Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2006:AX4355

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
25-04-2006
Datum publicatie
01-06-2006
Zaaknummer
2005/560
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het hof is van oordeel dat met de hiervoor onder 4.7 vastgestelde betrokkenheid van [appellant sub 2] als bestuurder van zowel de debiteur (APS) als de crediteur/aandeelhouder (Hegriemaka) bij de paulianeuze betaling van € 19.500,-- aan Hegriemaka in beginsel een voldoende ernstig verwijt in voormelde zin is gegeven, behoudens door [appellant sub 2] daartegen te leveren tegenbewijs. In dat verband is denkbaar dat wel gewicht toekomt aan de de stelling van [appellant sub 2] dat de onderhandelingen met [D.] op 8 november 2002 reeds zo ver gevorderd waren dat verwacht mocht worden dat de overname door [D.] rond zou komen. Bovendien was er, aldus [appellant sub 2], nog een kandidaat, [E.], die geïnteresseerd was in overname maar met wie het gesprek op 12 november 2002 is afgezegd omdat het personeel alleen met [D.] in zee wilde gaan. Het hof zal [appellant sub 2], overeenkomstig zijn aanbod, tot tegenbewijslevering toelaten.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 47
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2006/168

Uitspraak

25 april 2006

eerste civiele kamer

rolnummer 2005/560

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hegriemaka B.V.,

gevestigd te Losser,

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. P.C. Plochg,

tegen:

mr. Henk Dijks,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A.P. Solutions B.V.,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. P.A.C. de Vries

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 10 september 2003, 17 maart 2004, 7 juli 2004 en 13 april 2005 die de rechtbank te Almelo tussen principaal appellanten (hierna te noemen: Hegriemaka respectievelijk [appellant sub 2] ) als gedaagden en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: de curator) als eiser heeft gewe-zen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Hegriemaka en [appellant sub 2] hebben bij exploot van 27 april 2005 aangezegd van genoemde vonnissen van de rechtbank Almelo in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van de curator voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben Hegriemaka en [appellant sub 2] zeven grieven tegen het tussenvonnis van 7 juli 2004 en het eindvonnis van 13 april 2005 aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 13 april 2005 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator zal afwijzen met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest het eindvonnis van de rechtbank Almelo van 13 april 2005 zal bevestigen, al dan niet met aanvulling of verbetering van rechtsgronden en met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Hegriemaka en [appellant sub 2] in de kosten van van het hoger beroep.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft de curator voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 17 maart 2004, en heeft hij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd - zo begrijpt het hof - dat, voor het geval de grieven in het principaal appel slagen, het eindvonnis wordt bevestigd op de grondslag van artikel 42 Fw, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Hegriemaka en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep.

2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep hebben Hegriemaka en [appellant sub 2] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de curator in het voorwaardelijk incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen aan hem zal ontzeggen met veroordeling van de curator in de kosten van het incidenteel appel.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

2.7 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 september 2003 onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken kunnen hieraan de volgende feiten worden toegevoegd.

a. Hegriemaka heeft aan APS een achtergestelde lening verstrekt, tegen een rentepercentage van van 5%. Het saldo van deze lening bedroeg per 31 december 2001 € 226.890,-.

b. Tussen APS en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is in februari 1999 een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan de bank aan APS ter financiering van de bedrijfsuitoefening een krediet in rekening-courant van ƒ150.000,-- ter beschikking heeft gesteld. Als zekerheid voor het verleende krediet verstrekte APS aan de bank een pandrecht op de bedrijfsinventaris en een pandrecht op haar vorderingen.

c. Bij brief van 30 oktober 2002 heeft [appellant sub 2] op briefpapier van zijn administratie- en belastingadviesbureau de belastingdienst Enschede (Cluster Omzetbelasting) onder meer het volgende geschreven:

"Op advies van de ontvanger, (...) vragen wij u inzake onze relatie de aandacht voor het volgende;

Voor het in "zwaar weer" verkerende A.P. Solutions zijn wij sinds geruime tijd bezig om een partner of een overnamekandidaat te vinden. (....)

Op dit moment hebben wij 2 kandidaten die zeer geïnteresseerd zijn. E.e.a. zal voor het komende weekend zijn beslag moeten hebben. Er zijn dan voldoende liquide middelen aanwezig om de fiscus tijdig, en ook naar de toekomst toe, te betalen. Echter op 31 oktober 2002 zal de omzetbelasting september ad € 4.449,-- (zie kopie) moeten worden voldaan. Helaas zal dit niet lukken, echter wel op het moment dat één van de partners toehapt (dus misschien 2 dagen later). Om deze reden mogen wij u vriendelijk verzoeken om de traditionele verhoging van 10% eenmalig achterwege te laten. De heer [A.] kan beamen dat wij er alles aan gedaan hebben om het bedrijf "in de been te houden" (11 medewerkers) en de fiscus alles te betalen."

d. Per datum faillissement bedroeg de vordering van de bank uit hoofde van het aan APS verleend krediet in rekening-courant € 66.011,85 exclusief rente en kosten.

4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Tegen de tussenvonnissen van 10 september 2003 en 17 maart 2004 zijn door Hegriemaka en [appellant sub 2] geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep.

4.2 Het gaat in dit geding om het volgende. De curator heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat de buitengerechtelijke vernietiging door hem van de betaling door APS aan Hegriemaka van € 19.500,-- rechtmatig is geschied. Voorts heeft hij de hoofdelijke veroordeling van Hegriemaka en [appellant sub 2] tot betaling van € 19.500,-- gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. De grondslag van de tegen [appellant sub 2] ingestelde vordering berust op een door hem als bestuurder van APS jegens de gezamenlijke crediteuren gepleegde onrechtmatige daad, alsmede op kennelijk onbehoorlijk bestuur. De schade, gelijk aan het bedrag van de betaling, dient hij daarom aan de boedel te vergoeden. De primaire grondslag van de vordering tegen Hegriemaka berust op de stelling dat APS onverplicht een bedrag van € 19.500,-- aan Hegriemaka heeft betaald als gevolg waarvan, naar [appellant sub 2] als directeur van APS wist dan wel behoorde te weten, de schuldeisers werden benadeeld zodat de curator deze betaling op de voet van artikel 42 Fw kon vernietigen. Subsidiair heeft de curator zich beroepen op artikel 47 Fw, daartoe stellende dat de voldoening van genoemd bedrag het gevolg is geweest van overleg tussen APS en Hegriemaka met [appellant sub 2] als 'spil' en met als doel de begunstiging van Hegriemaka boven de andere schuldeisers. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 juli 2004 de primaire grondslag verworpen op grond van, kort gezegd, haar oordeel dat van een onverplichte rechtshandeling geen sprake was, en zij heeft bij eindvonnis van 13 april 2005, na (tegen) bewijslevering door Hegriemaka en [appellant sub 2], de vorderingen van de curator op de subsidiare grondslag toegewezen en Hegriemaka en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling. De grieven in het principaal appel stellen de toewijsbaarheid van de tegen Hegriemaka en [appellant sub 2] op de subsidiaire grondslag (artikel 47 Fw) respectievelijk op een onrechtmatige daad ingestelde vorderingen aan de orde. Het voorwaardelijk incidenteel appel richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van de primaire grondslag (artikel 42 Fw) van de vorderingen tegen Hegriemaka, en behoeft blijkens de toelichting daarop slechts aan de orde te komen indien enige grief in het principaal appel doel treft.

4.3 De eerste grief klaagt er over dat de rechtbank in het tussenvonnis van 7 juli 2004 voorshands - behoudens tegenbewijs - heeft aangenomen dat zowel bij APS als bij Hegriemaka en [appellant sub 2] de bedoeling heeft bestaan dat Hegriemaka door de overboeking van de rente aan haar zou worden bevoordeeld en Hegriemaka en [appellant sub 2] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In hun visie had de curator moeten worden belast met het bewijs van de in artikel 47 Fw vereiste 'samenspanning' tussen schuldeiser en schuldenaar. Met de vijfde grief wordt, subsidiair, opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Hegriemaka en [appellant sub 2] niet in het opgedragen tegenbewijs zijn geslaagd. Beide grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij moet het volgende worden vooropgesteld.

4.4 Op grond van artikel 47 Fw kan de voldoening door de schuldeiser van een opeisbare schuld worden vernietigd indien 'de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen'. De strekking van deze bepaling is, samengevat, dat de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend (vgl. HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214). Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv geldt dat in beginsel op de curator de last rust te bewijzen dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de de crediteur met het doel deze laatste door de betaling boven andere crediteuren te bevoordelen. Wordt het bewijs ten aanzien van dat overleg geleverd dan staat daarmee de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs (vgl. HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214). Onder 'overleg' in voornoemde zin moet worden verstaan samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611).

4.5 In dit geding staat vast dat APS over de aan haar door Hegriemaka verstrekte achtergestelde lening periodiek rente was verschuldigd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Hegriemaka op 8 november 2002 uit hoofde van rente over die achtergestelde lening en rente over de rekening-courant schuld van APS een bedrag van € 19.500,-- van APS te vorderen had, zodat dit eveneens vaststaat. Het hof zal er in het navolgende bij wijze van veronderstelling van uitgaan dat dit bedrag op 8 november 2002 opeisbaar was.

4.6 Vaststaat verder dat [appellant sub 2] in de ochtend van 8 november 2002, in zijn hoedanigheid van directeur van APS opdracht heeft gegeven om ten laste van het door APS bij de bank aangehouden krediet in rekening-courant de opeisbare schuld van APS van € 19.500,- aan haar crediteur/tevens enig aandeelhouder Hegriemaka, van welke vennootschap [appellant sub 2] directeur/groot-aandeelhouder (DGA) was, te voldoen. [appellant sub 2] deed dit, volgens zijn als getuige afgelegde verklaring, omdat hij vond dat hij 'ook wel eens wat mocht hebben', temeer omdat hij over de door Hegriemaka aan APS verstrekte achtergestelde lening 'nog nooit rentebetalingen had ontvangen'. Dat [appellant sub 2] als directeur van APS op 8 november 2002 op de hoogte moet zijn geweest van de slechte financiële situatie van APS blijkt niet alleen uit zijn hiervoor onder 3 sub c aangehaalde brief aan de belastingdienst van 30 oktober 2002, maar ook uit zijn op de comparitie van 16 december 2003 en zijn als getuige afgelegde verklaringen. Uit zijn als getuige afgelegde verklaring blijkt, zakelijk weergegeven, dat er (vóór 8 november 2002) al overnameonderhandelingen zijn gevoerd, dat die zijn afgesprongen waardoor er een liquiditeitsprobleem voor APS ontstond (en APS een order van DCW niet kon voorfinancieren) als gevolg waarvan de salarissen van het personeel over de maand augustus pas op 20 september 2002 en de salarissen over de maand september 2002 pas op 26 oktober 2002 konden worden uitbetaald, terwijl op 8 november 2002 de salarissen van het personeel over de maand oktober 2002 nog niet waren betaald. Ook de getuige [B.] heeft verklaard over de krappe liquiditeitspositie van APS in verband met de order van DCW, ter financiering waarvan een overnamekandidaat nodig was. Verder heeft de curator bij repliek onder 1 onder overlegging van de producties 19, 20 en 21 onbestreden gesteld dat APS de loonbelasting en premies volksverzekeringen van het tweede kwartaal 2002 en de omzetbelasting over de maand juli 2002 niet afdroeg. Gelet op de zeggenschap die [appellant sub 2] als directeur van APS toekwam, en in aanmerking genomen dat zijn administratiekantoor de boekhouding voor APS verrichtte, moet worden aangenomen dat hij ook van een en ander op de hoogte was. In dat verband wijst het hof nog op het feit dat [appellant sub 2] in zijn brief van 30 oktober 2002, namens APS en op briefpapier van zijn administratiekantoor, aan de belastingdienst heeft geschreven dat het niet zal lukken de verschuldigde omzetbelasting over de maand september 2002 te voldoen. Vermelding verdient ten slotte dat (anders dan Hegriemaka en [appellant sub 2] in de memorie van grieven onder 16 betogen) uit de overgelegde verslaglegging van de curator van 27 januari 2003 blijkt dat de aangetroffen passiva een bedrag van € 661.000,-- bedroegen en de aktiva slechts € 425.314,32 inclusief een bedrag van € 204.350,30 ter zake van onderhanden werk uit hoofde van nog te leveren licenties. Daaraan doet niet af dat de schulden aan Microsoft, [B.] en Hegriemaka geen 'urgente' schulden zouden zijn, zoals [appellant sub 2] en Hegriemaka stellen.

4.7 Het hof gaat er van uit dat, nu daaromtrent door Hegriemaka en [appellant sub 2] niets anders is gesteld, de rentevordering van Hegriemaka hooguit een concurrente vordering in het faillissement van APS zou zijn geweest indien de betaling aan Hegriemaka zou zijn uitgebleven. Als gevolg van de betaling van de concurrente vordering van Hegriemaka van € 19.500,-- is de kredietschuld van APS bij de bank met een gelijk bedrag omhoog gegaan, zoals Hegriemaka en [appellant sub 2] bij conclusie van antwoord onder 16 terecht hebben opgemerkt. Zij zien er echter aan voorbij dat als zekerheid voor de kredietschuld de bank een pandrecht op de bedrijfsinventaris en een pandrecht op de vorderingen van APS heeft verkregen. Dat brengt mee dat de andere crediteuren als gevolg van de betaling van een concurrente schuldeiser ten laste van het bankkrediet in plaats van met een concurrente medeschuldeiser te maken krijgen met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de verkregen zekerheden niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering (hetgeen gesteld noch gebleken is) nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen (vgl. HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 rov. 3.5). Het is [appellant sub 2] geweest die als directeur van APS (via zijn administratiekantoor) opdracht heeft gegeven het in geding zijnde bedrag aan Hegriemaka- waarvan hij de DGA was- over te maken. Gelet op die feitelijke gang van zaken en in aanmerking genomen de zeggenschap die [appellant sub 2] als directeur had moet er naar het oordeel van het hof van worden uitgegaan dat [appellant sub 2] op de hoogte was van de aan het bankkrediet verbonden zekerheden en dat juist die voorrangspositie van de bank nadelig zou kunnen uitpakken voor de overige schuldeisers.

4.8 Voorts blijkt, zoals hiervoor onder 4.6 al aan de orde is gekomen, uit de verklaringen van de getuigen [appellant sub 2], [B.] en [C.] van de slechte liquiditeitspositie van APS op 8 november 2002, van de problemen in de (tijdige) salarisbetalingen aan het personeel, van de schulden aan de fiscus en van het feit dat eerdere overnamegesprekken waren afgesprongen. Het feit dat dat [appellant sub 2], zoals hij heeft verklaard, op 8 november 2002 niet als leidinggevend bestuurder fungeerde neemt niet weg dat hij directeur was en als zodanig geacht moet worden van de financiële problemen op de hoogte te zijn. Dat hij zich met de gang van zaken actief bemoeide blijkt overigens wel uit de - niet weersproken - verklaring van [B.] dat hij vanwege de krappe liquiditeitspositie aan [appellant sub 2] aangaf welke handelscrediteuren betaald moesten worden en welke niet, dat [appellant sub 2] bij brief van 30 oktober 2002 namens APS de belastingdienst heeft geschreven met het verzoek de verhoging van 10% wegens de niet betaling van de over de maand september 2002 verschuldigde omzetbelasting achterwege te laten en dat [appellant sub 2] ook betrokken is geweest bij de overname gesprekken met onder meer [D.].

4.9 [appellant sub 2] heeft verder verklaard dat hij er op vrijdagochtend 8 november 2002 stellig van overtuigd was dat diezelfde middag de aandelen APS door [D.] zouden worden overgenomen. Ter adstructie is een brief overgelegd van [D.] van 22 mei 2005 waarin wordt geschreven dat op 8 november 2002 afrondende gesprekken met [appellant sub 2] zouden worden gevoerd die uiteindelijk niet tot een vergelijk hebben geleid omdat [D.] [B.] niet wilde overnemen. Overgelegd is verder (email) correspondentie met [E.], die eveneens geïnteresseerd was in overname. Zekerheid over een overname van APS door [D.] of door [E.] op vrijdagochtend 8 november 2002 is aan de stukken niet te ontlenen terwijl voor het oordeel dat sprake is geweest van - kort gezegd - samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw niet ter zake doet of [appellant sub 2] al dan niet de overtuiging mocht hebben dat [D.] de aandelen APS van Hegriemaka zou overnemen. Die omstandigheid kan mogelijk wel een rol spelen bij de beoordeling van de vraag naar zijn persoonlijke aansprakelijkheid, zoals hierna nog aan de orde zal komen. Het aanbod nader tegenbewijs te leveren van de stelling dat de onderhandelingen met [D.] op 8 november 2002 zo ver gevorderd waren dat verwacht mocht worden dat de overname rond zou komen moet daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Bovendien is niet nader onderbouwd waarom Hegriemaka [appellant sub 2] en [B.], die reeds in eerste aanleg over dezelfde bewijsvraag als getuigen zijn gehoord, in hoger beroep wederom als getuigen wenst te horen, terwijl voor het overige geen (aanvullende) feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere dan de hierna (onder 4.10) te geven eindbeslissing zouden kunnen leiden.

4.10 Hetgeen hiervoor is overwogen voert tot de slotsom dat de curator - ook na de (tegen) bewijslevering die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden -er in geslaagd moet worden geacht het bewijs te hebben geleverd. Daarmee is gegeven dat bij APS en Hegriemaka de bedoeling heeft voorgezeten om door betaling van € 19.500,-- ten nadele van de overige (concurrente) crediteuren van APS Hegriemaka te bevoordelen, zodat het beroep van de curator op artikel 47 Fw slaagt en de subsidiaire grondslag de vordering tegen Hegriemaka kan dragen. De eerste grief faalt omdat deze er ten onrechte van uitgaat dat de rechtbank de bewijslast heeft omgekeerd en voorts omdat het voorshandse bewijsoordeel van de rechtbank - gezien de stand van zaken op dat moment - niet onbegrijpeljik was terwijl Hegriemaka en [appellant sub 2] geen belang hebben bij hun grief ter zake. De tweede, de derde en de vierde grief doen niet af aan het oordeel dat de bewuste betaling het gevolg was van voornoemd overleg met het in artikel 47 Fw omschreven doel en behoeven daarom geen bespreking. Het vorenstaande brengt tevens mee dat ook de vijfde grief faalt. Een en ander betekent dat het hoger beroep wat Hegriemaka betreft in elk geval tevergeefs is ingesteld.

4.11 Met de zesde grief klaagt [appellant sub 2] erover dat geen overwegingen zijn gewijd aan zijn verweer dat hij ten onrechte is gedagvaard. Blijkens de toelichting op de grief stelt hij zich op het standpunt dat de al dan niet toepasselijkheid van artikel 47 Fw hem niet raakt en dat niet hij maar Hegriemaka het bedrag van € 19.500,-- heeft ontvangen. De grief stelt de persoon-lijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] aan de orde en zo heeft de curator dat blijkens de me-morie van antwoord ook begrepen.

4.12 De persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] grondt de curator enerzijds op een onrechtmatige daad van [appellant sub 2] als bestuurder en anderzijds op onbehoorlijk bestuur als bedoeld in de artt. 2:138/248 BW. Laatstgenoemde grondslag kan niet slagen, reeds omdat de curator, zoals wel op zijn weg had gelegen, onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van APS een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van APS. De verslaglegging van de curator biedt daarvoor in ieder geval geen enkel aanknopingspunt: volgens het verslag van 27 januari zou de oorzaak van het faillissement gelegen zijn in achterblijvende verkopen en een gebrek aan geld voor nieuwe investeringen en ook de daarop volgende verslagen reppen niet van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.13 De gestelde onrechtmatige daad heeft de curator blijkens de conclusie van repliek sub 6 en 7 gegrond op, onder meer, 'het overleg cq de samenspanning in de zin van artikel 47 Fw', te weten 'samenspanning tussen APS en Hegriemaka, met als instrumentele figuur, [appellant sub 2]'. In deze zaak doet zich de situatie voor dat [appellant sub 2] als bestuurder van APS ten laste van het bankkrediet van APS een opeisbare vordering van de onderneming waarvan hij de DGA is heeft betaald, ten gevolge waarvan de overige concurrente crediteuren van APS zijn benadeeld. Aangenomen moet worden dat in dat geval de bestuurder slechts persoonlijk aansprakelijk is als hem, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, een verwijt kan worden gemaakt dat voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland)). Het hof is van oordeel dat met de hiervoor onder 4.7 vastgestelde betrokkenheid van [appellant sub 2] als bestuurder van zowel de debiteur (APS) als de crediteur/aandeelhouder (Hegriemaka) bij de paulianeuze betaling van € 19.500,-- aan Hegriemaka in beginsel een voldoende ernstig verwijt in voormelde zin is gegeven, behoudens door [appellant sub 2] daartegen te leveren tegenbewijs. In dat verband is denkbaar dat wel gewicht toekomt aan de de stelling van [appellant sub 2] dat de onderhandelingen met [D.] op 8 november 2002 reeds zo ver gevorderd waren dat verwacht mocht worden dat de overname door [D.] rond zou komen. Bovendien was er, aldus [appellant sub 2], nog een kandidaat, [E.], die geïnteresseerd was in overname maar met wie het gesprek op 12 november 2002 is afgezegd omdat het personeel alleen met [D.] in zee wilde gaan. Het hof zal [appellant sub 2], overeenkomstig zijn aanbod, tot tegenbewijslevering toelaten.

4.14 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

laat [appellant sub 2] toe tot het leveren van het onder 4.13 vermelde tegenbewijs;

bepaalt dat, indien [appellant sub 2] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr R.A. van der Pol die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van 23 mei 2006, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, de curator en partij [appellant sub 2] in persoon en partij Hegriemaka vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun raadslieden bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, en kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 mei 2006 voor het opgeven van verhinderdata;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2006