Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2006:AZ5966

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
24-10-2006
Datum publicatie
11-01-2007
Zaaknummer
2005/1208
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het hof leidt uit een en ander af dat uit de stukken waarop Oudehuys zich beroept niet kan worden afgeleid dat de gemeente in de fase tot en met de mededeling van het besluit van B&W aan NSAW met uitponding heeft willen instemmen of van een dergelijke wil naar NSAW toe enig vertrouwen heeft gewekt. Het hof leest ook in de andere stukken – zoals de brief van NSAW aan de gemeente van 6 december 2002, productie 23 bij conclusie van antwoord, of de stukken ter voorbereiding van het besluit van B&W, productie 24 bij die conclusie – geen enkele aanwijzing daarvoor. Het hof leest in de stellingen van Oudehuys niet een voldoende onderbouwd beroep op andere feiten en omstandigheden – zoals concrete mededelingen bij besprekingen – waaruit een dergelijk vertrouwen kon worden geput. Een enkele verwijzing naar “contacten” tussen de betrokken ambtenaren en NSAW (inleidende dagvaarding, nr. 55) of de enkele stelling dat het onderwerp “aan de orde is geweest” (memorie van antwoord, nr. 20) volstaat daartoe niet. Aangezien NSAW wist dat de gemeente niet op de voorlichtingsbijeenkomst was verschenen, kan zij evenmin vertrouwen hebben geput uit de discussie op die bijeenkomst, wat er verder zij van hetgeen zij aanvoert in haar conclusie van repliek, nr. 15.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

24 oktober 2006

tweede civiele kamer

rolnummer 2005/1208

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

De gemeente Arnhem,

zetelende te Arnhem,

2. [appellant sub 2],

in haar hoedanigheid van burgemeester van de gemeente Arnhem,

wonende te Arnhem,

appellanten,

procureur: mr. L. Paulus,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oudehuys Investments I B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oudehuys Holding B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

geïntimeerden,

procureur: mr. J.M. Bosnak.

1 De procedure in eerste aanleg

De rechtbank te Arnhem heeft op 19 oktober 2005 een vonnis gewezen tussen appellanten (verder gezamenlijk aan te duiden als de gemeente) als gedaagden en geïntimeerden (verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Oudehuys) als eisers. Van het vonnis is een afschrift aan dit arrest gehecht. Naar dat vonnis wordt verwezen voor de in eerste aanleg genomen beslissingen en de gronden daarvoor.

2 De procedure in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 22 november 2005 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis met dagvaarding van Oudehuys voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijftien grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

het vonnis zal vernietigen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, opnieuw recht doende, Oudehuys alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van Oudehuys alsnog zal afwijzen met bepaling dat het te wijzen arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot “terugwijziging” van de erfpachtvoorwaarden die op basis van het rechtbankvonnis zijn gewijzigd (inclusief de akte met nummer 30013125);

Subsidiair:

het vonnis zal vernietigen en, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, opnieuw recht doende, Oudehuys alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van Oudehuys alsnog zal afwijzen en Oudehuys zal veroordelen tot (medewerking aan de) “terugwijziging” van de erfpachtvoorwaarden die op basis van het rechtbankvonnis zijn gewijzigd (inclusief de (concept-)akte met nummer 40013125),

a. en te bepalen dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van een toestemmende wilsverklaring van Oudehuys bij een “terugwijziging” van de erfpachtvoorwaarden middels een in wettige vorm opgemaakte notariële akte, althans

b. op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag dat Oudehuys, binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, niet aan deze veroordeling voldoet.

Primair en subsidiair:

Met veroordeling van Oudehuys in de kosten van beide instanties.

2.3 Oudehuys heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, heeft twee nieuwe producties in het geding gebracht en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bevestigen, waar nodig onder aanvulling van gronden, met toewijzing van de door Oudehuys in eerste aanleg aan haar vordering (zoals door de rechtbank geherformuleerd onder r.o. 5.2) verbonden vordering tot betaling van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gebeurtenis dat de gemeente niet aan de onder 5.2 van het vonnis van de rechtbank geformuleerde rechtsplicht voldoet en onder aanvulling van rechtsoverweging 5.2 van het dictum van het vonnis van de rechtbank met de tekst “, alsmede met nummer 40013125”, kosten rechtens.

2.4 Ter zitting van het hof van 22 augustus 2006 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, en Oudehuys door mr. J.H.B. Crucq, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft mr. Crucq verklaard het verzoek van Oudehuys tot het alsnog opleggen van een dwangsom in te trekken.

2.5 Hierna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het

wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 – 2.15 een vaststelling van feiten gegeven. Nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het geschil in hoger beroep betreft, zeer beknopt weergegeven, de volgende kwestie. De Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen (hierna te noemen: NSAW), hield zich bezig met de realisatie en het beheer van sociale woningen in onder andere de gemeente Arnhem. Van die woningen zijn 144 gebouwd op door de gemeente aan NSAW in erfpacht uitgegeven grond. De erfpachtcanon is door NSAW voor eeuwig afgekocht. In de erfpachtvoorwaarden staat onder meer bepaald dat de grond uitsluitend mag worden gebruikt voor het bouwen en hebben van non-profit-premie huurwoningen. De op de grond gebouwde woningen zijn gerealiseerd met van kredietverschaffers geleend geld, waarbij de gemeente garant stond voor de aflossing tegen recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak. In 2002/2003 is een herstructurering van de financiën van NSAW doorgevoerd. De gemeente is gevraagd hieraan haar medewerking te verlenen. Bij collegebesluit is die medewerking toegezegd. Vervolgens heeft de instrumenterende notaris aan de gemeente verzocht een “verklaring/volmacht” te ondertekenen, hetgeen door [appellant sub 2] als vertegenwoordiger van de gemeente is gedaan. Oudehuys Investments I B.V. heeft nadien de 144 woningen op in erfpacht uitgegeven grond verkregen. Vervolgens heeft Oudehuys enkele appartementen op in erfpachtrecht uitgegeven grond verkocht aan derden en heeft zij de gemeente verzocht haar medewerking te verlenen aan wijziging van de erfpachtvoorwaarden, onder meer teneinde uitponding en levering van de verkochte woningen mogelijk te maken. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld hiertoe niet gehouden te zijn en wil alleen tegen vergoeding meewerken. Oudehuys acht de gemeente wel tot medewerking (zonder vergoeding) gehouden en voert subsidiair aan dat [appellant sub 2] in de “verklaring/volmacht” onbevoegd namens de gemeente uitponding heeft toegestaan en in verband met art. 3:70 BW gehouden is tot vergoeding van schade.

4.2 NSAW heeft de gemeente het in rov. 2.7 en 2.8 van het rechtbankvonnis bedoelde informatiemateriaal (productie 1 bij eis) toegezonden. Het hof is van oordeel dat hieruit niet (voldoende duidelijk) blijkt dat uitponding van de herfinancieringoperatie deel zou uitmaken. Hiertoe is het volgende redengevend. In de eerste plaats wordt in de aanbiedingsbrief, waarin de plannen worden uiteengezet en wordt aangegeven wat van de gemeente wordt verlangd, geen melding gemaakt van (van de gemeenten verlangde medewerking bij) uitponding. In de tweede plaats komt die uitponding ook in de bijlagen bij de brief niet nadrukkelijk aan de orde. De enige plaats waar uitponding wordt vermeld is bij de rubriek “vragen?” aan het slot, waar vraag 11, luidende “Zal de NSAW in de toekomst woningen uitponden?” wordt beantwoord met “Uit oogpunt van een financieel gezonde exploitatie zal de NSAW zowel investeren als desinvesteren. Uitponden zal zeker een van de instrumenten zijn om de financiële huishouding kloppend te houden; dit overigens geheel volgens overheidsbeleid.” Hieruit kan worden afgeleid dat NSAW voornemens was in de toekomst tot uitponding over te gaan, maar niet dat dit deel van de herfinancieringoperatie uitmaakte en evenmin dat hiertoe eventueel benodigde medewerking – laat staan onvoorwaardelijke medewerking – van de gemeenten werd gevraagd. Het hof tekent hierbij nog aan dat uit de stellingen van Oudehuys niet volgt dat voor uitponding steeds de medewerking van een gemeente – in de hier bedoelde zin – was vereist.

4.3 In de zojuist bedoelde aanbiedingsbrief van 14 november 2002 wordt concreet het volgende aan de gemeente gevraagd:

“(…) Teneinde het vorenstaande te realiseren verzoekt de NSAW uw college mee te werken aan de totstandkoming van de herfinanciering. Dit komt erop neer dat uw gemeente toestemming verleent/medewerking verleent aan de uitwerking van het vorenstaande, waartoe in ieder geval

behoort:

1. het verlenen van toestemming voor het doorhalen van de huidige hypotheekrechten;

2. het doen van afstand van de contragarantie van het Rijk;

3. acceptatie van de vervangende bankgarantie die voor de gemeenten meer zekerheid biedt dan de huidige zekerheden.

Graag ontvangen wij ten blijke van uw instemming en medewerking de bijgesloten kopie van deze brief zo spoedig mogelijk (…) voor akkoord getekend retour. (….)

Opgemerkt kan nog worden dat de hiervoor gevraagde medewerking en instemming berusten op collegebesluiten. (…)”

Uit deze passage volgt niet dat de gemeente medewerking werd gevraagd voor meer dan de herfinanciering. Ook uit de context kan dit niet worden afgeleid, nu de brief geheel in het teken staat van het vervallen van de ten behoeve van de gemeenten verstrekte contragarantie en de afstand van de hypotheekrechten tegen een bankgarantie. Het hof leidt hieruit af dat de gemeente niet behoefde te verwachten dat met de woorden “(..) waartoe in ieder geval behoort (..)” werd beoogd haar medewerking uit te breiden tot een los van de directe herfinanciering staande operatie als uitponding van woningen en dat NSAW er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de gemeente die passage in die zin zou opvatten.

4.4 Het collegebesluit van 17 december 2002 is aan NSAW meegedeeld bij de als productie 25 bij conclusie van dupliek overgelegde brief. In die brief staat onder meer vermeld:

“ (…) In deze brief (de onder 4.3 bedoelde brief van 14 november 2002, hof) geeft u tevens de oplossingsrichting aan die door u gekozen is om deze problemen op te lossen en een (mogelijk) faillissement van de NSAW te voorkomen. Het betreft een herfinancieringsoperatie waarbij gebruik gemaakt wordt van de afkoopsubsidie (..).

Aan alle betrokken gemeenten vraagt u om toestemming voor de uitwerking van herfinancieringsoperatie waartoe in ieder geval behoort:

1. het verlenen van toestemming voor het doorhalen van de huidige hypotheekrechten;

2. het doen van afstand van de contragarantie van het rijk;

3. acceptatie van de vervangende bankgarantie die voor de gemeente meer zekerheid biedt dan de huidige zekerheden.

Ten aanzien van de onderdelen 1 en 2 hebben wij besloten de gevraagde medewerking te verlenen onder de ontbindende voorwaarde dat de te verlenen bankgarantie de gemeente volledig vrijwaart van alle risico’s die zij loopt op de verstrekte gemeentegaranties.

Uitsluitsel op onderdeel 3 (de acceptatie van de vervangende bankgarantie) kunnen wij pas geven op het moment dat de bankgarantie schriftelijk bij ons bekend is en deze als afdoende wordt beoordeeld. (…)”

Het hof constateert in de eerste plaats dat de gemeente niet, zoals door NSAW gevraagd, een kopie van de onder 4.3 bedoelde brief voor akkoord getekend retour heeft gezonden, maar heeft geantwoord bij eigen brief. In deze brief wordt de vraagstelling herhaald (inclusief de woorden “waartoe in ieder geval behoort”), maar wordt alleen medewerking toegezegd tot de concreet genoemde actiepunten 1 t/m 3, deels ook onder voorwaarden. Het antwoord van de gemeente geeft dan ook te minder aanleiding tot de veronderstelling dat zij enig vertrouwen heeft gewekt (onvoorwaardelijk) te willen instemmen met iets wat niet nadrukkelijk in de briefwisseling is vermeld, zoals uitponding van woningen.

4.5 Het hof leidt uit een en ander af dat uit de stukken waarop Oudehuys zich beroept niet kan worden afgeleid dat de gemeente in de fase tot en met de mededeling van het besluit van B&W aan NSAW met uitponding heeft willen instemmen of van een dergelijke wil naar NSAW toe enig vertrouwen heeft gewekt. Het hof leest ook in de andere stukken – zoals de brief van NSAW aan de gemeente van 6 december 2002, productie 23 bij conclusie van antwoord, of de stukken ter voorbereiding van het besluit van B&W, productie 24 bij die conclusie – geen enkele aanwijzing daarvoor. Het hof leest in de stellingen van Oudehuys niet een voldoende onderbouwd beroep op andere feiten en omstandigheden – zoals concrete mededelingen bij besprekingen – waaruit een dergelijk vertrouwen kon worden geput. Een enkele verwijzing naar “contacten” tussen de betrokken ambtenaren en NSAW (inleidende dagvaarding, nr. 55) of de enkele stelling dat het onderwerp “aan de orde is geweest” (memorie van antwoord, nr. 20) volstaat daartoe niet. Aangezien NSAW wist dat de gemeente niet op de voorlichtingsbijeenkomst was verschenen, kan zij evenmin vertrouwen hebben geput uit de discussie op die bijeenkomst, wat er verder zij van hetgeen zij aanvoert in haar conclusie van repliek, nr. 15.

4.6 Uit het bovenstaande, in het bijzonder uit het feit dat het college van B&W geclausuleerd haar medewerking had toegezegd aan (alleen) drie concreet genoemde actiepunten uit de herfinancieringsoperatie, vloeit tevens voort dat NSAW moet hebben beseft (in het verlengde van hetgeen zij bovendien zelf had aangegeven in haar brief van 14 november 2002) of in ieder geval had moeten beseffen dat voor medewerking van de gemeente aan uitponding in de door NSAW voorgestane zin een nader collegebesluit was vereist. Voor zover Oudehuys in haar conclusie van repliek, nr. 31, betoogt dat uit de wet anders voortvloeit, miskent zij dat art. 160 lid 1 onder “e“ van de Gemeentewet (alleen) het college bevoegd maakt tot het nemen van besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Voor zover Oudehuys wil aanvoeren dat zij ervan mocht uitgaan dat de kwestie aan de burgemeester was gemandateerd heeft zij haar standpunt, gelet op haar eigen mededeling aan de gemeente dat collegebesluiten noodzakelijk waren, onvoldoende onderbouwd.

4.7 Oudehuys beroept zich op gerechtvaardigd vertrouwen dat [appellant sub 2] ter zake van de toestemming tot uitponding vertegenwoordigingsbevoegd was. Uit het bovenstaande vloeit voort dat zij er niet op heeft mogen vertrouwen dat [appellant sub 2] zelfstandig bevoegd was tot het nemen van besluiten die tot de bevoegdheid van het college moeten worden gerekend. Oudehuys geeft echter niet met zoveel woorden aan dat zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de stempel met handtekening berustte op een (nader) besluit van het college. Voor zover zij dit wel beoogt te stellen, overweegt het hof het volgende.

(a) In de als productie 3 bij conclusie van eis overgelegde brief van de notarissen van 6 januari 2003, waarvan moet worden aangenomen dat die namens NSAW is geschreven, wordt (onder meer) de uitponding gepresenteerd als een uitwerking van de door de gemeente reeds toegezegde medewerking aan de verwezenlijking van de herfinancieringsoperatie. Dit betekent dat de uitponding naar de gemeente toe is gepresenteerd als louter uitwerking van een reeds genomen besluit van het college. Dat een nader besluit van dat college zou zijn vereist wordt ook niet vermeld.

(b) De medewerking van de gemeente heeft de vorm van een stempel met handtekening geplaatst onder een namens NSAW voorgestelde tekst. Uit de stempel blijkt niet dat namens het college is gehandeld, terwijl ook niet wordt verwezen naar een collegebesluit. Nu de burgemeester bevoegd is tot uitvoering van collegebesluiten – ook in dit geval als vertegenwoordiger krachtens de wet van de gemeente – en de kwestie naar de gemeente toe als een uitwerking is gepresenteerd, had bij NSAW – mede gelet op de vorm waarin een en ander was neergelegd – twijfel moeten rijzen of wel van een nader collegebesluit sprake was. Dit geldt temeer omdat een zeer korte termijn was gesteld voor het tekenen van de verklaring en die verklaring reeds na enkele dagen (inleidende dagvaarding, nr. 23) retour kwam. Het hof wijst er in dit verband op, dat NSAW eerder zelf aan de gemeente te kennen had gegeven dat voor de onderhavige materie een collegebesluit vereist was en dat zij ook de mogelijkheid had eenvoudig na te gaan of zo’n besluit was genomen.

(c) De in rov. 4.4 van dit arrest beschreven gang van zaken rond het besluit van het college van 17 december 2002 geeft geen aanleiding tot de veronderstelling dat het college zonder meer nadere toezeggingen in dit kader zou doen.

(d) Een ongeclausuleerde uitponding betekende enerzijds een grote financiële meerwaarde voor NSAW en bracht anderzijds mee dat woningen zouden worden onttrokken aan het sociale huurwoningenbestand van de gemeente, die – naar de gemeente heeft aangevoerd en het hof ook aannemelijk acht – in het verleden een afkoopsom had ontvangen die was afgestemd op het (sociale) gebruik dat van de woningen werd en in het vervolg zou worden gemaakt. NSAW moest er in ieder geval rekening mee houden dat dit gevoelens van weerstand bij de gemeente zou kunnen oproepen.

Onder deze omstandigheden mocht NSAW zonder nader onderzoek er niet op vertrouwen dat aan de stempel met handtekening een nader besluit van het college ten grondslag lag. De door Oudehuys aangehaalde rechtspraak doet hieraan niet af, nu het oordeel van het hof in het onderhavige geval is gegrond op andere omstandigheden dan de in die rechtspraak beoordeelde gevallen. In het onderhavige geval speelt mede een rol dat, zoals uit het voorgaande volgt, bij NSAW – ook omdat zij bedrijfsmatig met overheden van doen had – op het hier relevante punt geen onduidelijkheid moet hebben bestaan over de – mede uit de wet te kennen – verdeling van bevoegdheden over het college enerzijds en de burgemeester anderzijds.

4.8 Het hof tekent bij het bovenstaande nog aan, dat de “verklaring/volmacht” weliswaar onder 2 (ii) en (iii) met zoveel woorden de beoogde uitponding noemt, maar dat daarin niet – evenmin als in de begeleidende brief – wordt gevraagd naar meewerking aan de wijziging van concrete erfpachtvoorwaarden door de gemeente als bloot eigenaar van concrete percelen. De volmacht wordt zelfs “voor zover nodig” gevraagd. Gelet op het bepaalde in art. 160 lid 1 onder “e” Gemeentewet rijst ook in zoverre de vraag of het verzoek door de gemeente diende te worden begrepen als mede op de erfpacht betrekking hebbend en de stempel met handtekening van [appellant sub 2] door Oudehuys wel kon worden opgevat als een collegebesluit in de door haar voorgestane zin. Dit geldt ook hierom, omdat ook andere – publiekrechtelijke – belemmeringen voor uitponding veronderstelbaar zijn.

4.9 Oudehuys verwijt de gemeente dat zij eerst bij brief van 9 oktober 2003 melding heeft gemaakt van haar standpunt, dat de “verklaring/volmacht” niet werd gedekt door een besluit van het college. Reeds omdat het hof van oordeel is dat Oudehuys niet gerechtvaardigd op het tegendeel heeft mogen vertrouwen kan dit argument haar niet baten. De gemeente heeft bovendien onweersproken aangevoerd (memorie van grieven nr. 45, 46 en 75) dat, direct nadat Oudehuys zich op het standpunt had gesteld dat toestemming was verleend tot wijziging van de erfpachtvoorwaarden, de betrokken ambtenaar dit heeft ontkend. Nu uit niets blijkt dat de gemeente eerder op de hoogte was van het standpunt van Oudehuys en uit het voorgaande volgt dat de gemeente dit ook niet behoefde te zijn, is er geen grond voor het verbinden van gevolgen aan het tijdstip waarop de gemeente haar standpunt te kennen heeft gegeven.

Oudehuys voert nog aan dat de brief van de gemeente van 25 augustus 2003 (productie 8 bij conclusie van eis) dient te worden beschouwd als een bevestiging in de zin van art. 3:55 BW. Wat er zij van de toepasbaarheid van dat artikel op een publiekrechtelijk geval als hier aan de orde, het hof is van oordeel dat uit de brief onvoldoende volgt dat de gemeente aan de “volmacht/verklaring” van de burgemeester de rechtsgevolgen verbond die Oudehuys voorstaat. De mededeling dat de “volmacht/verklaring” wordt ingetrokken wordt immers vooraf gegaan door de mededeling dat nimmer toestemming tot wijziging van erfpachtvoorwaarden is gegeven en wordt vergezeld van de mededeling dat het herfinancieringstraject met de overdracht van de erfpachtrechten aan Oudehuys Investments I B.V. is beëindigd. Uit die brief, in zijn geheel gelezen, kan niet worden afgeleid dat de gemeente van mening was dat [appellant sub 2] een de gemeente bindende toestemming tot uitponding en wijziging van de erfpachtvoorwaarden had gegeven. De gemeente heeft voor het (desondanks) “intrekken” van de volmacht bij conclusies van antwoord (nr. 39) en dupliek (nr. 16) ook een verklaring gegeven die het hof aannemelijk voorkomt.

4.10 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven van de gemeente doel treffen, dat het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd en dat de vordering voor zover gericht tegen de gemeente Arnhem dient te worden afgewezen. Voor de door de gemeente primair en subsidiair gevorderde “terugwijziging” van de erfpachtvoorwaarden ziet het hof echter geen grond, nu uit niets blijkt – en ook niet door de gemeente is gesteld – dat die erfpachtvoorwaarden zijn gewijzigd.

4.11 Oudehuys heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] uit hoofde van art. 3:70 BW dient te worden veroordeeld tot vergoeding van door Oudehuys geleden schade. Uit de eerdere overwegingen van dit arrest volgt echter dat Oudehuys behoorde te begrijpen dat [appellant sub 2] niet bevoegd was de gemeente te binden aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden die Oudehuys voorstaat, zo al aan de handelwijze van [appellant sub 2] deze strekking kan worden toegekend. Ook de subsidiaire vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking, nog daargelaten de vraag in hoeverre art. 3:70 BW zich leent voor toepassing in een publiekrechtelijke verhouding als hier aan de orde.

4.12 Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Oudehuys alsnog zullen worden afgewezen. Oudehuys zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep,

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 19 oktober 2005, waarvan beroep, en, opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van Oudehuys af;

veroordeelt Oudehuys in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van de gemeente voor de eerste aanleg begroot op € 241,-- wegens griffierecht en € 1.808,-- wegens salaris en voor het hoger beroep tot op heden begroot op € 71,93 wegens kosten exploot, € 291,-- wegens griffierecht en € 2.682,-- wegens salaris;

verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Van der Beek en Broekveldt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2006.