Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2007:BB8609

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
25-09-2007
Datum publicatie
26-11-2007
Zaaknummer
2005/902 en 2006/959 en 2006/960
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZLY:2006:AV7836, Meerdere afhandelingswijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, vloeit voort dat de gemeente, anders dan in de zaak van voormeld arrest van 18 januari 2007, geen of een verwaarloosbaar risico droeg van (de ontwikkeling van) het project als geheel noch van de realisering en verkoop van de voor rekening en risico van Polderpoort komende vastgoedprojecten (onder artikel 1.1 aa. van de gronduitgifteovereenkomst gedefinieerd als: het bouwwerk c.q. de bouwwerken en/of voorzieningen die op een bedrijfsterrein worden gerealiseerd). Verder beoogde de gemeente ook niet daarover na afloop van de projectontwikkeling op enigerlei wijze te (kunnen) beschikken of daarvan enig (bij voorbeeld een exploitatie-)voordeel te trekken. Het betrof dus geen (overheidsopdracht voor de) uitvoering van werken (zie artikel 1 sub a en c van de richtlijn), alles echter met uitzondering van het door Polderpoort woonrijp te maken en aan de gemeente terug te leveren openbaar gebied. Voorzover de gemeente daarvan als een aanbestedende dienst gold, heeft zij in artikel 35.1 een zodanige aanbestedingsplicht echter doorgelegd aan Polderpoort, aan wie [A] c.s. niet hetzelfde verwijt hebben gemaakt.

Ook hierom valt niet in te zien dat de overeenkomst in strijd zou komen met voormelde richtlijn. [A] c.s., op wie terzake de stelplicht rust, hebben een en ander ook niet nader toegelicht of onderbouwd.

Wetsverwijzingen
Mededingingswet
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2007/144
Jurisprudentie gebieds- en projectontwikkelingspraktijk 2010/3.6
Jurisprudentie gebieds- en projectontwikkelingspraktijk 2010/2.4

Uitspraak

25 september 2007

derde civiele kamer

rolnummers 2006/902,

2006/959 en 2006/960

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak met rolnummer 2006/902 van:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Kampen,

zetelend te Kampen,

appellante,

procureur: mr. L. Paulus,

tegen:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1 [A] Oil B.V. en

2 [A] Tankstations B.V.,

beide gevestigd te Kampen,

geïntimeerden,

procureur: mr. W.D. Huizinga,

in de zaak met rolnummer 2006/959 van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1 [A] Oil B.V. en

2 [A] Tankstations B.V.,

beide gevestigd te Kampen,

appellanten, van wie appellante sub 2 tevens geïntimeerde is in het incidenteel appel,

procureur: mr. W.D. Huizinga,

tegen:

1 de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Kampen,

zetelend te Kampen,

geïntimeerde,

procureur: mr. L. Paulus,

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Polderpoort B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde, tevens appellante het incidenteel appel,

procureur: mr. F.J. Boom,

en in de zaak met rolnummer 2006/960 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Polderpoort B.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellante,

procureur: mr. F.J. Boom,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] Oil B.V.,

gevestigd te Kampen,

geïntimeerde,

procureur: mr. W.D. Huizinga.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2006 (tussenvonnis) en van 31 mei 2006 (eindvonnis), gewezen tussen [A] Oil B.V. en [A] Tankstations B.V. (hierna ook tezamen te noemen: [A] c.s.) als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie enerzijds en de gemeente Kampen (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Polderpoort B.V. (hierna ook te noemen: Polderpoort) als gedaagde anderzijds. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.

2 De gedingen in hoger beroep

in de zaak met rolnummer 2006/902:

2.1.1 De gemeente heeft bij exploot van 24 augustus 2006 [A] c.s. aangezegd van de beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van hen voor dit hof.

2.1.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente een aantal grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vorderingen in conventie van [A] c.s. alsnog zal afwijzen, de vordering in reconventie van de gemeente alsnog zal toewijzen en [A] c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.1.3 Bij memorie van antwoord hebben [A] c.s. de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de vonnissen voor zover de gemeente daartegen appelleert zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep.

in de zaak met rolnummer 2006/959:

2.2.1 [A] c.s. hebben bij exploten van 30 augustus 2006 de gemeente en Polderpoort en van 31 augustus 2006 Polderpoort aangezegd van de beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van hen voor dit hof. Polderpoort heeft bij exploten van 18 en 19 september 2006 aan [A] c.s. en de gemeente de rechtsdag vervroegd.

2.2.2 Bij memorie van grieven (tevens verbetering formulering eis) hebben [A] c.s. twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (naar het hof begrijpt:) de bestreden vonnissen zal vernietigen en:

a) zal verklaren voor recht dat de gronduitgifteovereenkomst tussen de gemeente en Polderpoort nietig is ingevolge artikel 6 Mededingingswet (Mw) wat betreft de locatie waarop het brandstofverkooppunt is geprojecteerd, te weten gedeeltelijk perceel gemeente Kampen, sectie Q, nummer 1080

en/of

b) zal verklaren voor recht dat de gemeente en Polderpoort hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad en/of onrechtmatige overheidsdaad

en/of

c) de gemeente en Polderpoort hoofdelijk zal veroordelen om met [A] c.s. in onderhandeling te treden met het oog op de verkoop aan [A] c.s. van de grond waarop volgens het door Polderpoort ontwikkelde of nog te ontwikkelen plan het brandstofverkooppunt op het bedrijventerrein De Kop aan de afrit van de N 50 zal worden gerealiseerd

alsmede

d) de gemeente en Polderpoort hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van (aanvullende) schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

en

e) de gemeente en Polderpoort hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren en [A] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2.4 Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft Polderpoort in het principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel tegen Tankstations tegen de beide vonnissen twaalf grieven aangevoerd en toegelicht, in beide appellen bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

- in het principaal appel: de vorderingen van [A] c.s. zal afwijzen en [A] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties en

- in het incidenteel appel ten opzichte van Tankstations: de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Tankstations alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Tankstations in de kosten van het incidenteel appel en van de procedure in eerste aanleg.

2.2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Tankstations verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Polderpoort niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep dan wel de vordering van Polderpoort zal afwijzen, met veroordeling van Polderpoort in de kosten van dit geding.

in de zaak met rolnummer 2006/960:

2.3.1 Polderpoort heeft bij exploot van 28 augustus 2006 Oil aangezegd van de beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Oil voor dit hof.

2.3.2 Bij memorie van grieven heeft Polderpoort twaalf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Oil jegens Polderpoort zal afwijzen, met veroordeling van Oil in de kosten van deze procedure.

2.3.3 Bij memorie van antwoord heeft Oil de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Polderpoort niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de bestreden vonnissen voor zover Polderpoort daartegen appelleert zal bekrachtigen, voor zover nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van Polderpoort in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

in de zaken met rolnummer 2006/959 en 2006/960:

2.4 Ter zitting van 13 juni 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Polderpoort door mr. R.S. van der Spek, advocaat te Leeuwarden, [A] c.s. door mr. J.W. Both, advocaat te Kampen, en de gemeente door mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle, beide eerstgenoemden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.

Aan Polderpoort en [A] c.s. is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken, waartegen partijen over en weer hebben verklaard geen bezwaar te hebben.

in alle zaken:

2.5 [A] c.s. hebben op 27 december 2006 een ordner met producties gedeponeerd, waarvan de griffier onder depot nummer 34/2006 een akte van depot heeft opgemaakt.

2.6 [A] c.s. hebben op 2 januari 2007 een akteverzoek gedaan.

2.7 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, in de zaken 2006/959 en 2006/960 direct na de pleidooien op 13 juni 2007 en in de zaak 2006/902 ter rolle van 19 juni 2007.

3 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.1 Deze zaak gaat over ontwikkeling en uitgifte van grond door de gemeente en de projectontwikkelaar Polderpoort in en rondom het Bedrijvenpark RW 50 te Kampen, zoals aangegeven op de aan dit arrest gehechte, verkleind afgedrukte kaart (productie 1 bij memorie van grieven in de zaak met rolnummer 2006/902). Het hof zal de percelen tevens aanduiden met dezelfde letters als op de legenda van die kaart.

3.2 Ter beëindiging van een conflict, waarin op 28 november 1996 een kort gedingvonnis was gewezen (productie 10 bij de inleidende dagvaarding), over een perceel (aan de Constructieweg te Kampen in het project Haatland VI; op de kaart: i), hebben (toen nog:) Oil VOF en de gemeente op 27 januari 1997 een (vaststellings-) overeenkomst gesloten (productie 11 bij de inleidende dagvaarding). Daarbij heeft de gemeente onder diverse voorwaarden aan Oil een (ander) perceel verkocht ter grootte van plusminus 3.200 m2 in het plangebied Haatland VI (artikel 1; locatie 1, aan de Industrieweg; op de kaart: f) en haar een optie verleend op een perceel ter grootte van 2.500 m2 in de strook (daartegenover) tussen de Constructieweg en de doorgetrokken RW 50 (artikel 4; locatie 2, ter hoogte van de Installatieweg; op de kaart: h). Volgens artikel 9 zag Oil af van al haar aanspraken op en in verband met het perceel dat inzet was geweest van het kort geding. Volgens artikel 12 hadden partijen, zodra deze overeenkomst verbindend was geworden, niets meer van elkaar te vorderen.

Op die gekochte en haar geleverde locatie 1 aan de Installatieweg (op de kaart: f) heeft Oil zich vervolgens gevestigd.

3.3 Bij brief van 5 november 1998 (productie 17 bij de inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Oil aan de gemeente onder meer bericht:

“Cliënte heeft met de in de overeenkomst genoemde kavel en de optie genoegen genomen, nadat en omdat tijdens de onderhandelingen aan de orde was gekomen dat het niet mogelijk was om een benzineverkooppunt op te richten op de locatie waaraan cliënte de voorkeur gaf, te weten het voormalige woonwagenkamp (…) waarop door vertegenwoordigers van de gemeente steeds werd gereageerd met de mededeling dat vestiging van een benzinestation op die locatie niet mogelijk zou zijn, dan wel op grote bezwaren stuitte, ook in verband met de ter plaatse bestaande verontreinigingssituatie.” Daarbij doelde Oil niet op locatie g van de kaart, maar op het latere, aan de zuidzijde gelegen projectgebied “De Kop” (op de kaart: a, b en c rond de geprojecteerde rotonde aan de Zambonistraat).

Bij brief van 21 januari 1999 (productie 18 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan (de advocaat van) Oil bericht het niet correct te achten om terug te komen op de onderhandelingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst, zich daaraan te houden en dat het planologisch traject “Haatland VII” wel in voorbereiding was, maar dat hierover nog geen beslissingen waren genomen.

Bij brief van 27 januari 1999 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Oil aan de gemeente bericht dat Oil er bij de vaststellingsovereenkomst van is uitgegaan dat op het desbetreffende terrein geen benzineverkooppunt zou komen, hetgeen een vernietigingsgrond vormt, en dat met Oil moet worden overlegd als derden plannen ontwikkelen om ter plaatse een benzineverkooppunt te starten.

Bij brief van 27 april 2000 (productie 21 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan (de advocaat van) Oil onder meer bericht dat zij in de onderhandelingen tot de vaststellingsovereenkomst heeft aangegeven dat zij zich niet kon en wenste te binden aan een zogenaamd concurrentiebeding, op grond waarvan de komst van een ander benzineverkooppunt op het nieuw uit te geven industrieterrein zou worden uitgesloten, dat Oil de gemeente mocht houden aan de bij de vaststellingsovereenkomst verleende optie, dat er een ontwerp bestemmingsplan ter inzage was gelegd en dat vaststond noch was uit te sluiten dat er een ander benzineverkooppunt zou komen. De gemeente bleef er bij geen andere verplichtingen jegens Oil te hebben dan die neergelegd in de vaststellingsovereenkomst.

Bij brief van 18 september 2000 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan Oil bevestigd haar te hebben toegezegd haar een optie op dit perceel te verlenen zodra dit mogelijk was.

Op 16 februari 2001 heeft [A] een gesprek gehad met de burgemeester, wethouder [B.] en ambtenaren van de gemeente.

Op 19 februari 2001 heeft Oil op een gemeenteformulier (productie 28 bij inleidende dagvaarding) verklaard in aanmerking te willen komen voor de aankoop van een kavel industriegrond van 4.500 m2 op het bedrijvenpark Rijksweg 50.

Bij brief van 21 februari 2001 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Oil aan de gemeente onder meer bericht dat wethouder [B.] tijdens de bespreking van 16 februari 2001 heeft meegedeeld dat de gemeente al in 1996 een schriftelijke toezegging had gedaan aan garage Pouw voor de vestiging van een benzineverkooppunt bij de geplande afrit van de N50. Volgens de brief is deze mededeling in strijd met de mededelingen van de gemeente bij gelegenheid van de onderhandelingen die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst.

Daarop heeft Oil een voorlopig getuigenverhoor verzocht, dat de rechtbank Zwolle (-Lelystad) bij beschikking van 10 april 2001 heeft toegestaan. De getuigen zijn gehoord op 8 mei en 30 augustus 2001 (zie de producties 31 en 41 bij inleidende dagvaarding).

3.4 De gemeente, eigenares van de grond in het plangebied “Bedrijvenpark Rijksweg 50” te Kampen, waaronder dit projectgebied “De Kop”, heeft op 2 mei 2002 met projectontwikkelaar Polderpoort een schriftelijke intentieovereenkomst gesloten (productie 47 bij de inleidende dagvaarding) met betrekking tot de ontwikkeling van dit projectgebied, een publiek- privaatrechtelijke samenwerking (PPS).

3.5 Ter uitvoering daarvan hebben zij op 23 december 2003 met elkaar een gronduitgifteovereenkomst gesloten (productie 62 bij de inleidende dagvaarding). Volgens artikel 7.2 daarvan verplichtte de gemeente zich jegens Polderpoort zich tot het uiterste in te spannen om de voor de (door Polderpoort voorgenomen) realisatie van het brandstofverkooppunt benodigde vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen tijdig te verlenen (etc.). In artikel 30 daarvan heeft de gemeente ten behoeve van de gegadigde (in de SOK verenigde) Kampense ondernemers een terug- en doorverkooprecht bedongen voor de percelen in het deelgebied 1A (op de kaart: b).

3.6 Ter uitvoering van de gronduitgifteovereenkomst heeft de gemeente de in aanmerking komende gronden aan Polderpoort geleverd (op de kaart: a, b en c).

3.7 Polderpoort heeft deelgebied 3 (op de kaart: c) voor de vestiging van een brandstofverkooppunt aan Automobielbedrijf Pouw B.V. te Kampen (verder: “Pouw”), ter vervanging van haar brandstofverkooppunt aan de Nijverheidsstraat 35 (op de kaart: d) verkocht en op 15 december 2005 geleverd. De aan dat automobielbedrijf gelieerde vennootschap M.M. Pouw Beheer B.V. was bestuurder en houder van 60% van de aandelen in Polderpoort.

3.8 Bij brief van 15 oktober 2002, gevolgd door een rappelbrief van 15 november 2002, (producties 49 en 50 bij de inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan Oil grond (op de kaart: h) aangeboden. Daarop hebben de op 31 mei 2002 opgerichte vennootschappen [A] c.s. bij brief van 29 november 2002 (productie 51 bij de inleidende dagvaarding) geantwoord dat zij deze optie wel aanvaardden, maar de voorkeur gaven aan het voormalige woonwagenterrein. Uiteindelijk heeft Oil de optie in de grondreserveringsovereenkomst van 13 maart 2003 laten verlopen (aldus de brief van de gemeente van 4 april 2003, productie 54 bij de inleidende dagvaarding).

3.9 In antwoord op de brief van Oil van 14 april 2003 aan Polderpoort (productie 55 bij de inleidende dagvaarding) heeft Polderpoort bij brief van 30 januari 2004 aan Tankstations bericht dat [A] c.s. niet in aanmerking kwamen voor aankoop van grond en dat de keuze was gevallen op een andere kandidaat (namelijk Pouw).

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Naar aanleiding van het door [A] c.s. (ten opzichte van de gemeente in conventie) gevorderde heeft de rechtbank in haar eindvonnis:

1) voor recht verklaard dat de gemeente tegenover Oil onrechtmatig heeft gehandeld door het brandstofverkooppunt niet aan Oil te gunnen respectievelijk door in de onderhandelingen met Polderpoort niet te bedingen dat Oil met uitsluiting van anderen, althans als eerste gegadigde, in aanmerking komt voor de exploitatie van het bewuste brandstofverkooppunt;

2) de gemeente veroordeeld om in onderhandeling te treden met Oil met het oog op verkoop aan Oil van die grond;

3) Polderpoort veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat de gemeente uitvoering geeft aan de veroordeling onder 2);

4) de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Oil geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5) de gemeente in de proceskosten veroordeeld en de proceskosten tussen Oil en Polderpoort gecompenseerd;

6) het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank het door de gemeente gevorderde afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.

4.2 Het hoger beroep van de gemeente onder rolnummer 2006/902 richt zich tegen al deze beslissingen met uitzondering van die onder 3).

Het hoger beroep van Polderpoort onder rolnummer 2006/960 tegen Oil en het incidenteel appel van Polderpoort onder rolnummer 2006/959 tegen Tankstations richt zich tegen de beslissingen onder 3) en 5).

Het principaal appel van [A] c.s. onder rolnummer 2006/959 richt zich tegen de beslissingen onder 5) en 6).

De grieven leggen het geschil in volle omvang voor.

4.3 De vordering in conventie van [A] c.s. in hoger beroep is hiervoor opgenomen onder 2.2.2.

4.4 Allereerst komt de vraag aan de orde of de gemeente, onder meer door voormelde overeenkomsten met Polderpoort aan te gaan, tegenover [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.

4.5 Volgens [A] c.s. komt de overeenkomst van de gemeente met Polderpoort in strijd met het overheidsaanbestedingsrecht, waartoe zij onder meer verwijzen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 januari 2007, Zaak C-220/05, Celex 62005J0220 in de zaak van Jean Auroux en anderen tegen de Commune de Roanne.

4.6 In feite klagen [A] c.s. er uitsluitend over dat de gemeente het perceel c (volgens de kaart) niet heeft uitgegeven aan hen. De gemeente heeft dat perceel aan Polderpoort uitgegeven in het kader van een op een intentieovereenkomst gebaseerde gronduitgifteovereenkomst, welke beide overeenkomsten veel meer verplichtingen van uiteenlopende aard bevatten.

De door [A] c.s. ingeroepen Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, publicatiedatum 9 augustus 1993, zoals nadien gewijzigd, strekt echter niet tot bescherming in hun belang bij gronduitgifte, terwijl gesteld noch gebleken is dat [A] c.s. (bij voorbeeld als aannemer of projectontwikkelaar) enig belang hadden bij de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Reeds hierop strandt hun beroep.

4.7 Daarnaast zal het hof de overeenkomsten nader bezien.

De intentieovereenkomst tussen de gemeente en Polderpoort heeft blijkens artikel 2 ten doel dat partijen in nauwe samenwerking een concept ontwikkelingsplan voor de ontwikkeling van het projectgebied en een concept ontwikkelingsovereenkomst tot stand brengen.

De gronduitgifteovereenkomst tussen hen heeft volgens artikel 2.1 de ontwikkeling en de realisatie van het project ten doel met de volgende taakverdeling op hoofdlijnen:

a. Polderpoort ontwikkelt in overleg met de gemeente de vastgoedprojecten en het openbaar gebied.

b. De gemeente spant zich in om het voor realisatie van de opstalontwikkeling benodigde planologische kader vast te stellen.

c. De gemeente maakt het projectgebied bouwrijp.

d. De gemeente geeft het bouwrijpe projectgebied per deelgebied uit aan Polderpoort.

e. Polderpoort realiseert en verkoopt voor haar rekening en risico de vastgoedprojecten.

f. Bij de verkoop van bedrijfsterreinen legt Polderpoort de verplichtingen en rechten uit hoofde van parkmanagement op.

g. Polderpoort maakt het openbaar gebied per deelgebied voor eigen rekening en risico woonrijp en draagt het openbaar gebied per deelgebied over aan de gemeente nadat het woonrijp is gemaakt.

h. De gemeente realiseert voor haar rekening en risico de hoofdinfrastructuur die het projectgebied verkeerstechnisch ontsluit, alsmede de overige boven- en ondergrondse hoofdinfrastructuur.

Volgens artikel 15.1 is Polderpoort aan de gemeente een koopprijs voor het projectgebied verschuldigd van omstreeks € 8,3 mio., volgens artikel 15.3 te vermeerderen met € 136,38 exclusief BTW per m2 bruto vloeroppervlakte boven het uitgangspunt van 50.000 m2. In artikel 27.1 verplicht Polderpoort zich in te spannen het project volledig te realiseren. Slechts onder een reeks van beperkingen en voorwaarden (neergelegd in de artikelen 27.2 tot en met 27.6) heeft Polderpoort voor hard te maken negatieve marktomstandigheden (artikel 27.3) en/of uitspraken van hogere overheden dan wel rechterlijke uitspraken (artikel 27.4) mits daarna planaanpassing mislukt (artikel 27.5) een uiterst beperkte mogelijkheid (maar geen plicht) tot teruglevering aan de gemeente van (een gedeelte van) het projectgebied tegen een (volgens artikel 27.7) nader te bepalen koopprijs.

4.8 Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, vloeit voort dat de gemeente, anders dan in de zaak van voormeld arrest van 18 januari 2007, geen of een verwaarloosbaar risico droeg van (de ontwikkeling van) het project als geheel noch van de realisering en verkoop van de voor rekening en risico van Polderpoort komende vastgoedprojecten (onder artikel 1.1 aa. van de gronduitgifteovereenkomst gedefinieerd als: het bouwwerk c.q. de bouwwerken en/of voorzieningen die op een bedrijfsterrein worden gerealiseerd). Verder beoogde de gemeente ook niet daarover na afloop van de projectontwikkeling op enigerlei wijze te (kunnen) beschikken of daarvan enig (bij voorbeeld een exploitatie-)voordeel te trekken. Het betrof dus geen (overheidsopdracht voor de) uitvoering van werken (zie artikel 1 sub a en c van de richtlijn), alles echter met uitzondering van het door Polderpoort woonrijp te maken en aan de gemeente terug te leveren openbaar gebied. Voorzover de gemeente daarvan als een aanbestedende dienst gold, heeft zij in artikel 35.1 een zodanige aanbestedingsplicht echter doorgelegd aan Polderpoort, aan wie [A] c.s. niet hetzelfde verwijt hebben gemaakt.

Ook hierom valt niet in te zien dat de overeenkomst in strijd zou komen met voormelde richtlijn. [A] c.s., op wie terzake de stelplicht rust, hebben een en ander ook niet nader toegelicht of onderbouwd.

Op elk van beide gronden faalt daarom hun beroep op deze richtlijn.

4.9 Volgens [A] c.s. strekt de gronduitgifteovereenkomst blijkens artikel 7 mede tot vestiging van een brandstoffenverkooppunt ten behoeve van Pouw en is zij in zoverre nietig ingevolge artikel 6 Mw (het kartelverbod).

4.10 Aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, LJN: AR0285, NJ 2005, 118, ontleent het hof:

“3.7.2 (…)

Ingevolge art. 85 EG-Verdrag (thans art. 81 EG) en art. 6 Mededingingswet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG (zie bij voorbeeld HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld.

Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.”

4.11 Het hof voegt hieraan het volgende toe.

Inmiddels is met ingang van 1 mei 2004 in werking getreden de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (tot oprichting van de Europese Gemeenschap). Hieraan ontlenen de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid artikel 81 lid 3 EG rechtstreeks toe te passen. Als gevolg van een en ander heeft ook Nederland wijzigingen doorgevoerd in onder meer de Mededingingswet.

4.12 [A] c.s. hebben aangevoerd dat de gronduitgifteovereenkomst een mededinging verstorende strekking had. Na de gemotiveerde betwisting daarvan door de gemeente en Polderpoort hebben [A] c.s. op dit specifieke punt geen bewijs aangeboden. Daarom faalt deze stelling.

4.13 Voor zover [A] c.s. in het kader van artikel 6 Mw doelen op een gevolg van verstoring van de mededinging op de productmarkt van (uit te geven) grond bestemd voor tankstations overweegt het hof het volgende.

Naar [A] c.s. zelf hebben uiteengezet, wordt de mededinging op die productmarkt niet verstoord indien Polderpoort/Pouw daarvoor marktconforme prijzen hebben betaald. Volgens artikel 15.1 van de uitgifteovereenkomst is de koopprijs berekend overeenkomstig de systematiek van de gemeentelijke exploitatieverordening. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat de gemeente de grond aan Polderpoort zou hebben verkocht tegen een niet marktconforme prijs.

Daarnaast hebben [A] c.s. die productmarkt op geen enkele wijze in beeld gebracht, zodat de vraag of de mededinging op die markt is of kon worden verstoord, niet valt te beantwoorden. Aan de op hen rustende stelplicht en bewijslast op dit punt hebben [A] c.s. niet voldaan.

4.14 Voor zover [A] c.s. zich in het kader van artikel 6 Mw hebben willen beroepen op een gevolg van verstoring van de mededinging op de productmarkt van aflevering van brandstoffen via tankstations (teweeggebracht door een samenstel van (een naar mededingingsrecht verticale overeenkomst tot) verkoop aan Polderpoort/Pouw en weigering van verkoop aan [A] c.s.) overweegt het hof het volgende.

Naar H. [A] op 8 mei 2001 als getuige heeft verklaard (in het voorlopig getuigenverhoor, vermeld aan het slot van rov. 3.3), heeft de aantrekkelijkheid van het voormalige woonwagenkamp (locatie c op de kaart, hof) minder te maken met de N 50 omdat hij verwachtte dat doorgaand verkeer de benzinepomp daar niet zal bezoeken. Het gaat dus niet om concurrentie op het (landelijk) hoofdwegennet maar op het onderliggende wegennet. Volgens de BenzineScan 2005 (p. 14) van de Nma (op www. Nmanet. nl) bestaan er sterke aanwijzingen dat de prijsconcurrentie tussen tankstations op het onderliggende wegennet aanzienlijk heviger is dan op het hoofdwegennet en heeft een aantal partijen sinds 2000 succesvol kunnen toetreden tot de retailmarkt voor brandstof op het onderliggende wegennet. Van algemene bekendheid is dat bestuurders van motorrijtuigen nog wel eens omrijden om goedkoper te tanken. Anders dan [A] c.s. aanvoeren, gaat het bij concurrentie tussen tankstations dan ook niet enkel om een geografische markt die zou zijn beperkt tot de door de gemeente aan Polderpoort verkochte 8,6 ha. van het projectgebied “De Kop”. In het licht van voormelde gegevens had het op de weg van [A] c.s. gelegen om in het bijzonder te motiveren waarom de geografische markt beperkt zou zijn tot “De Kop”. Dat daar locatie c (op de kaart) uniek en significant beter bereikbaar zou zijn dan welke andere plaats in de buurt ook, rechtvaardigt nog niet de opvatting dat de geografische markt is beperkt tot “De Kop”. Aldus hebben [A] c.s. onvoldoende geadstrueerd dat met de vestiging van het tankstation van Pouw zou zijn beoogd of dat daarvan het gevolg zou zijn dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

[A] c.s. hebben nog aangevoerd dat partijen in artikel 12.5 van de uitgifteovereenkomst proberen uit te sluiten dat gedurende de looptijd van dit project binnen de gemeente vergelijkbare projecten in het kader van detailhandel worden ontwikkeld of gerealiseerd. Die ruime lezing blijkt niet uit het artikel. Voor het geval de gemeente een soortgelijk nieuw project zou willen opstarten, verplicht het artikel haar enkel tot voorafgaand overleg met Polderpoort over de gevolgen en tot beperking van negatieve gevolgen voor het project op “De Kop”. Hieruit spreekt nog geen kartelvorming.

Het beroep op artikel 6 Mw faalt daarom.

4.15 Verder voeren [A] c.s. aan dat de gemeente als onderneming misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door haar eigendom met miskenning van publiekrechtelijke regelgeving te gebruiken en Polderpoort en Pouw te bevoordelen terwijl daarvoor geen (economische) of andere rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

4.16 Volgens artikel 24 lid 1 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Bij de toepassing van deze bepaling worden eerst de relevante geografische en productmarkten bepaald. Vervolgens wordt nagegaan of op die markt een machtspositie bestaat en ten slotte of van die machtspositie misbruik wordt gemaakt. "Misbruik" moet objectief worden uitgelegd. Het gaat om gedragingen van een dominante onderneming die (i) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging al verflauwde of (ii) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan ondernemersprestaties.

4.17 De gemeente heeft [A] c.s. voor een tankstation nieuwe locaties aangeboden op f (ingenomen), h (verlopen) en b (niet ingeschreven). Zij heeft door tussenkomst van Polderpoort aan Pouw, wier vestiging aan de Nijverheidsstraat en concurrerende positie daardoor in de knel kwamen, de locatie c gegeven. Deze vier locaties liggen alle binnen een straal van 1 km. Zonder omschrijving van de geografische markt van tankstations, waarvoor [A] c.s. hadden moeten zorgen, en in het licht van rov. 4.14 valt niet zonder meer in te zien hoe de gemeente door haar samenstel van handelen de mededinging tussen die tankstations per saldo ongunstig heeft beïnvloed. Daarnaast heeft de gemeente daarbij geen algemeen beginsel van bestuur geschonden, zoals hierna onder rov. 4.21 en volgende zal blijken.

Het beroep op artikel 24 Mw treft geen doel.

4.18 Nu komt de vraag aan de orde of de gemeente met de uitgifte van perceel c (op de kaart) aan Polderpoort, die het doorgaf aan Pouw, jegens [A] c.s. in enig ander opzicht heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.19 Het hof stelt het volgende voorop. Met betrekking tot het privaatrechtelijk uitgiftebeleid van de gemeente is gesteld noch gebleken dat haar bestuur is gebonden door specifieke beleidsregels. Bij haar privaatrechtelijk optreden is de gemeente, vanzelfsprekend, gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de wet en de grondrechten.

4.20 [A] c.s. beroepen zich niet op een toezegging van de gemeente tot gronduitgifte aan hen, maar stellen dat de gemeente hen, ondanks hun ook na de vaststellingsovereenkomst voortdurend geuite belangstelling voor een plaats op “De Kop”, ten onrechte heeft achtergesteld bij Polderpoort/Pouw.

4.21 Er bestaan geen aanwijzingen dat de gemeente, toen zij de vaststellingsovereenkomst d.d. 27 januari 1997 met Oil VOF sloot, reeds enige toezegging had gedaan aan Pouw of toen al van plan was om de/een locatie van [A]’s voorkeur te verstrekken aan Pouw. Volgens de partijgetuigenverklaring van H. [A] in het voorlopig getuigenverhoor van 8 mei 2001 zou wethouder [B.] in een gesprek op 16 februari 2001 tegen hem hebben gezegd dat de gemeente in 1996 een toezegging had gedaan aan garage Pouw, hetgeen verband hield met de toenmalige concurrentie tussen de gemeenten Kampen en IJsselmuiden (waar Pouw eerder was gevestigd, hof). Dit standpunt vindt geen enkele bevestiging in de andere getuigenverklaringen van die datum of van 30 augustus 2001. Een aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 8 mei 2001 gehecht artikel uit het Nieuw Kamper Dagblad van 17 maart 2001 vermeldt op dit punt:

“[B.] bevestigt het bestaan van de schriftelijke toezegging, geschreven door een medewerker van de afdeling Stad & Toezicht. ‘Ik heb het stuk zelf in de handen gehad. Wanneer het schrijven exact uit de deur is gegaan, kan ik nu niet snel achterhalen, maar zeker na 1997. Tijdens de onderhandelingen met de firma [A] was van toezeggingen geen sprake (…)’.”

Daaruit blijkt niet dat enige toezegging dateert van vóór de vaststellingsovereenkomst. Als getuige daarover gehoord, heeft wethouder [B.] op 8 mei 2001 een schriftelijke toezegging van 1996 aan Pouw ontkend en verklaard:

“Ik heb tijdens de bespreking van 16 februari 2001 wel gezegd dat ik wist van een ambtelijke brief van de gemeente aan Pouw. Daarin zou iets staan als zou de gemeente rekening houden met de belangen van Pouw. Ik weet niet meer van wanneer die brief is, maar in ieder geval van na 1996, dat heb ik tenminste verondersteld.”

4.22 Vanwege de milieuverontreiniging op en rond het voormalige woonwagenterrein is voor de gemeente zelf ook lang onduidelijk gebleven of “De Kop” ruimte bood voor een tankstation. Er bestaan geen aanwijzingen om aan te nemen dat de gemeente daartoe eerder ruimte zag dan in de loop van 1998, toen de (voor de pleidooien door [A] c.s. ingezonden) geotechnische en bodemonderzoeksrapporten haar daarover voorlichtten.

4.23 Bij de vaststellingsovereenkomst heeft Oil in artikel 9 afgezien van al haar aanspraken op en in verband met het perceel dat inzet was geweest van het kort geding en hadden partijen volgens artikel 12 niets meer van elkaar te vorderen. De wegens dwaling in het vooruitzicht gestelde vernietiging hebben [A] c.s. niet ingeroepen. Oil heeft zich gevestigd op de bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen plaats (f op de kaart). Daarmee waren de aanspraken van [A] c.s. in beginsel uitgewerkt.

Daarnaast geldt het volgende.

Wie zich als gegadigde meldt voor een kavel en met een door hem minder geachte kavel genoegen neemt (en deze in gebruik neemt) onder het uitspreken van een voorkeur voor een te zijner tijd nieuw te ontwikkelen kavel met nog betere mogelijkheden, heeft daarop nog niet de eerste en/of beste aanspraak. De gunning van de eerdere kavel vermindert de urgentie. Men kan nu eenmaal niet voortdurend op de wachtlijst én gebruik maken van aanbiedingen én niettemin bovenaan blijven staan. In zoverre waren [A] c.s. en Pouw al geen gelijke gevallen meer.

Bij haar nieuwe gronduitgifte in het kader van de ontwikkeling van een nieuw project (“De Kop”) mocht de gemeente, behalve met het hiervoor overwogene, in het bijzonder ook rekening houden met de navolgende, vaststaande omstandigheden.

4.24 Pouw, die het pand van Van Noort B.V. met tankstation aan de Nijverheidsstraat 35 (d op de kaart) in 1996 had overgenomen, heeft, mede vanwege de milieuproblematiek daar, al bij brief van 16 december 1996 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding) aan de gemeente haar belangstelling bekend gemaakt voor een tankstationlocatie met een optimale routing in verband met de aanleg van de N 50. De bestaande vestiging was problematisch voor Pouw geworden vanwege de vóór haar komst ontstane bodemverontreiniging en andere milieukwesties. In 2000 en 2001 heeft Polderpoort, met wie Pouw was gelieerd, zich bij de gemeente gemeld met het aanbod het gehele gebied “De Kop” te kopen en daarvan de ontwikkeling ter hand te nemen. De ontwikkeling van projectgebied “De Kop” met de algehele reconstructie van het wegennet ter plaatse (het vervallen van de toegangsweg naar de Nijverheidsstraat; zie e op de kaart) zou tot gevolg hebben dat Pouw’s perceel aan de Nijverheidsstraat 35 voor het doorgaande verkeer praktisch onbereikbaar zou worden. Daardoor moest de gemeente rekening houden met het risico (zeker was dat niet) dat voor haar een verplichting jegens Pouw zou ontstaan tot nadeelcompensatie respectievelijk planschadevergoeding. Het lag dan voor de hand dat die door de projectontwikkeling ontstane knelsituatie ook zou worden opgelost in dat nieuwe project.

4.25 Op grond van al het voorgaande mocht de gemeente de voorkeur geven aan uitgifte via haar projectpartner Polderpoort aan de met deze gelieerde Pouw, boven uitgifte aan [A] c.s., aan wier urgentie de gemeente reeds kort tevoren met de vaststellingsovereenkomst en diverse alternatieven binnen een beperkte afstand was tegemoetgekomen. Van een inbreuk op enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, het fair play beginsel of het evenredigheidsbeginsel, is derhalve niet gebleken. Datzelfde geldt voor de door [A] c.s. nog ingeroepen schending van de artikelen 3:11 tot en met 15 BW.

4.26 Samengevat valt niet in te zien dat de gemeente in enig opzicht onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [A] c.s.

4.27 [A] c.s. hebben ten slotte nog een beroep gedaan op schadevergoeding in de vorm van nadeelcompensatie wegens rechtmatige overheidsdaad.

4.28 Het achterwege blijven van een vergoeding van onevenredig nadeel als gevolg van een overigens rechtmatige overheidsdaad kan die daad wel degelijk onrechtmatig maken en in zoverre tot schadevergoeding verplichten. De voor die vorm van onrechtmatige daad geldende norm heeft de Hoge Raad in het arrest van 30 maart 2001, NJ 2003, 615, m.nt. MS, als volgt omschreven:

"3.8 (...) Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. (...)".

4.29 Deze gunning (via Polderpoort) aan Pouw van de tankstationlocatie op perceel c (volgens de kaart) kan, zeker in het licht van hetgeen hiervoor over de mededinging en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is overwogen, niet worden aangemerkt als een onevenredig nadeel voor [A] c.s. Daarnaast valt het mislopen van deze gunning aan Oil evenmin buiten haar normale bedrijfsrisico van concurrerend tankstationhouder, ook al had zij eerder voor deze locatie interesse getoond. Daarom faalt het beroep van [A] c.s. op schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad.

4.30 De vordering tot veroordeling van de gemeente tot dooronderhandelen tot verkoop van de grond aan [A] c.s. kan evenmin slagen. De grond is rechtsgeldig overgedragen en de gemeente heeft blijkens het voorgaande jegens [A] c.s. niet onjuist gehandeld.

4.31 [A] c.s. hebben Polderpoort verweten misbruik te maken van een of meer onrechtmatige daden van de gemeente. Dat verwijt strandt reeds op het ontbreken van enige onrechtmatige daad van de gemeente. Evenals de gemeente mocht ook Polderpoort de grond uitgeven aan Pouw. Voor een veroordeling van Pouw tot gehengen en gedogen van enige veroordeling van de gemeente bestaat ten slotte al helemaal geen zelfstandige grondslag.

4.32 Nu komt de vordering van de gemeente in reconventie aan de orde.

Bij vonnis van 1 oktober 2004 in de zaak nummer 101127KG ZA 04-405 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad op vordering van [A] c.s. in reconventie onder IV de gemeente verboden om gedurende een periode van drie maanden na de uitspraak daarvan aan Polderpoort of een derde de partij grond, kadastraal bekend gemeente Kampen, sectie Q, nummer 1080 gedeeltelijk, te weten de deelgebieden 3, Horeca, 1D en 1E, zoals vermeld op de aangehechte tekening, te leveren.

In deze bodemprocedure heeft de gemeente in reconventie veroordeling gevorderd van Oil tot vergoeding van schade die de gemeente lijdt ten gevolge van dit verbod, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.33 Het hof stelt het volgende voorop. Een partij die een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis of een vonnis in kort geding executeert ten laste van de wederpartij moet in beginsel geacht worden onrechtmatig te hebben gehandeld indien achteraf in rechte komt vast te staan dat het gepretendeerde materiële vorderingsrecht jegens die wederpartij niet bestaat: in dat geval was, achteraf beschouwd, de materiële rechtvaardiging voor de gepleegde inbreuk op het subjectieve recht van de ander niet aanwezig.

4.34 Inmiddels heeft het hof in zijn arrest van 19 april 2005 (onder rolnummer 2004/1026 KG) dat vonnis in reconventie vernietigd en het gevorderde verbod alsnog afgewezen, terwijl ook uit het onderhavige arrest in de bodemprocedure blijkt dat voormeld verbod niet was gerechtvaardigd. Door tenuitvoerlegging daarvan heeft Oil onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld.

4.35 Naar vaste rechtspraak (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2006, LJN: AX6246) geldt het volgende.

Aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden geen strenge eisen gesteld. Art. 612 Rv. bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt.

4.36 Dat heeft de gemeente gedaan: het ligt wel voor de hand dat het aan haar opgelegde verbod tot levering aan Polderpoort de mogelijkheid van schade in het leven roept, bij voorbeeld wegens de vertraagde opeisbaarheid van de koopprijs en ook wegens de vertraging in de ontwikkeling van het project. De vordering in reconventie is als op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar.

4.37 [A] c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun diverse bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

5 De slotsom

5.1 Het hoger beroep van de gemeente onder rolnummer 2006/902, gericht tegen alle hiervoor in rov. 4.1 bedoelde beslissingen met uitzondering van die onder 3), slaagt.

5.2 Het hoger beroep van Polderpoort onder rolnummer 2006/960 tegen Oil en het incidenteel appel van Polderpoort onder rolnummer 2006/959 tegen Tankstations, gericht tegen de beslissingen onder 3) en 5), slagen eveneens.

5.3 Het principaal appel van [A] c.s. onder rolnummer 2006/959, gericht tegen de beslissingen onder 5) en 6), wordt verworpen.

5.4 Alle vorderingen van [A] c.s. worden afgewezen.

5.5 De vordering van de gemeente in reconventie is toewijsbaar.

5.6 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [A] c.s. in de kosten van alle instanties worden veroordeeld zoals hieronder vermeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak met rolnummer 2006/902:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2006 (tussenvonnis) en van 31 mei 2006 (eindvonnis) en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen in conventie van [A] c.s. alsnog af;

veroordeelt Oil in reconventie om aan de gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de schade die de gemeente lijdt en/of heeft geleden ten gevolge van het door Oil gevorderde en bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 oktober 2004 in de zaak nummer 101127KG ZA 04-405 toegewezen verbod aan de gemeente om tot levering over te gaan;

in de zaak met rolnummer 2006/959:

verwerpt het principaal appel van [A] c.s.;

in het incidenteel appel van Polderpoort:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2006 (tussenvonnis) en van 31 mei 2006 (eindvonnis) en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [A] c.s. tegen Polderpoort af;

in de zaak met rolnummer 2006/960:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2006 (tussenvonnis) en van 31 mei 2006 (eindvonnis) en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van Oil jegens Polderpoort af;

in alle zaken:

veroordeelt [A] c.s. in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de gemeente

- tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg (ook in reconventie) begroot op € 1.695,00 voor salaris van de procureur en € 241,00 voor griffierecht en

- tot aan dit arrest voor de hoger beroepen tezamen begroot op € 2.682,00 voor salaris van de procureur, € 296,00 en € 296,00 voor griffierechten en € 84,87 voor de appeldagvaarding;

veroordeelt [A] c.s. in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van Polderpoort

- tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 1.130,00 voor salaris van de procureur en € 241,00 voor griffierecht en

- tot aan dit arrest voor de hoger beroepen (inclusief het incidenteel appel) begroot op € 4.470,00 voor salaris van de procureur, € 296,00 en € 296,00 voor griffierechten en € 84,87 voor de appeldagvaarding;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Dozy en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 september 2007.