Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2007:BA6429

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
29-05-2007
Datum publicatie
06-06-2007
Zaaknummer
2005/1254
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2005:AU2334, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De rechtbank lijkt er van uit te gaan dat, als [appellant sub 2] fulltime beschikbaar moet zijn voor Mens|Data B.V., zij dus niets anders kan doen. Dat is niet zo: “fulltime” beschikbaar zijn is iets anders dan “permanent” beschikbaar zijn. Onder “fulltime” pleegt verstaan te worden “gedurende de volledige werktijd” en wanneer het niet om een werktijd- maar een taak-georiënteerde functie gaat (zoals bij bestuurders van vennootschappen doorgaans het geval is) begrijpt het hof “fulltime” als “voldoende tijd voor het verrichten van de opgedragen taak die dan zodanig ingevuld mag worden dat daarvoor een tijdsbeslag nodig is in de orde van grootte van wat gewoonlijk als een volledige werktijd wordt gezien”. En dat betekent naar hedendaagse opvattingen de orde van grootte van 38 uur per week en 46 à 48 weken per jaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

29 mei 2007

eerste civiele kamer

rolnummer 2005.01254

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mens|Data Holding B.V.,

gevestigd te Nijmegen;

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats];

3. [appellant sub 3],

wonende te [woonplaats];

4. de vennootschap onder de firma

[appellant sub 4],

gevestigd te [vestigingsplaats];

appellanten in het principaal appèl,

geïntimeerden in het incidenteel appèl,

procureur: mr W.H.B.K. Brunet de Rochebrune;

tegen:

Mr [geïntimeerde]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mens|Data B.V.,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellant in het incidenteel appèl,

procureur: mr P.J.F.M. de Kerf.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 januari 2005 en 20 juli 2005 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellanten (hierna aan te duiden als Mens|Data Holding, [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] dan wel, gezamenlijk, als Mens|Data Holding c.s.) als gedaagden en principaal geïntimeerde (hierna aan te duiden als de curator) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Mens|Data Holding c.s. hebben bij exploot van 17 oktober 2005 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben Mens|Data Holding c.s. vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk bij voorraad, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 20 juli (2001; lees:) 2005 zal bekrachtigen met veroordeling van Mens|Data Holding c.s. in de kosten van deze procedure, subsidiair dat het hof dat vonnis zal vernietigen en Mens|Data Holding c.s. zal veroordelen tot betaling van € 18.451, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 10 augustus 2001 tot de dag van betaling, alsmede in de kosten van beide instanties.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft de curator incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van 19 januari 2005 en 20 juli 2005 en heeft hij daartegen twaalf grieven aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. De curator heeft voorts akte gevraagd van de vermeerdering van zijn eis en heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen en Mens|Data Holding c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep hebben Mens|Data Holding c.s. verweer gevoerd en (hun eerdere conclusie in het principaal beroep herhalend) in het incidenteel beroep geconcludeerd dat het hof de curator in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn grieven zal verwerpen, zijn vorderingen af zal wijzen en de bestreden vonnissen behoudens het (incidenteel; lees:) principaal appel zal bekrachtigen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

2.6 Ter zitting van 29 maart 2007 hebben Mens|Data Holding c.s. hun zaak doen bepleiten door mr W.J.M. Messelink, advocaat te Nijmegen, en de curator heeft zelf zijn zaak bepleit. De curator heeft daarbij pleitaantekeningen in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 19 januari 2005 onder 1 tot en met 19 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4 Beoordeling van het hoger beroep - inleiding

4.1 Bij de uitleg van de door de curator in eerste aanleg gedane vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, gaat het hof uit van de rechtsoverwegingen 20 tot en met 29 van het bestreden tussenvonnis. Daarin heeft de eerste rechter de vordering weergegeven en geanalyseerd en er zijn in hoger beroep geen grieven tegen gericht.

4.2 Dan strekt de primaire vordering in de eerste plaats tot verklaring voor recht dat het bestuur van Mens|Data B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De taakvervulling was volgens de curator kennelijk onbehoorlijk op een viertal onderdelen:

a. de verschoven uren;

b. het adressenbestand;

c. de IAS-verbinding;

d. de voor andere vennootschappen gegeven cursussen van [appellant sub 2].

Op deze vier punten impliceren de tekortkomingen van het bestuur mede een tekortkoming in de vervulling van de door artikel 2:10 BW opgelegde administratieplicht waardoor ze vermoed worden een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

4.3 Voorts vordert de curator primair een veroordeling tot betaling van de schulden in het faillissement van Mens|Data B.V. voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze veroordeling wordt gevorderd tegen Mens|Data Holding als bestuurder van Mens|Data B.V. wegens het door haar kennelijk onbehoorlijk gevoerde bestuur en op de voet van artikel 2:11 BW ook tegen [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als bestuurders van Mens|Data Holding. Tenslotte vordert de curator primair een kostenveroordeling.

4.4 De subsidiaire vordering is gegrond op de stelling dat de curator met recht en effect een drietal transacties als paulianeus vernietigd heeft, te weten:

I. de overeenkomst van 5 juli 2001 waarbij Mens|Data B.V. inventaris en computers aan Mens|Data Holding verkocht;

II. de betaling op 11 juli 2001 door Mens|Data B.V. aan Mens|Data Holding van een bedrag van ƒ 13.828 (€ 6.274,87) uit hoofde van rekening-courant;

III. de betaling op 10 augustus 2001 door Mens|Data B.V. aan Mens|Data Holding van een bedrag van ƒ 40.861,04 (€ 18.541,93) wegens managementvergoeding aan [appellant sub 2] en [appellant sub 3] over de maanden juni en juli 2001.

Uit dien hoofde vordert de curator subsidiair de veroordeling van Mens|Data Holding, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] tot betaling van voornoemde bedragen van € 6.274,87 en € 18.541,93.

4.5 Voorts maakt de inleidende dagvaarding op bladzijde 34 melding van nog een subsidiaire vordering, te behandelen indien de primaire vordering niet integraal toegewezen wordt, gericht tegen [appellant sub 4] en kennelijk gebaseerd op het onrechtmatig karakter van de rol die deze gespeeld heeft in de kwestie van de “verschoven uren”. Deze vordering wordt echter slechts in het lichaam van de dagvaarding aangekondigd maar wordt vervolgens nergens concreet geformuleerd en uiteindelijk niet ingesteld.

4.6 Wel vordert de curator subsidiair veroordeling van Mens|Data Holding, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] tot vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten en een proceskostenveroordeling.

4.7 Ten aanzien van de primaire vordering heeft de rechtbank het in rechtsoverweging ?4.2 onder ?b (adressenbestand) genoemde verwijt zelfstandige betekenis ontzegd en het aangemerkt als te behoren tot het onder ?a genoemde verwijt (verschoven uren). Voorts heeft de rechtbank de verwijten alle verworpen en de primaire vordering afgewezen.

4.8 Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank de vernietigde transacties als paulianeus aangemerkt, daarbij de in rechtsoverweging ?4.4 onder ?I en ?III genoemde transacties tezamen nemend. Zulks heeft de rechtbank geleid tot toewijzing van bedragen van € 20.967, als zijnde de koopsom voor in-ventaris en computers, en € 6.274,87, als zijnde de betaling van 11 juli 2001.

4.9 De door Mens|Data Holding c.s. aangevoerde grieven I tot en met IV in het principaal hoger beroep richten zich tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering, terwijl ook de in het incidenteel hoger beroep door de curator aangevoerde grief I daarop betrekking heeft. Daarop zal het hof hierna in paragraaf ?7 ingaan. Eerst zal het echter de overige incidentele grieven, genummerd II tot en met XII, betrekking hebbende op de afwijzing van de primaire vordering, bespreken. Verwijt ?c (IAS-verbinding) komt daarbij niet aan de orde nu geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank daaromtrent. Verwijt ?a (verschoven uren, waaronder volgens de rechtbank, in hoger beroep niet bestreden, ook het onder b genoemde verwijt inzake het adressenbestand is begrepen) wordt aan de orde gesteld in de incidentele grieven II, III, IV, VII, VIII, IX, X en XI en zal besproken worden in paragraaf ?5. De grieven V, VI en XII gaan over verwijt ?d (cursussen van [appellant sub 2]) en zullen besproken worden in paragraaf ?6. In paragraaf ?8 zullen de gevolgen van de beoordeling van de grieven voor de te nemen eindbeslissing worden besproken en daarbij zal dan voor zover nodig ook grief V betreffende door de eerste rechter gegeven kostenbeslissing aan de orde kunnen komen.

5 Verschoven uren

5.1 Het verwijt van de verschoven uren komt daarop neer dat medewerkers van Mens|Data B.V. werkzaamheden verricht hebben ten behoeve van andere vennootschappen en dat zulks niet of onvoldoende werd gefactureerd, wat de curator Mens|Data Holding als kennelijk onbehoorlijk bestuur aanrekent. Hij stelt voorts dat deze werkzaamheden niet of onvoldoende werden geadministreerd waardoor de in artikel 2:10 BW neergelegde administratieplicht werd geschonden. De werkzaamheden in kwestie bestonden voor een belangrijk deel, maar niet uitsluitend, in de bewerking van cursusmateriaal. Daarnaast kwalificeert de curator op enkele punten ook de kwestie van de cursussen die [appellant sub 2] voor andere vennootschappen gaf als een kwestie van verschoven uren, maar het hof zal die cursussen in dit verband buiten beschouwing laten omdat zij in paragraaf ?6 afzonderlijk aan de orde komen.

5.2 Bij pleidooi heeft de curator uiteengezet dat Mens|Data B.V., behalve dat zij cursussen gaf, verschillende werkzaamheden verrichtte:

a. het vertalen of laten vertalen van boeken voor uitgevers of voor [appellant sub 4];

b. de vormgeving en het illustreren van boeken;

c. het bewerken van een boek tot lesmateriaal;

en dat zijn bezwaren zich richten tegen de laatste categorie, het bewerken van een boek tot lesmateriaal. Het ging daarbij om boeken ten aanzien waarvan [appellant sub 4] een gebruiksrecht had voor exploitatie als cursusmateriaal dat zij vervolgens tegen vergoeding voor bepaalde tijd (steeds voor een jaar) doorlicentieerde aan Mens|Data B.V.

5.3 Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 32 van het bestreden tussenvonnis. De toelichting op de grief onderschrijft deze overweging echter uitdrukkelijk en in haar geheel. De curator wil er alleen bij opmerken dat het in de overweging voorkomende bedrag van € 84.181,09 slechts betrekking heeft op de periode van 3 december 1999 tot datum faillissement, een gegeven dat aan de redenering of de beslissing van de rechtbank in geen enkel opzicht toe- of afdoet. De grief kan aldus geen effect sorteren.

5.4 Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 34 van het bestreden tussenvonnis en bestrijdt dat [appellant sub 4] een voordeel zou kunnen toekomen van onder meer voor cursusmateriaal in gebruik te geven rechten. De curator voert daartegen aan dat [appellant sub 4] op grond van de overeenkomst van 28 maart 1997 (waarmee kennelijk bedoeld is die van 14 maart 1997 zoals vermeld in rechtsoverwegingen 5 en 6 van het bestreden tussenvonnis) alleen marktconforme, zakelijke vergoedingen in rekening mocht brengen. Het hof gaat er veronderstellenderwijze van uit dat dat inderdaad uit die overeenkomst volgt, maar dan moet de grief niettemin falen, nu de curator daaruit afleidt dat het maken van winst door [appellant sub 4] daarbij niet is toegestaan zonder dat hij aangeeft waarop hij deze, naar het oordeel van het hof geenszins vanzelfsprekende, gevolgtrekking baseert.

5.5 In dit verband wil het hof opmerken dat wel in te zien valt dat de onderhavige zakenrelatie bepaalde risico’s met zich bracht. De wederpartij van Mens|Data B.V. was immers een vennootschap onder firma tussen de personen die als middellijk bestuurders Mens|Data B.V. vertegenwoordigden en het gevaar van belangenverstrengeling lag op de loer. Het enkele bestaan van dat gevaar is echter onvoldoende voor de conclusie dat het zich ook verwezenlijkt heeft. Dat Mens|Data B.V. met [appellant sub 4] zaken deed zonder een bijzondere beveiliging tegen dat gevaar te organiseren, kan ook niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. De directeur van de andere aandeelhouder, ACSI Holding, die bij de pleidooien tegenwoordig was, heeft daar doen weten dat ACSI Holding zich er zeer wel van bewust was dat [appellant sub 4] een vennootschap onder firma van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] was en (uiteraard) ook dat er zaken gedaan werden met [appellant sub 4]. Dat de daarbij namens [appellant sub 4] optredende personen in deze mede de zakelijke belangen van [appellant sub 4] behartigden, is op zichzelf niet onoorbaar. Dat zij daarbij ten voordele van [appellant sub 4] en ten koste van Mens|Data B.V. de grenzen van een aanvaardbaar zakelijk eigenbelang hebben overschreden, volgt niet uit de door de curator in dit kader aangedragen feiten.

5.6 Grief IV richt zich tegen de rechtsoverwegingen 35 en 36 van het bestreden tussenvonnis, grief VIII tegen de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4. Blijkens de op deze grieven gegeven toelichting acht de curator zich door deze overwegingen bezwaard omdat hij in de inleidende processtukken reeds voldoende gesteld had om aan te tonen dat medewerkers van Mens Data B.V. gewerkt hebben voor andere vennootschappen c.q. dat de inspanningen van die medewerkers ten goede gekomen zijn aan andere vennootschappen en omdat hij zich niet in staat acht meer gegevens te verstrekken.

5.7 Het hof is echter van oordeel dat, al zou uit de inleidende stukken voldoende duidelijk worden dat inspanningen van medewerkers van Mens|Data B.V. ten goede gekomen zijn aan andere vennootschappen, de rechtbank om een aantal redenen terecht behoefte heeft gevoeld aan nadere informatie die, als strekkende ter toelichting op en motivering van het door de curator gestelde, niet anders dan aan hem gevraagd kon worden. Om te beginnen heeft de curator zich mede beroepen op artikel 2:10 BW en betoogd dat de daarin gegeven administratieplicht niet is nagekomen. Maar als de bestuurder van Mens|Data B.V. ten onrechte geen betaling zou hebben bedongen voor werkzaamheden ten behoeve van derden, levert dat op zichzelf nog geen schending van de administratieplicht op. Het feit dat geen betaling bedongen is, zou immers betekenen of op zijn minst kunnen betekenen dat de derde ook geen betaling verschuldigd is en dat er – mogelijk ten onrechte – geen sprake is van rechten of verplichtingen die uit de administratie moeten blijken. Maar bovendien hoeft het feit dat werkzaamheden van Mens|Data B.V. die aan derden ten goede zijn gekomen, niet aan die derden zijn gefactureerd, niet op een tekortkoming van het bestuur te wijzen. Ook in het zakelijk verkeer is het niet ongebruikelijk en vaak zelfs verstandig om niet alles te gelde te maken wat te gelde gemaakt kan worden en om binnen zekere grenzen ook tussen zakenrelaties een sfeer van een zekere welwillendheid te handhaven die niet noodzakelijkerwijs steeds in facturen hoeft te worden omgezet.

5.8 Natuurlijk schept ook hier het aanwezige gevaar van belangenverstrengeling de vrees dat de grenzen van redelijke welwillendheid en/of een over en weer profijtelijke samenwerking te buiten zijn gegaan, maar juist omdat hier de grens tussen een redelijke welwillendheid en een ongerechtvaardigd verwaarlozen van het eigenbelang zo vloeiend en betwistbaar is en omdat de curator er zo weinig blijk van gaf te beseffen dat er een grens is, heeft de rechtbank terecht meer informatie verlangd. Uit de tot dan toe (en ook de nadien) gestelde feiten was en is immers niet af te leiden dat die grens in casu is overschreden. Ook de grieven IV en VIII falen daarom.

5.9 Grief VII richt zich tegen rechtsoverweging 2.1 van het bestreden eindvonnis. Daarin zet de rechtbank uiteen dat niet elk bestuurlijk falen noodzakelijkerwijs onbehoorlijk bestuur oplevert als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW oplevert. Daar stelt de curator tegenover dat het in het onderhavige geval gaat om de niet-nakoming van de administratieplicht en dat zulks ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW in elk geval wel onbehoorlijk bestuur oplevert. Deze grief moet falen omdat de curator miskent wat hiervoor in rechtsoverweging 5.7 is overwogen: als voor de vennootschap geen betaling bedongen of anderszins aanspraken verworven worden waar dat wel had moeten gebeuren, ontstaat – hoezeer mogelijk ook ten onrechte – voor de vennootschap geen aanspraak die uit de administratie zou moeten blijken. Ware het anders, dan zou bestuurlijk falen nauwelijks voorstelbaar zijn zonder schending van de administratieplicht en dat strookt niet met het systeem van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW.

5.10 Grief IX richt zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het bestreden eindvonnis. Blijkens de toelichting meent de curator voldoende gesteld te hebben en door “bovenstaande verklaring” (wat het hof begrijpt als “door de in rechtsoverweging 2.5 genoemde verklaringen”) voldoende aangetoond te hebben dat er wel degelijk werkzaamheden voor andere vennootschappen verricht zijn, werkzaamheden die niet betaald zijn. Dat echter acht het hof op de hiervoor in rechtsoverweging ?5.7 gegeven gronden op zichzelf niet doorslaggevend. De rechtbank heeft zich terecht dan ook niet de vraag gesteld of er zonder betaling werkzaamheden voor andere vennootschappen verricht zijn, maar of “er sprake was van verschoven uren”. Daarmee bedoelt de rechtbank kennelijk de vraag of er in zodanige mate en op zodanige wijze onbetaald voor andere vennootschappen gewerkt is dat dat Mens|Data Holding als onbehoorlijk bestuur kan worden aangerekend. Met het door de rechtbank op die vraag gegeven antwoord verenigt het hof zich op de door de rechtbank gegeven gronden. De grief faalt.

5.11 Grief X richt zich tegen rechtsoverweging 2.6 van het bestreden eindvonnis. Zij is niet inhoudelijk toegelicht. De grief faalt omdat het hof de bestreden overweging juist acht. In dat verband merkt het hof nog op dat de curator ook in hoger beroep niet heeft gereageerd op de stelling dat het bijhouden van de nieuwssite een eigen activiteit van Mens|Data B.V. was, zodat in die context al helemaal niet van verschoven kan worden gesproken.

5.12 Grief XI richt zich tegen rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis. De toelichting erop bestaat uitsluitend in een verwijzing naar “het gestelde in de toelichting onder grief I en onder hetgeen verder in deze memorie gesteld is”. In de toelichting onder grief I (onverschillig of daarmee nu grief I in het principaal hoger beroep of grief I in het incidenteel hoger beroep is bedoeld) kan het hof echter niets vinden dat met deze rechtsoverweging of met de daartegen gerichte grief in duidelijk verband kan worden gebracht. Het hof is voorts van oordeel dat een grief aan een verwijzing naar “hetgeen verder in deze memorie gesteld is” geen waarneembare zelfstandige betekenis kan ontlenen.

6 Cursussen [appellant sub 2] voor andere vennootschappen

6.1 Grief V richt zich tegen de rechtsoverwegingen 39 en 40 van het bestreden tussenvonnis en klaagt erover dat deze onderling tegenstrijdig zijn. Het hof kan deze rechtsoverwegingen niet anders lezen dan dat deze klacht juist is. Rechtsoverweging 39 lijkt in te houden dat Mens|Data Holding, als [appellant sub 2] ook andere werkzaamheden verrichtte dan die voor Mens|Data B.V., zowel tegenover ACSI Holding als tegenover Mens|Data B.V. tekortschoot door [appellant sub 2] niet fulltime beschikbaar te stellen. Nu in het geheel niet bestreden was (of is) dat [appellant sub 2] ook voor Mountain View Europe cursussen verzorgde, lijkt daarmee het pleit beslecht. Kennelijk is dat echter niet wat de rechtbank bedoelde en dat blijkt uit de met het voorgaande dan inderdaad strijdig voorkomende rechtsoverweging 40 waarin van de curator nadere gegevens werden verlangd.

6.2 Het hof kan zich niet verenigen met rechtsoverweging 39. Die overweging lijkt ervan uit te gaan dat, als [appellant sub 2] fulltime beschikbaar moet zijn voor Mens|Data B.V., zij dus niets anders kan doen. Dat is niet zo: “fulltime” beschikbaar zijn is iets anders dan “permanent” beschikbaar zijn. Onder “fulltime” pleegt verstaan te worden “gedurende de volledige werktijd” en wanneer het niet om een werktijd- maar een taak-georiënteerde functie gaat (zoals bij bestuurders van vennootschappen doorgaans het geval is) begrijpt het hof “fulltime” als “voldoende tijd voor het verrichten van de opgedragen taak die dan zodanig ingevuld mag worden dat daarvoor een tijdsbeslag nodig is in de orde van grootte van wat gewoonlijk als een volledige werktijd wordt gezien”. En dat betekent naar hedendaagse opvattingen de orde van grootte van 38 uur per week en 46 à 48 weken per jaar. En dan is het enkele feit dat [appellant sub 2] nevenwerkzaamheden verrichtte nog niet beslissend voor de vraag of hier van een tekortkoming sprake was. In dat verband is nog van belang dat niet gesteld of gebleken is dat op enig moment nadere afspraken zijn gemaakt omtrent de precieze invulling van de door [appellant sub 2] te verrichten werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd. Terecht heeft de rechtbank dan ook nadere informatie gevraagd. Daar doet niet aan af dat de door [appellant sub 2] elders gegeven cursussen voor Mens|Data B.V. concurrerend waren (wat Mens|Data Holding c.s. overigens bestrijden). [appellant sub 2] had geen concurrentiebeding en, hoewel haar vrijheid om nevenwerkzaamheden te verrichten natuurlijk door redelijkheid en billijkheid beperkt was, is het enkele feit dat zij concurrerend werkzaam is, op zichzelf niet voldoende om van een tekortkoming te spreken. In dat verband heeft de curator bovendien erkend dat Mens|Data B.V. voor 25% meedeelde in de opbrengst van de door [appellant sub 2] gegeven cursussen, zodat het geven van die cursussen niet slechts ten koste ging van Mens|Data B.V., maar haar ook baatte. Terzijde merkt het hof nog op dat de in dit verband gestelde tekortkoming bezwaarlijk als kennelijk onbehoorlijk bestuur van Mens|Data B.V. beschouwd zou kunnen worden, nu het haar te maken verwijt juist zou zijn dat zij die werkzaamheden buiten haar taak voor Mens|Data B.V. om verrichtte. Grief V faalt op grond van dit een en ander.

6.3 Grief VI richt zich tegen rechtsoverweging 40 van het bestreden tussenvonnis. Na in grief V – terecht – geklaagd te hebben over de tegenstrijdigheid tussen de rechtsoverwegingen 39 en 40, gaat de curator in grief VI uit van de juistheid van rechtsoverweging 39 en valt hij rechtsoverweging 40 aan. Zoals uit het vooroverwogene blijkt, acht het hof rechtsoverweging 39 en de daaraan door de curator verbonden stelling dat [appellant sub 2] nimmer enige werkzaamheden voor derden mocht verrichten, echter niet juist. Daarmee faalt ook deze grief. De door de curator omtrent deze werkzaamheden betrokken stellingen rechtvaardigen niet de conclusie dat [appellant sub 2] – door werkzaamheden te verrichten en/of deze niet te administreren – jegens Mens|Data B.V. tekortgeschoten is.

6.4 Op grond van het in paragraaf 5 en 6 overwogene luidt de conclusie dan ook dat de besproken verwijten noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang en in samenhang met de overigens door de curator geformuleerde verwijten aan het adres van Mens|Data Holding c.s., de primaire vorderingen kunnen dragen. Het hof onderschrijft dus het oordeel van de rechtbank dat die vorderingen moeten worden afgewezen.

7 Subsidiaire vordering

7.1 Grief I in het principaal hoger beroep richt zich tegen rechtsoverweging 45 van het bestreden tussenvonnis, grief III tegen rechtsoverweging 3.1 van het bestreden eindvonnis. Blijkens de op deze grieven gegeven toelichting keren Mens|Data Holding c.s. zich hiermee tegen de beslissing dat de overeenkomst van 5 juli 2001 en de betaling van 10 augustus 2001 als geheel genomen nietig zijn en tegen de toewijzing van een door de curator niet gevorderd bedrag van € 20.967. Dat laatste wordt door de curator ondersteund met grief I in het incidenteel hoger beroep, waarin hij aanvoert niet de koopprijs volgens de overeenkomst van 5 juli 2001 (€ 20.967,05) te hebben gevorderd, maar terugbetaling van het op 10 augustus 2001 aan Mens|Data Holding betaalde bedrag (€ 18.541).

7.2 Op 5 juli 2001 heeft Mens|Data Holding van Mens|Data B.V. inventarisgoederen en computers gekocht voor ƒ 46.205,32 (€ 20.967,06). De totale koopprijs is op 10 juli 2001 door Mens|Data B.V. gefactureerd en op 11 juli 2001 door Mens|Data Holding betaald. Tezelfdertijd werd door Mens|Data B.V. aan Mens|Data Holding op grond van onderdeel 2.4 van de overeenkomst een betaling gedaan van ƒ 13.828 (€ 6.274,87) teneinde de rekening-courantsaldi van de beide aandeelhouders gelijk te trekken. De goederen bleven ter beschikking van Mens|Data B.V. en bleven door haar in haar normale bedrijfsuitoefening gebruikt worden.

7.3 Het bedrijf van Mens|Data B.V. is vervolgens voortgezet, de lopende uitgaven werden gedaan, de regelmatige, gewone bedrijfsschulden werden betaald. Op 10 augustus 2001 werd aan Mens|Data Holding de normale managementvergoedingen over de maanden juni en juli 2001 ad ƒ 40.861,04 (€ 18.541,93) voldaan.

7.4 Het zou misschien voor de hand liggen de betaling door Mens|Data B.V. van ƒ 13.828 (€ 6.274,87) op 11 juli 2001 in samenhang te beschouwen met de recente koopovereenkomst nu deze betaling plaatsvond op dezelfde dag waarop de koopsom door Mens|Data Holding werd voldaan en ze ook in de koopovereenkomst al werd voorzien. Dat heeft de rechtbank echter niet gedaan en daartegen is in hoger beroep ook geen grief gericht. Het hof ziet geen grond om de betaling van 10 augustus 2001 wel in samenhang met de koopovereenkomst te beoordelen: zij werd een maand later gedaan en in die maand werden meer bedrijfsschulden betaald en er is evenmin reden de betaling van 10 augustus 2001 specifiek toe te schrijven aan de door de koopovereenkomst verkregen liquiditeit als daarvoor reden is ten aanzien van andere in die periode gedane bedrijfsuitgaven. Het hof is daarom van oordeel dat ten aanzien van de overeenkomst van 5 juli 2001 en de betaling van 10 augustus 2001 afzonderlijk beoordeeld moet worden of de curator ze terecht en met effect vernietigd heeft.

7.5 Ten aanzien van de overeenkomst van 5 juli 2001 moet die vraag grotendeels ontkennend beantwoord worden. Mens|Data Holding c.s. stellen dat de overeengekomen koopprijs redelijk en marktconform was en dat is niet gemotiveerd weersproken, integendeel heeft de curator in zijn eerste faillissementsver-slag van 18 oktober 2001 gerapporteerd dat een door hem ingewonnen globale taxatie het bevestigde. Mens|Data B.V. werd daarom in haar vermogen niet geschaad. De gekochte goederen bleven ter beschikking van Mens|Data B.V. en bleven door haar gebruikt worden en zij werd dus ook in haar bedrijfsuitoefening niet geschaad. Eerst op 18 augustus 2001 heeft Mens|Data Holding de gekochte goederen tot zich genomen, maar niet is gesteld of gebleken dat Mens|Data B.V. er toen nog enig belang bij had de goederen te blijven kunnen gebruiken. Niet valt dan ook in te zien in dat en hoe de koopovereenkomst benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad. Daarbij moet echter een uitzondering gemaakt worden voor punt 2.4 van de overeenkomst waarover hierna geoordeeld zal worden.

7.6 De betaling van 10 augustus 2001, op zichzelf beschouwd, kan evenmin als vernietigbaar worden aangemerkt. De betaling was verschuldigd en opeisbaar, het faillissement was nog niet aangevraagd, overleg tussen partijen was er uiteraard wel in die zin dat het besloten lag in de feitelijke situatie dat de schuldeiser dezelfde was als de bestuurder van de schuldenaar, maar niet kan worden aangenomen dat dat overleg ten doel had Mens|Data Holding door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het ging immers om een normale regelmatig terugkerende bedrijfsschuld en niet weersproken is dat tot op dat ogenblik dergelijke schulden allemaal normaal werden betaald. De betaling van 10 augustus 2001 strekte er dus helemaal niet toe Mens|Data Holding boven andere schuldeisers te begunstigen maar hooguit om te voorkomen dat zij bij andere schuldeisers werd achtergesteld.

7.7 De grieven I en III in het principaal hoger beroep slagen dus en grief I in het incidenteel hoger beroep faalt.

7.8 Grief II in het principaal hoger beroep richt zich tegen rechtsoverweging 46 van het bestreden tussenvonnis. Blijkens de toelichting beoogt deze grief in de eerste plaats te betogen dat de curator het recht verwerkt heeft zich op de Pauliana te beroepen en in de tweede plaats te bestrijden dat de betaling van 11 juli 2001 een onverplichte rechtshandeling was.

7.9 Ten betoge dat de curator zijn recht verwerkt zou hebben beroepen Mens|Data Holding c.s. zich op de in het eerste faillissementsverslag van 18 okto-ber 2001 voorkomende passage “ik zal ….. geen pauliana inroepen”. Bij kennisneming van het origineel blijkt de tekst echter te luiden :

Ik heb, met uw toestemming, de inventaris globaal laten taxeren. De taxateur, de heer [A.] te Groningen, heeft meegedeeld dat de waarde reëel lijkt. Ik zal, omdat de inventaris beneden de waarde verkocht zou zijn, geen pauliana inroepen.

Aan deze tekst kan de door Mens|Data Holding c.s. getrokken conclusie niet worden verbonden. En, aangezien aan het enkele tijdsverloop ook niet de consequentie van rechtsverwerking verbonden kan worden en de curator in deze context geen andere feiten heeft aangedragen, faalt het beroep daarop.

7.10 Dat de betaling van 10 augustus 2001 geen onverplichte rechtshandeling zou zijn, baseren Mens|Data Holding c.s. daarop dat de koopovereenkomst van 5 juli 2001 er onder 2.4 reeds in voorzag dat uit de koopprijs de rekening-courantsaldi van de beide aandeelhouders door een deelbetaling aan Mens|Data Holding zouden worden gelijkgetrokken. Daarbij wordt echter miskend dat die overeenkomst op zichzelf een onverplichte handeling was, die binnen een termijn van een jaar voor de faillietverklaring is verricht door Mens|Data B.V. met een rechtspersoon die haar bestuurder was en dat de curator de nietigheid ervan heeft ingeroepen. Dat beroep is hiervoor in rechtsoverweging ?7.5 weliswaar ondeugdelijk bevonden, maar op gronden die aan vernietiging van het (uit de overeenkomst zeer wel los te maken) onderdeel 2.4 niet in de weg staan. Daarnaast hebben Mens|Data Holding c.s. betoogd dat zij in het verleden verschillende malen op deze terugbetaling hebben aangedrongen. Zonder nadere onderbouwing van die stelling (bijvoorbeeld wanneer en op welke grond dit aandringen plaatsvond), kan ook die stelling niet leiden tot de conclusie dat het hier gaat om een verplichte rechtshandeling. Het daartoe strekkende betoog van Mens|Data Holding c.s. moet dus worden verworpen. Gevolg daarvan is dat de betaling van 11 juli 2001 door Mens|Data B.V. aan Mens|Data Holding door de curator terecht is vernietigd. Grief II dient te worden verworpen.

7.11 Grief IV in het incidenteel hoger beroep herhaalt slechts wat in de voorafgaande grieven is aangevoerd en mist zelfstandige betekenis.

8 Slotsom

8.1 Nu de grieven I en III in het principaal hoger beroep slagen, dienen de bestreden vonnissen te worden vernietigd. De vordering van de curator dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 6.274,87 en moet voor het overige afgewezen worden.

8.2 Grief V in het principaal hoger beroep betoogt dat de eerste rechter de kosten ten onrechte de kosten heeft gecompenseerd en dat de curator in de kosten verwezen moet worden. Dat acht het hof, nu in hoger beroep een nog kleiner deel van de vordering toewijsbaar blijkt dan in eerste aanleg, juist. Voorts zal het hof de curator veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep, nu de curator daarin – in overwegende mate – in het ongelijk is gesteld. Gelet op de inzet van het incidenteel beroep (toewijzing van de primaire vordering) zal het hof de daaruit voortvloeiende kostenveroordeling begroten met inachtneming van de uit de stukken blijkende globale omvang van die primaire vordering.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005 en 20 juli 2005 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Mens|Data Holding, [appellant sub 2] en [appellant sub 3], hoofdelijk en met dien verstande dat indien en voor zover de ene betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, om aan de curator € 6.274,87 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 10 augustus 2001 tot de dag van betaling;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mens|Data Holding c.s. begroot:

? wat betreft de eerste aanleg op € 1.447,50 voor salaris van de procureur en op € 770 voor griffierecht;

? wat betreft het principaal hoger beroep op € 3.474 voor salaris van de procureur, € 71,93 voor exploitkosten en € 291 voor griffierecht;

? wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 9.789 voor salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van den Brink en Van Rossum en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2007.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.