Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2007:BA6993

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
29-05-2007
Datum publicatie
13-06-2007
Zaaknummer
2005/1049
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vivente heeft bij brief in april 2002 de samenwerking met DCO opgezegd. Nadien is alsnog tot overeenstemming gekomen en heeft DCO voor Vivente doorgewerkt. Op 23 april 2003 heeft Vivente de samenwerking wederom opgezegd met ingang van 1 januari 2004. [..] Op 21 oktober 2003 heeft Vivente aan DCO laten weten na 1 januari 2004 geen diensten meer te willen afnemen van DCO. Bij brief van 4 december 2003 heeft DCO de detacheringsovereenkomst met Vivente opgezegd. [..] Vivente heeft in de periode van 1 januari 2004 tot 1 mei 2004 salaris aan de werknemers betaald. DCO heeft in de periode van 1 mei 2004 tot 1 december 2005 salaris aan de werknemers betaald. Vivente heeft vanaf 1 december 2005 tot 1 augustus 2006 salaris aan de werknemers betaald. [..] Vivente stelt allereerst dat de werknemers op enig moment door overgang van onderneming in dienst zijn gekomen van DCO, hetgeen DCO betwist.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

29 mei 2007

vijfde civiele kamer

rolnummer 2005/1049

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de stichting Stichting Vivente, voorheen genaamd de Vereniging voor Christelijk Primair Onderwijs,

gevestigd te Zwolle,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

procureur: mr P.A.C. de Vries,

tegen:

de stichting Stichting Dienstverlening Christelijk Onderwijs,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

procureur: mr J.C.N.B. Kaal.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Verwezen wordt naar het arrest van dit hof van 6 juni 2006.

2.2 Nadien heeft Vivente (waarmee ook haar rechtsvoorgangers worden bedoeld) een memorie van antwoord in incidenteel appel alsmede antwoordakte tot wijziging van eis genomen.

2.3 Op 8 december 2006 heeft Vivente haar zaak doen bepleiten door mr G. de Gelder, advocaat te Woudenberg. Hij heeft hierbij gebruik gemaakt van een pleitnota. Op voorhand heeft hij aan de wederpartij en aan het hof twee nieuwe producties toegestuurd (producties 6 en 7). DCO heeft haar zaak doen bepleiten door mr J.C.S. Liebrand-Bos, advocaat te Zwolle. Zij heeft op voorhand vier nieuwe producties aan de wederpartij en het hof toegestuurd, die zij eveneens aan haar pleitnota heeft gehecht. Het hof heeft akte verleend van het in het geding brengen van de stukken.

2.4 Partijen hebben vervolgens de stukken gefourneerd voor het wijzen van arrest.

3 De vorderingen

In het principaal hoger beroep

3.1 Vivente heeft in de hoofdzaak gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie: DCO in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen;

in reconventie: DCO zal veroordelen tot betaling aan Vivente van een bedrag groot € 103.314,20, zijnde het saldo in de rekeningcourant-verhouding tussen DCO en Vivente vermeerderd met de loonkosten van de zeven werknemers die DCO na 1 januari 2004 ten onrechte heeft afgeboekt, te verhogen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede DCO zal veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 16.699,13 aan buitengerechtelijke incassokosten;

in conventie en in reconventie: DCO zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep

3.2 DCO heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover het de oorspronkelijke vordering van DCO in conventie (zoals vermeld onder IV en V van haar memorie) betreft en voor zover het de integrale afwijzing van de reconventionele vordering van Vivente betreft en, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden het vonnis zal vernietigen, opnieuw recht doende vordering 2 (zoals vermeld onder III van haar memorie) en de aanvullende vordering van DCO (zoals vermeld onder I en II van haar memorie) toe zal wijzen.

4 De grieven

4.1 Vivente heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd:

Grief 1

Ten onrechte heeft de kantonrechter op grond van de zes feiten en omstandigheden als genoemd in rechtsoverweging 3 overwogen en beslist dat zij van oordeel is dat Vivente in dezen als werkgeefster heeft te gelden, behoudens het uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs.

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4 dan ook overwogen en beslist dat Vivente niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.

Grief 3

Ten onrechte gaat de kantonrechter er vervolgens in rechtsoverweging 4 vanuit dat de zeven personeelsleden zijn gedetacheerd bij DCO, hetgeen dan zou impliceren dat Vivente werkgeefster is gebleven.

Grief 4

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 overwogen en beslist dat bescherming op grond van de bepalingen omtrent overgang van onderneming niet nodig was gezien de door partijen gekozen constructie. Naar het oordeel van de kantonrechter brengen die bepalingen mee dat onder bepaalde omstandigheden werknemers van rechtswege het werk volgen naar een nieuwe werkgever wanneer de band tussen werk en werknemer door een overeenkomst tussen oude en nieuwe werkgever wordt doorgeknipt.

Grief 5

In rechtsoverweging 7 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het feit dat in de notariële akte van 30 december 1992 geen optie tot opzegging is opgenomen en geen mogelijkheid is opgenomen waarmee DCO zich zou kunnen ontslaan van de personeelskosten, een rechtsgeldige opzegging niet in de weg zou staan.

4.2 DCO heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven tegen het vonnis van 16 augustus 2005 naar voren gebracht.

Grief 1

In rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis ontbreekt het tussen partijen vaststaande feit dat de relatie tussen DCO en Vivente in de notariële akte van 30 december 1992 is vastgelegd.

Grief 2

Voorts gaat de kantonrechter er ten onrechte vanuit dat de werknemers in ieder geval tot 30 december 1992 bij Vivente in dienst zijn geweest. Dit moet zijn tot en met 31 december 1992.

Grief 3

In rechtsoverweging 7 eerste deel beperkt de kantonrechter de vordering 2 van DCO tot de datum waartegen het detacheringcontract is opgezegd. DCO kan zich daarin niet vinden.

5 De vaststaande feiten

5.1 DCO is op 30 december 1992 opgericht. Zij verzorgt onder meer personeels-, salaris- en financiële administraties voor (bijzondere) onderwijsinstellingen.

5.2 (De rechtsvoorganger van) Vivente is een vereniging met 15 scholen voor primair onderwijs.

5.3 In een op 30 december 1992 voor notaris mr. D. Klein te Zwolle verleden akte, waarbij de comparanten handelen namens de Vereniging voor Christelijk Onderwijs aan de ene kant en DCO aan de andere kant staat op de tweede bladzijde onder meer:

“Ter uitvoering van deze afspraken dragen de comparanten (…) namens VCO over aan DCO (…):

het door VCO uitgeoefend kantoor voor ondersteuning van het Christelijk Onderwijs Regio Zwolle, onder de naam Bureau VCO Zwolle (…).

Terzake van deze overdracht zijn partijen overeengekomen:

1. De tot het Bureau VCO behorende aktiva en passiva, welke beide partijen bekend zijn en waarvan de waarderingsgrondslagen zijn aangegeven op een aan deze akte gehecht stuk, worden per één januari negentienhonderd drieënnegentig feitelijk overgedragen aan DCO. De aanwezige inventaris is op een ander aan deze akte gehecht stuk gemeld.

2. Het personeel per eenendertig december negentienhonderd tweeënnegentig, werkzaam bij het Bureau VCO, blijft in dienst van het VCO, maar wordt per één januari negentienhonderd drieënnegentig gedetacheerd bij DCO. DCO is op de hoogte van het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van dit personeel en verplicht zich ten opzichte van VCO per maand de door VCO verschuldigde personeelskosten ten aanzien van medewerkers van het Bureau VCO tijdig te voldoen. Tot wijziging van salaris en verdere arbeidsvoorwaarden zal door VCO, behoudens algemeen geldende regels, slechts met toestemming van DCO worden overgegaan.”

5.4 Vanaf 1 januari 1993 heeft DCO tegen vergoeding administratieve werkzaamheden voor Vivente verricht. Het werk werd verricht door (bij aanvang circa dertien, per 1 januari 2004 nog) zeven werknemers, die in ieder geval tot en met 31 december 1992 in dienst waren van Vivente en vanaf 1 januari 1993 bij DCO zijn gedetacheerd. Nadien zijn de werkzaamheden eveneens verricht door nieuw, bij DCO, in dienst getreden werknemers.

5.5 Het pand waarin DCO haar werkzaamheden vanaf 1 januari 1993 heeft verricht, staat op naam van Vivente en is niet aan DCO overgedragen. Nadien heeft Vivente dit pand aan een derde verkocht. Aan liquide middelen is op 1 januari 1993 een bedrag van fl. 399,- door Vivente aan DCO overgedragen. Er zijn voorts enkele kantoormeubelen en computers (om niet) overgedragen, alsmede reserves en voorzieningen.

5.6 Het salaris van de werknemers werd door Vivente via CASO aan de werknemers betaald en achteraf verrekend door middel van een rekening-courantverhouding met de betaling die Vivente verschuldigd was voor de werkzaamheden die DCO voor Vivente verrichtte.

5.7 Vivente heeft bij brief in april 2002 de samenwerking met DCO opgezegd. Nadien is alsnog tot overeenstemming gekomen en heeft DCO voor Vivente doorgewerkt. Op 23 april 2003 heeft Vivente de samenwerking wederom opgezegd met ingang van 1 januari 2004. In de laatste alinea van deze brief staat onder meer: … “zullen wij een afspraak maken over het dienstverleningspakket dat wij voornemens zijn om van uw stichting af te gaan nemen met ingang van 1 januari 2004.”

5.8 Op 21 oktober 2003 heeft Vivente aan DCO laten weten na 1 januari 2004 geen diensten meer te willen afnemen van DCO.

5.9 Bij brief van 4 december 2003 heeft DCO de detacheringsovereenkomst met Vivente opgezegd.

5.10 Akten van benoeming, wijziging of ontslag zijn in de periode 1993-2004 door zowel Vivente als door DCO getekend.

5.11 Tot 1 januari 2004 stond Vivente als werkgever vermeld op de salarisspecificaties van de zeven werknemers in kwestie. Vivente is in ieder geval tot gelijke datum als werkgever van de zeven werknemers waarover dit geschil gaat bekend bij UWV en ABP.

5.12 De zeven hiervoor bedoelde werknemers zijn:

1) mevrouw [A.]

2) de heer [B.]

3) mevrouw [C.]

4) mevrouw [D.]

5) de heer [E.]

6) de heer [F.]

7) mevrouw [G.].

5.13 Mevrouw [G.] heeft in 2005 ontslag genomen. Bij beschikkingen van 30 juni 2006 van de kantonrechter te Zwolle (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle) zijn de arbeidsovereenkomsten, voor zover deze mochten blijken te bestaan tussen Vivente en mevrouw [A.], mevrouw [C.], mevrouw [D.] en de heer [B.] per 1 augustus 2006 ontbonden, onder toekenning van vergoedingen. De heren [F.] en [E.] zijn bij Vivente te werk gesteld.

5.14 Vivente heeft in de periode van 1 januari 2004 tot 1 mei 2004 salaris aan de werknemers betaald. DCO heeft in de periode van 1 mei 2004 tot 1 december 2005 salaris aan de werknemers betaald. Vivente heeft vanaf 1 december 2005 tot 1 augustus 2006 salaris aan de werknemers betaald.

6 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

6.1 Op de 15 administratieve medewerkers van Vivente die ultimo 1992 bij Vivente in dienst waren, waren de artikelen 33 en 34 van de Wet op het primair onderwijs en daarmee het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel van toepassing. De werknemers waren als ambtenaar aangesloten bij het ABP, er was sprake van een wachtgeldregeling in geval van ontslag die gunstiger was dan de WW, er waren suppleties in geval van arbeidsongeschiktheid en andere faciliteiten verband houdend met het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel. DCO is geen onderwijswerkgever.

6.2 Partijen zijn het erover eens dat vanwege de gunstige arbeidsvoorwaarden voor de betrokken werknemers, de intentie in 1992 was om de onderhavige administratieve werknemers per 1 januari 1993 op basis van detachering aan DCO ter beschikking te stellen.

Grief 1 van het principaal hoger beroep

6.3 Vivente stelt allereerst dat de werknemers op enig moment door overgang van onderneming in dienst zijn gekomen van DCO, hetgeen DCO betwist.

6.4 Om de vraag te beantwoorden of sprake is van een overgang van onderneming dienen alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld die kenmerkend zijn voor de overgang, tegen de achtergrond van het behouden van de identiteit van de onderneming. Teneinde na te gaan of er sprake was van een overgang van onderneming, heeft de kantonrechter geoordeeld dat op basis van de volgende zes, samengevat weergegeven omstandigheden Vivente, behoudens tegenbewijs, als werkgever heeft te gelden:

1) de inhoud van de notariële akte als deels geciteerd in 5.3;

2) de vermelding van Vivente als werkgever op de salarisspecificaties als bedoeld onder 5.11 hiervoor;

3) het feit dat Vivente als werkgever bij ABP en UWV bekend is;

4) het nemen van rechtspositionele besluiten na 1 januari 2003;

5) het feit dat in de onderwijswereld gebruik is dat bij wijziging van werkgever of functie een nieuwe akte van benoeming wordt verstrekt, waarna een ontslagbesluit volgt en zodanige akten ten aanzien van de zeven betrokken werknemers niet is verstrekt;

6) de erkenning ter comparitie van partijen in eerste aanleg van Vivente dat het de bedoeling was om de rechtspositie van de werknemers te behouden, de erkenning dat dat via DCO niet zou kunnen en het op de loonlijst houden van de werknemers.

6.5 Dit oordeel van de kantonrechter kan worden gevolgd, nu de genoemde omstandigheden dat oordeel dragen. Uit de aard van de werkzaamheden kan worden afgeleid dat deze van arbeidsintensieve aard zijn. Partijen zijn het erover eens dat hun intentie was om de rechtspositie van de betrokken werknemers niet aan te tasten. Dit betekent dat juist niet bedoeld werd om de werknemers in dienst te laten treden bij DCO, hetgeen mogelijk is door werknemers op detacheringbasis uit te lenen. Dit is ook zo vastgelegd in de notariële akte als deels geciteerd in rechtsoverweging 5.3. Dit strookt met de vermelding van Vivente’s werkgeversschap op de salarisspecificaties en diens bekendheid bij ABP en UWV als werkgever. Dat Vivente na 1 januari 2003 rechtspositionele besluiten heeft getekend ondersteunt het oordeel eveneens. Ook de omstandigheid dat er geen ontslag- en benoemingsaktes zijn die een overgang van werkgever met zich meebrengen kan mede tot het oordeel kan leiden dat Vivente werkgever is gebleven. Het onder 6) genoemde blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 december 2004, en versterkt het oordeel.

6.6 Vivente brengt hier onder meer tegenin dat de bedoeling zou zijn geweest dat Vivente vanaf 1 januari 1993 tijdelijk nog als formeel werkgever zou fungeren, maar dat DCO materieel werkgever zou zijn. Wat er evenwel van de bedoelingen van Vivente zij, deze tijdelijkheid is niet in de notariële akte opgenomen, noch is zij gebleken uit enig ander document. Ware dit de bedoeling geweest, dan was het aan Vivente geweest om op enig moment concrete stappen te zetten om de werknemers ook formeel bij in dit geval DCO in dienst te laten treden. Hiervan is niets gebleken.

6.7 Vivente brengt tegen het oordeel van de kantonrechter voorts in dat de werknemers bij DCO in dienst zijn omdat er een economische eenheid met behoud van identiteit is overgedragen, (naar het hof begrijpt) per 1 januari 1993. Het hof is, met DCO, van oordeel dat hiervan geen sprake is. Vivente gaat er immers aan voorbij, dat partijen juist een overgang van de werknemers -zij zijn bepalend voor de dienstverlening- door de notariële akte expliciet en willens en wetens hebben uitgezonderd van de overdracht. Van de overdracht van relevante bedrijfsmiddelen is evenmin sprake. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.5 is overwogen. Voorts kan, gelet op hetgeen DCO onder punt 23 sub B van haar inleidende dagvaarding heeft gesteld, niet worden aangenomen dat de identiteit van “de onderneming” ongewijzigd is gebleven.

6.8 Vivente heeft voorts gesteld dat ingevolge het feit dat DCO fungeert als materiële werkgever, er sprake is geweest van het totstandkomen van nieuwe arbeidsovereenkomsten (tussen DCO en de werknemers), onder beëindiging van het oorspronkelijk dienstverband (met Vivente). In punt 17 van de memorie van grieven geeft zij aan dat dit met ingang van 1 januari 1993 heeft plaatsgevonden. Zij heeft aangevoerd dat partijen zich jegens elkaar hiertoe hebben verbonden, hetgeen kan blijken uit elkaars gedragingen. DCO heeft volgens Vivente alle werkgeversfuncties (zoals het geven van instructies, de verantwoording voor de loonadministratie en het verstrekken van een akte) overgenomen, met instemming van de werknemers. Aldus zijn nieuwe arbeidsovereenkomsten ontstaan.

6.9 Deze stelling van Vivente kan niet gevolgd worden, nu zij geen steun heeft in de wet of de rechtspraak. Zelfs al zou DCO de materiele werkgever zijn, dan nog kan dit, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet leiden tot het oordeel dat er bij aanvang, 1 januari 1993 zoals gesteld of na ommekomst van enige tijd nieuwe arbeidsovereenkomsten met DCO zijn ontstaan. Dit klemt temeer nu immers kenmerkend voor een detacheringsrelatie tussen de inlenende partij, DCO, en de werknemer is, dat de inlenende partij tot op zekere hoogte instructies geeft. Het doen van de loonadministratie was juist de taak van DCO, zodat deze stelling ook faalt en het verstrekken van een akte door DCO, vanwege puur administratieve en niet vanwege rechtspositionele redenen, kan evenmin tot de conclusie kan leiden dat er nieuwe arbeidsovereenkomsten met DCO zijn ontstaan.

6.10 Alle hiervoor genoemde omstandigheden meegewogen, is het hof van oordeel dat van een overgang van onderneming geen sprake. De eerste grief van Vivente treft derhalve geen doel. Voorzover de eerste grief van Vivente zich mede richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Vivente niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, hetgeen zou kunnen volgen uit punt 17 van de memorie van grieven, wordt dit behandeld bij de beoordeling van de tweede grief.

Grief 2 van het principaal hoger beroep

6.11 Ter toelichting op de tweede grief stelt Vivente dat uit de getuigenverklaring van de voormalige voorzitter [H.] (hierna: [H.]) wel degelijk blijkt dat het personeel in verband met pensioenaanspraken tijdelijk bij Vivente zou blijven. Hij heeft uitdrukkelijk verklaard dat dit niet lang zou duren. Aan deze verklaring had de kantonrechter meer waarde moeten toekennen.

6.12 [H.] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor bij de kantonrechter van 8 februari 2005 onder meer het volgende verklaard:

“ Vanaf circa 1988 tot 1996-1997 was ik voorzitter van het bestuur van de vereniging VCO. De commissie Financiën behandelde altijd de zaken rondom het bureau VCO. Die commissie heeft ook de verzelfstandiging van het bureau behandeld. Als voorzitter van het bestuur had ik daar niets mee van doen. Ik weet daar weinig van, want dat viel buiten de beoordeling van het bestuur. (…) Het personeel zou in verband met pensioenaanspraken nog tijdelijk bij ons blijven. Wettelijke regelingen maakten het niet mogelijk hen over te laten gaan, zonder de pensioenaanspraken te verminderen. Het was niet de bedoeling dat het lang zou duren. Er is toen niet nader gesproken over een termijn, althans, niet dat ik mij herinner. (…)”

6.13 De grief faalt. [H.] neemt als getuige de nodige afstand tussen zijn positie als voorzitter en de verzelfstandiging van het bureau, zoals hij het noemt, door de commissie Financiën. Daarbij geeft hij expliciet aan dat het personeel bij Vivente zou blijven, zij het op tijdelijke basis, althans, dat was de bedoeling, zo vervolgt hij. Hij rept niet over enige concrete handeling of tijdstip van overgang, zodat de verklaring, mede gelet op de inhoud van de overige getuigenverklaringen, onvoldoende grondslag biedt om Vivente in het tegenbewijs geslaagd te achten.

Grieven 3 en 4 van het principaal hoger beroep

6.14 De derde en vierde grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

6.15 De derde en vierde grief falen, omdat bij de beoordeling van de eerste en tweede grief al is overwogen dat het hof het oordeel van de kantonrechter, dat sprake is van een detacheringssituatie waardoor Vivente werkgever is gebleven, volgt, zodat geen sprake is van overgang van onderneming.

Grief 5 van het principaal hoger beroep

6.16 Grief 5 is gegrond op de stelling dat in het geheel geen sprake is van een detacheringsovereenkomst. Ook deze grief faalt, nu het hof net als de kantonrechter van oordeel is, zoals ook al hiervoor is overwogen, dat wel sprake is en is gebleven van een detacheringsovereenkomst. Andere feiten en omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat DCO de detacheringsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, zijn niet door Vivente aangevoerd.

Tenslotte in het principaal hoger beroep

6.17 Alle (overige) beslissingen zullen worden aangehouden.

Grief 1 van het incidenteel hoger beroep

6.18 Aangezien het hof zelf hiervoor de feiten heeft vastgesteld, heeft DCO geen belang bij (de bespreking van) deze grief.

Grief 2 van het incidenteel hoger beroep

6.19 Beide partijen stellen dat de kantonrechter bij wijze van een kennelijke verschrijving 30 in plaats van 31 december 1992 in zijn vonnis heeft opgenomen. Het hof zal het vonnis in die zin lezen en verwijst voor het overige naar de hiervoor door het hof vastgestelde feiten. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Grief 3 van het incidenteel hoger beroep en de wijziging van eis

6.20 De grief richt zich tegen de beperking van de kantonrechter als opgenomen in rechtsoverweging 7 in combinatie met het dictum. De kantonrechter heeft de toewijzing van de vordering van DCO beperkt, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat er vóór 1 januari 2004 geen arbeidsovereenkomst tussen DCO en de zeven werknemers tot stand is gekomen. Gevorderd was voor recht te verklaren dat nooit arbeidsovereenkomsten tussen DCO en de zeven werknemers tot stand waren gekomen.

6.21 De grief wordt deels terecht voorgedragen. Voorzover er in de beperking van de kantonrechter zou moeten worden gelezen dat er met ingang van 1 januari 2004, a contrario, wel arbeidsovereenkomsten tussen DCO en de zeven werknemers tot stand zijn gekomen, berust dit op een onjuiste lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft de beperking, zo blijkt uit rechtsoverweging 7, alleen aangebracht omdat de periode daarna kennelijk niet tot het debat van partijen had behoord.

6.22 Inmiddels is dat in ieder geval wel zo. Vivente heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat DCO zich ook na 1 januari 2004 heeft opgesteld als werkgever, waardoor er arbeidsovereenkomsten tussen DCO en de werknemers zijn ontstaan.

6.23 Op dit punt heeft het hof behoefte aan nadere informatie en zal de procedure worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van DCO, waarna Vivente een antwoordakte kan nemen. Het hof verzoekt partijen per werknemer de navolgende nadere informatie over de periode na 1 januari 2004 te verstrekken:

- gedurende welke periode heeft de werknemer werkzaamheden voor één der partijen verricht;

- omtrent welke periode bestaat een verschil van mening tussen partijen;

- voor welke partij zijn deze werkzaamheden verricht;

- onder welke voorwaarden zijn deze werkzaamheden verricht;

- welke loonkosten zijn hieraan verbonden en welke partij heeft deze loonkosten feitelijk gedragen;

- wat is de huidige arbeidsrechtelijk positie van de werknemer, voor zover deze verbonden is aan één van partijen en sinds wanneer is deze positie van toepassing.

Voor zover er arbeidsovereenkomsten of schriftelijke afspraken tussen partijen of tussen één der partijen en een werknemer zijn gemaakt, dienen partijen deze te overleggen.

6.24 Als uitgangspunt dient hierbij te gelden, zoals ook al in het arrest in het incident is bepaald, dat het alleen gaat om bedragen die tussen partijen zijn of dienen te worden betaald (of verrekend). Bedragen die DCO ten titel van lening aan de werknemers heeft betaald, kan DCO niet op Vivente verhalen.

Wijziging van eis

6.25 Vivente maakt geen bezwaar tegen het wijzigen van de eis en heeft ook inhoudelijk op de wijziging gereageerd, zodat te zijner tijd op basis van de gewijzigde eis recht zal worden gedaan.

6.26 Alle (overige) beslissingen zullen worden aangehouden.

Tenslotte

6.27 Nu -in grote lijnen en behoudens nevenvorderingen- slechts over de hoogte van de vordering van DCO aan Vivente nog een beslissing moet volgen, welke hoogte voor partijen eenvoudig te berekenen zou moeten zijn, geeft het hof partijen in overweging hieromtrent zelf (financiële) overeenstemming te bereiken.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 10 juli 2007 voor akte uitlating aan de zijde van DCO als bedoeld in rechtsoverweging 6.23;

in het principaal en incidenteel hoger beroep

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Loo, Knottnerus en Prakke-Nieuwenhuizen en bij afwezigheid van mr. Van Loo getekend door mr. Knottnerus en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 29 mei 2007.