HGO toe te bewijzen dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen en zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijze nodig was om te voorkomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden;

bepaalt dat, indien HGO dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en HGO vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat HGO het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rolzitting van 1 april 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat HGO overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht [geïntimeerde] in persoon en HGO vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

In het principaal en in het incidenteel beroep:

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Knottnerus en De Groot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2008.