Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2006:AW3547

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
25-04-2006
Datum publicatie
25-04-2006
Zaaknummer
2003/1009
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2008:BC1649, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2008:BC1649
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het hof heeft overwogen dat de zandwinbedrijven niet hard kunnen maken dat de provincie met hen had gecontracteerd of haar bindende toezeggingen had gedaan. De zandwinbedrijven hebben niet tijdig bezwaar gemaakt tegen het "tegenplan" van de gemeente, zodat hun beroep bij de Raad van State strandde. Dit dekte de administratieve fout af. Verder heeft de provincie, voor zover dat redelijkerwijs gevergd kon worden, gebruik gemaakt van haar bevoegdheden. Van onrechtmatig handelen van de provincie ten opzichte van de zandwinners is daarom ook geen sprake.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2006, 462

Uitspraak

25 april 2006

derde civiele kamer

rolnummer 2003/1009

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. Smals Bouwgrondstoffen B.V.,

voorheen: B.V. Grint- en Zandexploitatiemaatschappij v/h Gebrs. Smals,

gevestigd te Herten, gemeente Roermond,

2. Dekker Zandbaggerbedrijf B.V.,

gevestigd te IJzendoorn, gemeente Neder-Betuwe,

3. Van Waning Winning & Projecten B.V.,

gevestigd te Kerkdriel, gemeente Maasdriel,

4. H.W. Paes B.V.,

gevestigd te Wessem, gemeente Heel,

5. Beheermaatschappij Goudriaan B.V.,

gevestigd te Maasbracht,

6. Kaliwaal-Bijland B.V.,

gevestigd te Wessem, gemeente Heel,

7. Basal Toeslagstoffen Maastricht B.V.,

voorheen: Van Roosmalen’s Transport- en Handel maatschappij B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

8. Watergoed B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

alsmede de commanditaire vennootschap

9. Watergoed C.V.,

gevestigd te Nijmegen,

appellanten in het principaal appèl,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appèl,

procureur: mr. J.Th.M. Palstra,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

Provincie Gelderland,

zetelende te Arnhem,

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 juni 2003 (NJ 2003, 530) dat de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen enerzijds principaal appellanten tevens geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna zal principaal appellante sub 1 worden aangeduid als Smals en principaal appellanten gezamenlijk als Smals c.s.) als eiseressen en anderzijds geïntimeerde in het principaal appèl tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna ook te noemen: de provincie) als gedaagde; van genoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Smals c.s. hebben bij exploit van 29 augustus 2003 de provincie aangezegd van het voormelde vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de provincie voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben Smals c.s. negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

1. zal verklaren voor recht, dat de provincie jegens Smals c.s., althans jegens één of meer van hen, toerekenbaar is tekortgeschoten en tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen die voor haar ten aanzien van project F3b-Maasbommel voortvloeien uit de tussen hen gesloten overeenkomst, zoals belichaamd, althans bevestigd, door de conclusies van het Bestuurlijk Overleg van september 1993, de Intentieverklaring van februari 1994, en/of, met aanvullingen, in het Convenant van maart 1996, doordat de provincie -in het verlengde van haar toerekenbare verzuim om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring van het bestemmingsplan “Buitengebied, Integrale Herziening” tijdig aan de gemeente West Maas en Waal toe te zenden in januari 2001 heeft besloten om verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van het zandwinproject F3b-Maasbommel op te schorten en die van haar contractueel te vergen medewerking sindsdien aan Smals c.s. te blijven onthouden, zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren of zijn geworden; althans door de handelen en na te laten zoals in deze procedure in eerste instantie en in beroep door Smals c.s. is gesteld;

2. de provincie zal bevelen om ervoor zorg te dragen, met alle aan haar ten dienste staande middelen, dat met ingang van 6 maanden (danwel een andere door het hof te bepalen termijn) na de dag waarop het hof arrest zal hebben gewezen, een zandwinproject -niet zijnde project H1 (Geertjesgolf) - in Gelderland aanbaggerbaar is waaruit door Smals c.s., althans door Watergoed B.V., in een jaar te rekenen vanaf die datum tenminste 3,5 miljoen ton beton- en metselzand zal kunnen worden gewonnen; en ervoor zorg te dragen dat uiterlijk één jaar na die datum wederom in Gelderland 3,5 miljoen ton industriezand voor hen in Gelderland aanbaggerbaar is en zo ieder jaar na die datum opnieuw 3,5 miljoen ton industriezand voor hen in Gelderland aanbaggerbaar is, tot een totaal ad 36 miljoen toen industriezand voor Smals c.s., althans voor Watergoed B.V. aanbaggerbaar gemaakt zal zijn;

zulks op straffe van een aan Smals c.s. te verbeuren dwangsom ad € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag gedurende welke de provincie geheel of gedeeltelijk nalatig zal zijn om tijdig aan dit bevel te voldoen tot een maximum ad € 100.000.000,- en

3. de provincie zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die Smals c.s., althans één of meer van hen, ten gevolge van het handelen en/of nalaten van de provincie betreffende het project F3b-Maasbommel hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert de dag waarop de provincie in verzuim is geraakt, subsidiair sedert de dag waarop de inleidende dagvaarding aan de provincie is betekend, tot aan de dag der algehele voldoening; en

4. de provincie zal veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan Smals c.s. te betalen een bedrag ad € 15.000.000,- danwel zodanig ander bedrag als het gerechtshof in goede justitie juist zal oordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert de dag der indiening van de memorie van grieven,

Subsidiair:

1. zal verklaren voor recht, dat de provincie jegens Smals c.s., althans jegens één of meer van hen, onrechtmatig heeft gehandeld en thans nog handelt door, in afwijking van de door haar gedurende vele jaren consistent gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigd vertrouwen waarop door Smals c.s. aanzienlijke opofferingen en investeringen zijn gedaan en in het verlengde van haar jegens Smals c.s. onzorgvuldige nalaten om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring van het bestemmingsplan “Buitengebied, Integrale Herziening” tijdig aan de gemeente West Maas en Waal toe te zenden -sedert januari 2001- verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van het zandwinproject F3b-Maasbommel te (blijven) weigeren zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren geworden en deze weigering sindsdien te handhaven;

althans door te handelen en na te laten zoals in deze procedure in eerste instantie en in beroep door Smals c.s. is gesteld;

2. de provincie zal bevelen om ervoor zorg te dragen, met alle aan haar ten dienste staande middelen, dat met ingang van 6 maanden (danwel een andere door het hof te bepalen termijn) na de dag waarop het hof arrest zal hebben gewezen, een zandwinproject -niet zijnde project H1 (Geertjesgolf)- in Gelderland aanbaggerbaar is waaruit door Smals c.s., althans door Watergoed B.V., in een jaar te rekenen vanaf die datum tenminste 3,5 miljoen ton beton- en metselzand zal kunnen worden gewonnen; en ervoor zorg te dragen dat uiterlijk één jaar na die datum wederom in Gelderland 3,5 miljoen ton industriezand voor hen in Gelderland aanbaggerbaar is en zo ieder jaar na die datum opnieuw 3,5 miljoen ton industriezand voor hen in Gelderland aanbaggerbaar is, tot een totaal ad 36 miljoen ton industriezand voor Smals c.s., althans voor Watergoed B.V. aanbaggerbaar gemaakt zal zijn;

zulks op straffe van een aan Smals c.s. te verbeuren dwangsom ad € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag gedurende welke de provincie geheel of gedeeltelijk nalatig zal zijn om tijdig aan dit bevel te voldoen tot een maximum ad € 100.000.000,- en

3. de provincie zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die Smals c.s., althans één of meer van hen, ten gevolge van het handelen en/of nalaten van de provincie met betrekking tot het project F3b-Maasbommel hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert de dag waarop de provincie in verzuim is geraakt, subsidiair sedert de dag waarop de inleidende dagvaarding aan de provincie is betekend, tot aan de dag der algehele voldoening; en

4. de provincie zal veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan Smals c.s. te betalen een bedrag ad € 15.000.00,- danwel zodanig ander bedrag als het hof in goede justitie juist zal oordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert de dag der indiening van de memorie van grieven,

Meer subsidiair:

1. zal verklaren voor recht, dat de provincie jegens Smals c.s., althans jegens één of meer van hen, onrechtmatig heeft gehandeld en thans nog handelt door, in afwijking van het door haar vele jaren consequent gevoerde beleid en in afwijking van de door haar gedurende vele jaren consistent jegens de appellanten gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigd vertrouwen waarop door Smals c.s. aanzienlijke opofferingen en investeringen zijn gedaan, in januari 2001 haar beleid te wijzigen en sindsdien haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van het zandwinproject F3b-Maasbommel te (blijven) onthouden, zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren of zijn geworden, en zonder Smals c.s. tijdig een adequate vergoeding aan te bieden en te betalen voor de schade die zij door die beleidswijziging hebben geleden en nog zullen lijden;

althans door - zonder schadeloosstelling aan te bieden en te betalen - te handelen en na te laten zoals in deze procedure in eerste instantie en in beroep door Smals c.s. is gesteld;

2. de provincie zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die Smals c.s., althans één of meer van hen, ten gevolge van het handelen en/of nalaten van de provincie met betrekking tot het project F3b-Maasbomel hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert de dag waarop de provincie in verzuim is geraakt, subsidiair sedert de dag waarop de inleidende dagvaarding aan de provincie is betekend, tot aan de dag der algehele voldoening; en

3. de provincie zal veroordelen om als voorschot op deze schadevergoeding aan Smals c.s. te betalen een bedrag ad € 15.000.000,- danwel zodanig ander bedrag als het hof in goede justitie juist zal oordelen; te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag der indiening van de memorie van grieven,

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

met veroordeling van de provincie, eveneens bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure zowel in eerste als in tweede instantie.

2.3 Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl, heeft de provincie de grieven in het principaal hoger beroep bestreden, harerzijds voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld (zie paragraaf 6 juncto de paragrafen 168-170 van de desbetreffende memorie), voorzover de rechtbank in het bestreden vonnis (onder 7 en 22) zou hebben geoordeeld dat partijen hebben afgesproken om op basis van het concept-convenant verder te gaan (memorie van antwoord e.a. onder 128), althans voor zover één of meer grieven in het principaal hoger beroep van Smals c.s. slagen (akte uitlating producties in hoger beroep onder 1), producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat het hof, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Smals c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun beroep zal verwerpen en, voor zover dit in het voorgaande niet besloten ligt, alle door Smals c.s. in het hoger beroep ingestelde vorderingen zal afwijzen en, zo nodig (met inachtneming van het voorwaardelijk incidenteel appèl) onder verbetering en/of aanvulling der gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Smals c.s. in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, inclusief het voorwaardelijk incidenteel appèl.

2.4 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl hebben Smals c.s. verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het voorwaardelijk incidenteel appèl zal afwijzen, met veroordeling van de provincie in de kosten daarvan.

2.5 De provincie heeft vervolgens akte uitlating producties verzocht, waarop Smals c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd.

2.6 Ter zitting van 7 september 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voor Smals c.s. hebben gepleit mr. M.R.J. Baneke, advocaat te Nijmegen, mr. J.H.A.M. Scheiffers, advocaat te Rotterdam, en voor Smals in het bijzonder mr. G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam. De provincie heeft haar zaak doen bepleiten door mr. A.T. Bolt, mr. P.L.G. Haccou en mr. B.G. Jansen, advocaten te Arnhem. Aan Smals c.s. en de provincie is, met akkoordbevinding over en weer, akte verleend van het in het geding brengen van een aantal stukken.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De grieven

Voor de inhoud van de negen grieven in het principaal hoger beroep en de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

4 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.42 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

5 De motivering van de beslissing in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

De omvang van de pleidooien in hoger beroep

5.1 Bij aanvang van de pleidooien hebben Smals c.s. bezwaar gemaakt tegen de hen daags voor de pleidooien telefonisch bekend gemaakte beperking van hun spreektijd. Het hof heeft na beraad geoordeeld dat alle partijen nog steeds gezamenlijk een dag voor de pleidooien ter beschikking hebben, dat de telefonische berichtgeving er met name toe strekte de orde van de zittingsdag bekend te maken en dat Smals c.s. voor hun pleidooien, in overigens grotendeels identieke kwesties, in ieder geval de ochtend ter beschikking hebben (van 9.30 tot 12.30) en de provincie de middag (van 14.00 tot 15.00), dat het hof ook tijd nodig heeft om vragen te kunnen stellen en dat ten slotte nog tijd nodig is voor re- en dupliek. Daarop hebben de advocaten van Smals c.s. hun pleitnota’s aangepast voorgedragen.

5.2 Het hof heeft na overleg met en instemming van partijen beslist dat het allereerst een oordeel zal geven over de al dan niet aansprakelijkheid van de provincie en dat, zo deze aansprakelijkheid wordt aangenomen, partijen nader de gelegenheid zullen krijgen zich uit te laten over het door Smals c.s. gevorderde voorschot op de schadevergoeding. Laatstgenoemde vordering is tijdens de op 7 september 2005 gehouden pleidooien niet aan de orde gekomen.

5.3 In de aanhef van de schriftelijke pleitnota van mr. Scheiffers staat dat het een ‘gedwongen verkorte versie’ betreft. Haar pleitnota beslaat 20 bladzijden (p. 37 t/m 57), waarin aan het slot (op p. 57) staat dat zes bladzijden (p. 58 tot en met 63) ontbreken ‘in verband met inkorten’. Mr. Baneke en mr. Cartigny hebben voorzover door hen gewenst hun gehele pleitnota kunnen voordragen. Na afloop van haar pleidooi heeft mr. Scheiffers het hof niet doen weten dat zij onvoldoende de gelegenheid heeft gehad de zaak voor Smals c.s. te bepleiten. De advocaten van Smals c.s. hebben ampele gelegenheid gehad voor repliek.

5.4 Voorzover mr. Scheiffers en/of de andere raadslieden van Smals c.s. bezwaar maken tegen de door het hof toegestane tijd voor hun pleidooien overweegt het hof als volgt. Voorop staat, zoals in art. 134 lid 1 Rv. (juncto art. 353 lid 1 Rv.) is bepaald, dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden wordt voor pleidooien. In beginsel hebben partijen recht op pleidooi. Dit recht is evenwel in omvang niet onbeperkt. Mede blijkens artikel 134 lid 1, tweede zin, Rv. is toetssteen of partijen hun standpunten in voldoende mate mondeling ten overstaan van de beslissende rechter hebben kunnen uiteenzetten. Naar het oordeel van het hof hebben Smals c.s. in de hun toegestane tijd van drie uren voor pleidooien aan hun zijde, mede tegen de achtergrond van de reeds voorhanden zijnde uitvoerige gedingstukken in hoger beroep (die voor belangrijke delen bestaan uit herhalingen van reeds in eerste aanleg meermalen verwoorde standpunten), voldoende de gelegenheid gehad om hun nagenoeg identieke zaken mondeling te doen toelichten. Voorzover Smals c.s. alsnog zouden willen betogen dat de hen toegestane tijd om te pleiten te beperkt is, acht het hof in het licht van het vorenoverwogene niet van een zodanige tijdbeperking sprake dat deze in strijd is met een goede procesorde. Het vorenstaande wordt niet anders waar Smals c.s. eerst daags voor hun pleidooien van het hof hebben vernomen dat hun spreektijd is beperkt tot in beginsel een half uur per advocaat, omdat uit de op schrift gestelde pleidooien van Smals c.s. blijkt dat zij er kennelijk van zijn uitgegaan dat zij een langere spreektijd toebedeeld zouden krijgen, hetgeen het hof, na overleg met en met kennelijke instemming van partijen, heeft toegestaan als vermeld onder 5.1.

De partijen en de achtergrond van het geschil

5.5 Appellanten in het principaal hoger beroep en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder 1 tot en met 7 zijn industriezandproducenten. Zij zijn vennoten in Watergoed C.V., waarvan Watergoed B.V. de enig beherend vennote is. Het doel van Watergoed C.V. is het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot een voorgenomen winning van industriezand bij Maasbommel (de zogenaamde locatie F3b-Maasbommel).

De achtergrond van het onderhavige geschil is - kort weergegeven - de volgende. Het Rijk legt tot 2009 (onder meer) de provincie een taak op voor de landelijke winning van industriezand. De provincie heeft daartoe sinds de Raamwerknota Ontgrondingenbeleid als vastgesteld door Provinciale Staten op 28 oktober 1981 enkele grootschalige, aanvankelijk binnendijkse, zandwinplaatsen aangewezen. In dit kader heeft de provincie in 1992 in het Industriezandwinningsplan II bij Maasbommel, gemeente West Maas en Waal (hierna: de gemeente), de binnendijkse zandwinlocatie F3b-Maasbommel aangewezen. Smals c.s. waren de beoogde uitvoerders van de zandwinning. De provincie heeft vervolgens aanvankelijk getracht de feitelijke exploitatie van deze locatie bestuursrechtelijk mogelijk te maken (in navolging van partijen zal het hof hier spreken van ‘aanbaggerbaar’ maken). De gemeente wilde echter wegens verzet van de plaatselijke bevolking niet meewerken om ter plaatse het bestemmingsplan te wijzigen teneinde die zandwinning mogelijk te maken. Gedeputeerde Staten hebben bij besluit van 3 mei 1993 (productie 3 bij conclusie van antwoord) ingevolge art. 37 leden 4 en 5 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) de gemeente verplicht het bestemmingsplan “Buitengebied Appeltern 1983” te herzien binnen één jaar na het onherroepelijk worden van dat besluit. Deze aanwijzing is onherroepelijk geworden nadat de Kroon de daartegen gerichte beroepen op 18 juli 1995 ongegrond heeft verklaard (productie 10 bij conclusie van eis). Gedeputeerde Staten hebben, omdat de gemeente naliet die verplichting na te komen, bij besluit van 11 maart 1997 ingevolge art. 40 WRO (oud) zelf een bestemmingsplan vastgesteld om zandwinning ter plaatse mogelijk te maken (het bestemmingsplan genaamd ‘Watergoed’)(productie 14 bij conclusie van eis). De raad van de gemeente heeft daarna op 12 november 1997 een eigen bestemmingsplan vastgesteld (het bestemmingsplan genaamd ‘Buitengebied, Integrale herziening’) waarbij de beoogde zandwinningslocatie de bestemming agrarisch gebruik kreeg. Zandwinning ter plaatse is in strijd met die bestemming. Gedeputeerde Staten hebben op 30 juni 1998 aan het desbetreffende deel van laatstgenoemd bestemmingsplan goedkeuring onthouden (productie 16 bij conclusie van eis). Naar later is gebleken uit de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 februari 1999 (p. 8, productie 18 bij conclusie van eis), welk rechtsoordeel bevestiging vindt in de uitspraak ten gronde van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juli 2001 onder 2.6.1 (productie 22B bij conclusie van antwoord), is dit besluit ter onthouding van goedkeuring een dag te laat (op 6 juli 1998 in plaats van op 5 juli 1998) verzonden aan de gemeente met als gevolg dat het bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ krachtens art. 28 lid 3, eerste volzin, WRO (oud) van rechtswege is goedgekeurd. Het bestemmingsplan ‘Watergoed’, dat van oudere datum was dan het zojuist genoemde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’, heeft als gevolg daarvan geen rechtskracht gekregen of behouden. Gedeputeerde Staten hebben vervolgens op 23 mei 2000 op grond van art. 40 lid 8 juncto 41 lid 1 WRO besloten tot toepassing van de zogenaamde ‘Nimby’-procedure, waarbij tevens is aangekondigd dat zal worden gezocht naar alternatieven (opdat de Nimby-procedure stopgezet kan worden)(productie 14a bij conclusie van antwoord). Provinciale Staten hebben dit besluit op 21 juni 2000 onderschreven. De gemeente heeft geweigerd hieraan medewerking te verlenen. Gedeputeerde Staten hebben op 16 januari 2001 besloten de in gang gezette Nimby-procedure te beëindigen. Bij besluit van 6 februari 2001 (productie 42 bij conclusie van dupliek) hebben Gedeputeerde Staten de gevraagde bouwvergunning voor een schutsluis, vrijstellingen en andere vergunningen in het kader van de Nimby-procedure geweigerd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft (uiteindelijk) op 23 juli 2003 beslist dat het daartegen door Smals c.s. ingestelde beroep ongegrond is, omdat – kort gezegd – Gedeputeerde Staten zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat niet aan de criteria voor het toepassen van een Nimby-procedure is voldaan (productie 90 bij memorie van grieven).

De rechtsgronden van de vorderingen van Smals c.s.

5.6 Smals c.s. hebben hun vorderingen als vermeld onder 2.2 gebaseerd op de navolgende, kort aan te duiden, rechtsgronden.

Smals c.s. hebben primair aangevoerd dat zij met de provincie rechtshandelingen (toezeggingen en/of overeenkomsten) zijn aangegaan, althans dat de provincie rechtshandelingen jegens Smals c.s. heeft verricht, in het bestuurlijk overleg op of rond 22 september 1993, bij de Intentieverklaring van 9 februari 1994, bij het concept-convenant van 15 maart 1996, althans bij het voortgaan door Smals c.s. en de provincie op basis (van de uitgangspunten) daarvan, waaruit voor de provincie verbintenissen ontstonden die zij niet is nagekomen.

Subsidiair hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie jegens hen, mede in het licht van de wetenschap van de provincie dat de zandwinners anders grote schade lijden, alsmede van de omstandigheid dat de provincie de zandwinners heeft gedwongen hun bedrijfsbeleid aan te passen, onrechtmatig heeft gehandeld door toezeggingen te doen c.q. verwachtingen jegens hen te wekken dat op de locatie F3b-Maasbommel zand gewonnen kan worden en deze toezeggingen c.q. verwachtingen niet gestand te doen.

Meer subsidiair hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie op grond van een rechtmatige overheidsdaad gehouden is het nadeel te compenseren dat zij lijden als gevolg van haar beleidswijziging om op de beoogde locatie F3b-Maasbommel zandwinning niet meer mogelijk te maken.

De omvang en de behandeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep

5.7 Smals c.s. beogen in hun principaal hoger beroep het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen (memorie van grieven onder 1.3.2 en 1.3.3). Waar de provincie betoogt dat Smals c.s. enkele onderdelen van de rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis die ten nadele van Smals c.s. strekken niet hebben willen aantasten (zie memorie van antwoord onder 230-231 en 236), faalt dit betoog in het licht van de onmiskenbare bedoeling daartoe van Smals c.s., hetgeen de provincie, gelet op haar reactie daarop, in het bijzonder bij memorie van antwoord in het principaal appèl, ook zo heeft begrepen.

5.8 Het hof zal de grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen.

Rechtshandeling(en) - algemeen

5.9 Smals c.s. hebben primair aangevoerd dat de provincie met hen éénzijdige (toezeggingen) of meerzijdige (overeenkomsten) rechtshandelingen is aangegaan, inhoudende dat vanaf 1997/1998, althans medio 1999, zandwinning op de zogenaamde F3b-locatie bij Maasbommel mogelijk wordt (zolang er geen alternatieve locaties aanbaggerbaar zijn die wat betreft tijd, geld en volume vergelijkbaar zijn). Smals c.s. hebben in dit kader gesteld dat de provincie zulks is overeengekomen of heeft toegezegd in het bestuurlijk overleg op 22 september 1993, althans met de Intentieverklaring van 9 februari 1994/14 maart 1994/14 april 1994, althans bij of op grond van (de uitgangspunten van) het concept-convenant van 15 maart 1996, mede in het licht van de redelijkheid en billijkheid.

Het ontstaan van een rechtshandeling en de inhoud daarvan

5.10 Het hof stelt bij de beoordeling van de onderhavige stellingen van Smals c.s. het volgende voorop. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil, althans een gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij dat een zodanige wil bestaat (art. 3:35 BW), die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (die in iedere vorm kan geschieden en ook uit gedragingen kan bestaan, art. 3:37 lid 1 BW) moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Een rechtshandeling vereist derhalve in beginsel een gerichte wilsverklaring van een partij jegens haar wederpartij, althans het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dat daarvan sprake is. Het antwoord op de vraag of de provincie jegens Smals c.s. een rechtshandeling is aangegaan en wat de aard en inhoud daarvan is, hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard (waaronder mede begrepen zijn gedragingen) en, onder de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden.

Het bestuurlijk overleg van 22 september 1993

5.11 Het hof zal ten eerste ingaan op de vraag of de provincie in of omstreeks het bestuurlijk overleg van 22 september 1993, dat is voorafgegaan aan de definitieve Intentieverklaring, een rechtshandeling jegens Smals c.s. heeft verricht. Partijen hebben in het bijzonder een beroep gedaan op de volgende documenten.

5.12 In een brief van [A.] (gedeputeerde van de provincie, hof) aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (productie 51 bij conclusie van repliek) staat:

“Zoals u inmiddels begrepen zult hebben hopen wij tijdens een bestuurlijk overleg op 19 augustus a.s. overeenstemming te bereiken over een intentieverklaring met betrekking tot de afstemming van het beleid voor de beton- en metzelzandvoorziening in Noord-Brabant, Gelderland en Limburg.

Aan de ondertekening hiervan heeft Gelderland wel uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat deze intentieverklaring moet resulteren in een concrete uitwerking hiervan voor de door u beiden in dit verband van belang geachte vergunningverlening in achtereenvolgens Beers-Oost, F3b, H1 en Beers/Cuijk.

Graag nodig ik u uit om eind augustus met mij te overleggen over de consequenties van voornoemd bestuurlijk overleg voor de verdere aanpak met betrekking tot de effectuering van de F3b-locatie. Met het oog op de voortgang van dit project dient er namelijk in september, hoe dan ook, door ons een besluit genomen te worden over de vraag, aan wie de vergunning voor de F3b-locatie te verlenen en hoe de winrechten te verdelen.”

5.13 In een brief van de provincie aan Smals c.s. van 14 september 1993 (productie 60 bij memorie van antwoord) om op 22 september 1993 deel te nemen aan het bestuurlijk overleg tussen de directies van Smals c.s. en de gedeputeerden ontgrondingszaken van de provincies Brabant en Gelderland staat:

“Over deze concept Intentieverklaring is tussen de betrokken provincies bestuurlijk overeenstemming bereikt.”

5.14 In het verslag van de bespreking van 22 september 1993, opgemaakt door Smals (productie 92 bij memorie van grieven) staat (onder de weergave van de ter bespreking geuite visie van Smals):

“Wij gaan ervan uit dat de in de considerans genoemde inspanningsverplichting van provincies welke in andere termen in artikel 1 herhaald wordt naast de ontgrondingsvergunningen ook betrekking heeft op de milieuvergunning, regelingen in het kader van de wet op de Ruimtelijke ordening en overige publiekrechtelijke regelingen. Is deze aanname juist? Later waren we de vergunning kwijt ondanks het feit dat de vergunning niet volledig benut was ten gevolge van het gewijzigde beleid. (…)”

en als reactie daarop:

“De heer [A.] (bovengenoemd, hof) concludeert dat de intentieverklaring en de bijlage een hard stuk is. Het enige wat niet vastligt, is de onderlinge verhouding tussen bedrijven. (…)

De heer [B.] (gedeputeerde van de provincie Brabant, hof) beaamt een en ander.

(…)

De heer [C.] (van Smals, hof) vraagt of de inspanningsverplichting ruimer te zien is dan alleen gericht op ontgrondingsvergunning van provincies? De heer [D.] (gedeputeerde van de provincie, hof) antwoordt dat de verplichting inderdaad slaat op het feitelijk aanbaggerbaar maken van locaties.”

5.15 Smals heeft dit verslag bij brief van 11 oktober 1993 aan (onder meer) de provincie (GS) doen toekomen, waarin staat (productie 91 bij memorie van grieven):

“Gerelateerd aan de reactie welk door ons binnenkort gegeven moet worden op de intentieverklaring en de bijlage(n) is het van belang om te weten of er onzerzijds een correcte interpretatie van het besprokene is. Mocht dit niet het geval zijn dan verzoeken wij u om dit voorafgaand aan onze reactie op de intentieverklaring aan ons te berichten.”

5.16 De provincie heeft bij een schriftelijk verslag gedateerd 15 juni 1994 de conclusies op papier gezet van “het bestuurlijk overleg tussen Brabant, Gelderland en de directies van Smals en MVI, op 22 september 1993 te Arnhem.” (productie 5 bij conclusie van eis). In dit verslag staat onder meer:

“1. het betreft nu nog een concept Intentieverklaring op hoofdlijnen; binnen zekere marges zijn nog wijzigingen mogelijk, indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt;

(…)

5. De inspanningsverplichting van de provincies betreft aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen, dus ook het toepassen cq coördineren van andere wettelijke regelingen;

(…)

12. Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling.”

(…).”

5.17 In hun brief van 12 oktober 1993 (productie 93 bij memorie van grieven) schrijven Smals c.s. aan de provincie, dat de provincie op 14 september 1993 de concept-intentieverklaring heeft toegelicht. Aan het slot van die brief staat:

“Gelet op de onzekerheden die het bedrijfsleven historisch heeft ervaren en de daaruit voortvloeiende gedachtenwisseling in onze bespreking van 22 september jl. hebben wij begrepen dat de voorliggende intentieverklaring meer dan een beleidsvastlegging is en dat het bedrijfsleven er inderdaad van uit mag en kan gaan dat het in de intentieverklaring geformuleerde beleid ook zo zal worden ingevuld als in de intentieverklaring beoogd is voor de gehele geldigheidsduur.”

5.18 Hierop hebben gedeputeerde staten jegens Smals c.s. gereageerd bij brief van 28 januari 1994 (productie 66 bij conclusie van repliek) dat verder overleg wordt afgewezen.

5.19 Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of de provincie in het bestuurlijk overleg jegens Smals c.s. een rechtshandeling (in de vorm van een overeenkomst of een toezegging) is aangegaan voorop dat tussen partijen niet in geschil is (zie memorie van grieven onder 2.5.9 en memorie van antwoord onder 113) dat in het bestuurlijk overleg het concept van de Intentieverklaring van 9 februari 1994 centraal heeft gestaan. Hetgeen is besproken in het bestuurlijk overleg staat derhalve, nu Smals c.s. niet voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat dit anders is, in het teken van de nadien op schrift gestelde Intentieverklaring.

5.20 Zoals het hof nader zal overwegen onder 5.26 t/m 5.47 zijn in de Intentieverklaring de betrokken provincies jegens elkaar verplichtingen aangegaan. Jegens elkaar hebben de desbetreffende provincies als ‘harde verplichting’ op zich genomen de gronden tijdig aanbaggerbaar te maken. Met de Intentieverklaring is de provincie geen rechtshandeling jegens Smals c.s. aangegaan.

5.21 Dat de inspanningsverplichting van de provincie ziet op ‘aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen’ (punt 5 van het bestuurlijk overleg als vermeld in 5.16 en het antwoord van gedeputeerde [C.] als vermeld in 5.14), dat de intentieverklaring (in beginsel) ‘een hard stuk’ is (punt 12 van het door de provincie opgemaakte verslag van het bestuurlijk overleg als vermeld onder 5.16 en de verklaring van gedeputeerde [A.] als vermeld in 5.14) en dat het in de Intentieverklaring geformuleerde beleid zal worden ingevuld als in de Intentieverklaring is beoogd en voor de gehele geldigheidsduur (zie de brief van Smals c.s. als vermeld onder 5.17 en punt 12 van eerder genoemd verslag), betekent, gelet op de aard en strekking van de Intentieverklaring (een overeenkomst tussen de provincies en niet tussen Smals c.s. en de provincie; zie onder 5.26 t/m 5.47), zoals voorbereid in het onderhavige bestuurlijke overleg, zonder nadere toelichting, die Smals c.s. niet hebben verstrekt, niet dat de provincie(s) in het bestuurlijk overleg die inspanningsverplichting jegens Smals c.s. zijn aangegaan in de vorm van een rechtshandeling of dat Smals c.s. daar gerechtvaardigd van mochten uitgaan. Immers, de Intentieverklaring, en daardoor het overleg voorafgaand aan het definitief aangaan van de Intentieverklaring door de betrokken provincies, betreft beoogde gehoudenheden van de provincies als partijen bij de Intentieverklaring jegens elkaar, met name met betrekking tot de wijze waarop en de voorwaarden waaronder ontgrondingsvergunningen voor de vier betrokken grote locaties voor de landelijke industriezandwinning zouden worden verleend.

5.22 Het feit dat de provincie voorafgaand aan de definitief overeen te komen Intentieverklaring heeft genoteerd (zie onder 5.15 onder 1), dat als Smals c.s. dat unaniem wensen “binnen zekere marges” wijzigingen van de concept-Intentieverklaring mogelijk zijn, betekent, zonder verklaringen die Smals c.s. niet hebben gegeven, evenmin dat de provincie heeft beoogd met Smals c.s. een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat Smals c.s. dat gerechtvaardigd mochten denken. Uit de desbetreffende passage blijkt enkel dat de provincie binnen zekere grenzen aan de ontgrondingsbedrijven waaronder Smals c.s. de bevoegdheid verleent, mits unaniem, wijzigingen voor te stellen, waarbij, bij gebreke van een nadere aanduiding van de “zekere marges”, onduidelijk is op welke onderdelen van de concept-Intentieverklaring volgens Smals c.s. die bevoegdheid ziet. Het is, bij gebreke van een andersluidende toelichting die Smals c.s. niet hebben verstrekt, het meest aannemelijk dat die bevoegdheid van Smals c.s. ziet op het deel van de Intentieverklaring die haar positie het meest direct raakt: de winrechtenverdeling. Het hof wijst in het bijzonder op de brief van gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. als weergegeven onder 5.12. Het hof zal nader ingaan op de kwestie van de winrechtenverdeling onder 5.24 in samenhang met 5.39 - 5.41. De enkele bevoegdheid wijzigingen voor te stellen brengt, zonder nadere verklaringen van de provincie jegens Smals c.s., niet met zich dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding, danwel dat Smals c.s. daarvan gerechtvaardigd mochten uitgaan. Ook uit de brief van MVI aan Gedeputeerde Staten van 16 november 1993 (productie 28 bij conclusie van dupliek) blijkt dat MVI ervan uitgaat dat de zandbedrijven zich over de Intentieverklaring mogen uitlaten, maar dat het aan Gedeputeerde Staten is om wijzigingen in de concept-Intentieverklaring aan te brengen.

5.23 Louter de omstandigheden (ook in onderling verband beschouwd) dat Smals c.s. hebben deelgenomen aan het bestuurlijk overleg, dat de provincie Smals c.s. nodig had om de haar opgelegde zandwinningsdoelstellingen te bereiken, dat de provincie oog heeft voor de (financiële) belangen van Smals c.s. bij zandwinningsmogelijkheden (in het bijzonder tot uiting komend in de winrechtenverdeling) en dat Smals c.s. investeringen hebben gedaan op grond van het besprokene tijdens het bestuurlijk overleg (en dat de provincie daarvan weet), leiden niet tot een ander oordeel, omdat in het licht van het overwogene onder 5.21 en 5.22 deze omstandigheden, alleen en in onderling verband beschouwd, niet nopen tot het oordeel dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding of gerechtvaardigd vertrouwen van Smals c.s. daartoe. Het bewijsaanbod van Smals c.s., dat de Intentieverklaring intensief is afgestemd met Smals c.s. (pleitnota in eerste aanleg onder 1 sub a en onder 4 (slot) alsmede memorie van grieven onder 3.1.41) is daarom niet relevant en wordt gepasseerd.

5.24 De omstandigheid dat tijdens het bestuurlijk overleg een winrechtenverdeling tussen Smals c.s. is besproken en (in beginsel) overeengekomen, van welke afspraak in beginsel niet wordt afgeweken (zie het verslag van het bestuurlijk overleg als vermeld in 5.16 onder 12), brengt niet met zich dat sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding, althans dat Smals c.s. daarop mochten vertrouwen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Smals c.s. dat de provincie hen heeft gedwongen zich enkel te richten op de exploitatie van F3b-Maasbommel. Het hof wijst daarvoor naar hetgeen het zal overwegen onder 5.39-5.41.

5.25 Het aanbod van Smals c.s. om hun stelling te bewijzen, dat tijdens het bestuurlijk overleg ‘harde afspraken’ zijn gemaakt (pleitnota in eerste aanleg onder 1 sub b en onder 10 alsmede memorie van grieven onder 3.1.41), wordt gepasseerd, omdat Smals c.s. in het licht van het vorenstaande onvoldoende hebben onderbouwd dat de provincie daarmee verbintenisscheppende afspraken jegens hen heeft beoogd, althans op grond van welke concrete feiten en omstandigheden zij daar redelijkerwijs van mochten uitgaan. Behoudens op de passages in voormelde documenten, die daartoe onvoldoende aanknopingspunten bieden, hebben Smals c.s. zich niet voldoende gemotiveerd beroepen op specifieke verklaringen of gedragingen die de provincie jegens hen heeft verricht tijdens of omstreeks het overleg van 22 september 1993 waaruit zij hebben afgeleid en redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat de provincie jegens haar een rechtshandeling is aangegaan. Het bewijsaanbod van Smals c.s. gedaan in onderhavig verband wordt om die reden gepasseerd.

De Intentieverklaring van 9 februari 1994/ 14 maart 1994/ 19 april 1994

5.26 Het hof zal thans ingaan op de vraag of de provincie met de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens Smals c.s. is aangegaan.

5.27 De partijen die de Intentieverklaring hebben ondertekend zijn de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Limburg, respectievelijk op voormelde data.

5.28 In een brief van Gedeputeerde Staten aan de commissie Milieubeheer (hof: van Provinciale Staten) van 21 september 1993 (productie 52 bij conclusie van dupliek) staat:

“Voorafgaande procedure

Over de concept-intentieverklaring hebben wij op 22 september jl. tesamen met Noord-Brabant bestuurlijk overleg gevoerd met de betrokken zandwinbedrijven. Uit hun eerste voorlopige reactie bleek een positieve benadering ten aanzien van de concept-Intentieverklaring. (…)

Strekking van het ingewonnen juridisch advies

De algemene strekking van het advies is dat de provincies door ondertekening van de Intentieverklaring geen verplichtingen op zich moeten nemen, die verder gaan dan hun wettelijke taken en bevoegdheden krachtens de Ontgrondingenwet. (…)

Voorgesteld wordt daarom de tekst van de Intentieverklaring zodanig aan te passen dat deze minder het karakter krijgt van een afdwingbare winrechtenverdeling en meer dat van een door de provincie aan te houden beleidskader, waarbinnen de bedrijven op vrijwillige basis zelf de benodigde samenwerkingsovereenkomsten moeten afsluiten om hun continuïteit veilig te stellen. (…)”

5.29 In de Intentieverklaring (productie 3 bij conclusie van eis) staat (onder meer):

“Intentieverklaring met betrekking tot afstemming vergunningverlening beton- en metselzand voorziening (…)

In overweging nemende:

dat met name de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Limburg moeten voorzien in de (resterende) landelijke behoefte aan beton-en metselzand;

dat in overleg en in overstemming met de minister van Verkeer en Waterstaat is, resp. zal worden besloten dat elk der provincies in Nederland voor een bepaald aandeel -de zogenaamde taakstellingen- inspanningen zal verrichten om tijdig geschikte winlocaties aan te wijzen èn ontgrondingsvergunningen te verlenen om in die landelijke behoefte aan beton- en metselzand te voorzien;

dat het beleid van de provincies er op is gericht versnippering van het buitengebied ten gevolge van ontgrondingen te voorkomen en dat mitsdien wordt uitgegaan van enkele grootschalige locaties voor de zogenoemde landelijke industriezandwinning (afvoer per schip);

dat hierdoor de situatie kan ontstaan waarin verscheidene industriezandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen ex Ontgrondingenwet voor één en dezelfde winlocatie;

dat de Provincies van oordeel zijn dat het redelijkheidsbeginsel ten deze in acht genomen dient te worden, zodat in die situaties een evenredige verdeling van de winningsmogelijkheden over de industriezandwinbedrijven plaatsvindt;

dat de belangen van de industriezandwinbedrijven met betrekking tot hun continuïteit en bestaanszekerheid behoren tot de betrokken belangen als bedoeld in artikel 3 van de Ontgrondingenwet;

dat de Provincies ten aanzien van de uitgangspunten van een evenredige verdeling van de winningsmogelijkheden over verschillende industriezandwinbedrijven overeenstemming hebben bereikt;

dat de Provincies zich voorts realiseren dat niet altijd kan worden gegarandeerd dat tijdig voldoende locaties op grond van een onherroepelijke vergunning in exploitatie kunnen worden genomen; dat daarmee een situatie kan ontstaan dat een provincie tijdelijk haar taakstelling niet kan realiseren, dat de andere Provincies in die situaties bereid zijn om dit tekort zo mogelijk op te vangen, onder voorwaarde dat dit tekort later gecompenseerd zal worden;

dat met betrekking tot de beoogde afstemming van vergunningverlening het wenselijk is dat ook andere vergunningverlenende instanties, die een bijdrage leveren aan de landelijke industriezandwinning, de strekking van deze Intentieverklaring onderschrijven;

Artikel 1 – oogmerk

De provincies verplichten zich met inachtneming van hun wettelijke taken en bevoegdheden al het nodige te zullen doen om te komen tot een beleidsmatige afstemming van de vergunningverlening met betrekking tot de landelijke industriezandwinning ter realisering van de taakstellingen voor beton- en metselzand zoals die voor de periode 1989 tot en met 1998 met de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn overeengekomen, respectievelijk voor de periode 1999 tot en met 2008 zullen worden overeengekomen cq worden opgelegd.

Artikel 2 - toepassingsgebied

Deze Intentieverklaring heeft betrekking op de vergunningverlening ex de Ontgrondingenwet voor de locaties ter realisering van voornoemde taakstellingen, voor zover het daarbij gaat om de zogenoemde “landelijke industriezandwinningen” welke in één van de drie Provincies benedenstrooms Venlo zijn gelegen en voorzover er in het kader van de belangenafweging ex Ontgrondingenwet een winrechtenverdeling aan de orde is.

Artikel 3 - duur

Deze intentieverklaring heeft een geldigheidsduur totdat de taakstellingen tot en met 2008 zijn ingevuld.

Artikel 4 - tenaamstelling

Bij de verlening van ontgrondingsvergunningen waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is hebben de Provincies ten aanzien van de vergunninghouder onder meer de volgende keuze:

a. De Provincie verleent de vergunning aan een - door betrokken zandwinbedrijven op te richten - gemeenschappelijke rechtspersoon met een bij vergunningvoorschrift aan te geven winruimtepercentage.

b. De Provincie verleent de vergunning aan verschillende vergunninghouders, waarbij aan ieder van hen een deel van de locatie wordt toegewezen, onder door de Provincie te stellen voorschriften.

Artikel 5 - criteria

Bij de beslissing op een aanvraag, waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is, hanteren de Provincies in ieder geval de volgende criteria:

- de historische situatie;

- kwaliteit/capaciteit van het bedrijf c.q. bedrijven;

- het landelijk marktaandeel c.q. marktaandelen zoals dat over meerdere jaren is opgebouwd;

- herinrichting locatie;

- financiële situatie bedrijf c.q. bedrijven;

- de bijdrage aan de aan vergunningverlening voorafgaande planvorming, met name het herinrichtingsplan;

Artikel 6 - compensatie van tekorten

Indien in een Provincie stagnatie optreedt in de vergunningverlening, tengevolge waarvan een Provincie niet tijdig aan zijn taakstelling kan voldoen, zullen de andere Provincies met inachtneming van hun wettelijke taken en bevoegdheden waar mogelijk trachten te bevorderen om die tekorten aan te vullen; de provincie wiens tekort wordt aangevuld is gehouden om de “onderschrijding” in een later stadium te compenseren.

Artikel 7 - realisering taakstelling

Onverminderd het bepaalde in artikel 6 zullen de Provincies inspanningen blijven verrichten om tijdig in hun provinciale taakstelling te voorzien.(…)

Artikel 8 – interprovinciaal overleg

Ter uitvoering van deze intentieverklaring wordt afgesproken dat de partijen elkaar volledig Informeren in geval van vergunningverlening waarbij zich een vraagstuk van winrechtenverdeling voordoet, resp. ten aanzien van de taakstelling er een onder- en/of overschrijding dreigt; in voorkomende gevallen zal daarover tussen de drie Provincies nader overleg worden gepleegd. Indien onderdelen een grotere reikwijdte hebben, zal overleg plaatsvinden binnen LCCO-verband.

Artikel 9 – uitwerking Intentieverklaring

In de bij deze Intentieverklaring behorende tabel is op basis van de situatie per 1-1-´93 de Voorlopige winruimteverdeling vastgesteld voor de thans voorziene lokaties.

De definitieve winruimteverdeling voor de betreffende lokaties zal bij vergunningverlening worden vastgesteld op basis van de dan geldende situatie, met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 en in overleg met de andere Provincies.”

5.30 Bij deze Intentieverklaring is als bijlage gevoegd een voorlopige winrechtenverdeling volgens de situatie per 1 januari 1993. Daarin is onder meer aangegeven dat MVI 75% (27 miljoen ton) en Smals 25% (9 miljoen ton) kunnen winnen op de F3b-locatie, waar in totaal 36 miljoen ton kan worden gewonnen.

5.31 In de Ontgrondingsvergunning F3B-Maasbommel van 25 juni 1996 (productie 6 bij conclusie van eis) staat:

“Ad a: de bedrijfsbelangen

(…)

Doel van de Intentieverklaring is om te komen tot een beleidsmatige afstemming van de vergunningverlening, primair voor een beperkt aantal grootschalige zandwinlocaties in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland (H- en F3B-locatie), welke nodig zijn ter invulling van de taakstelling voor de landelijke industriezandwinning (afvoer per schip) gedurende de periode 1989 t/m 2008.

Uitgangspunt bij het opstellen van de Intentieverklaring is geweest, dat de beleidsmatige afstemming zodanig vormgegeven wordt, dat de betrokken zandwinbedrijven (Smals en MVI) zowel op korte als op lange termijn over voldoende winningsmogelijkheden kunnen beschikken.

In de Intentieverklaring zijn de criteria opgenomen, die bij de winrechtenverdeling in ieder geval een rol spelen.

Aan de hand van deze criteria is op basis van de actuele situatie per 1 januari 1993 door de provincies een voorlopige winruimteverdeling vastgesteld, die als bijlage aan de intentieverklaring is gehecht. (…)

De definitieve winrechtenverdeling zal geactualiseerd moeten worden volgens de dan geldende situatie. (…)

De intentieverklaring is begin 1994 door de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland ondertekend.

Gerelateerd aan deze intentieverklaring is tussen de participanten van MVI en Smals een samenwerkingsverband tot stand gekomen. (…)

Gerelateerd aan de in voornoemde intentieverklaring onder artikel 5 genoemde criteria en gehoord de visie van betrokken bedrijven hebben wij na afweging van de belangen de volgende verdeling van de winruimte vastgesteld: (…).”

5.32 Het hof oordeelt over de vraag of de provincie met de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens Smals c.s. is aangegaan als volgt.

5.33 De Intentieverklaring betreft, in het bijzonder gelet op de aanhef (“afstemming vergunningverlening”), de partijen die de verklaring hebben ondertekend (alleen de colleges van gedeputeerde staten van de drie desbetreffende provincies), de considerans, artikel 1 (oogmerk: “De provincies verplichten zich…”) en artikel 7 (realisering taakstelling: “… zullen de Provincies inspanningen blijven verrichten…”) een afspraak tussen de provincies over de wijze waarop zij de door het Rijk opgelegde taakstellingen voor het winnen van industriezand tot 2008 zullen realiseren (zie artikel 3).

5.34 Zoals blijkt uit de considerans en artikel 1 van de Intentieverklaring, is het doel van de Intentieverklaring een beleidsmatige afstemming tussen de provincies met betrekking tot vergunningverlening tot ontgronding ten behoeve van industriezandwinning. Dit blijkt ook uit de brief van de gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (“… een intentiever-klaring met betrekking tot de afstemming van het beleid voor de beton- en metselzandvoor-ziening in Noord-Brabant, Gelderland en Limburg…”, als weergegeven in 5.12). Dit is ook vermeld in de door de provincie aan Smals c.s. verstrekte Ontgrondingsvergunning (als weergegeven onder 5.31): “Doel van de Intentieverklaring is om te komen tot een beleidsmatige afstemming van de vergunningverlening, primair voor een beperkt aantal grootschalige zandwinlocaties in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland (H- en F3B-locatie)”. De Intentieverklaring is een overeenkomst tussen de provincies op bestuurlijk niveau.

5.35 Uit de brief van gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (productie 51 bij conclusie van repliek, als weergegeven onder 5.12) blijkt dat Gedeputeerde Staten jegens Smals c.s. hebben verklaard, hetgeen Smals c.s. toentertijd niet hebben weersproken, dat de Intentieverklaring overeenstemming op bestuurlijk niveau tussen de drie provincies betreft waarover Smals c.s. zich mogen uitlaten. Zo ook de brief van de provincie aan Smals c.s. van 14 september 1993 (weergegeven onder 5.13) die toentertijd eveneens niet door Smals c.s. is weersproken.

5.36 In het verslag van het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 opgemaakt door Smals (productie 92 bij memorie van grieven, als weergegeven onder 5.14) staat dat de Intentieverklaring ziet op een inspanningsverplichting van de provincies.

5.37 Smals c.s. hebben in hun brief aan Gedeputeerde Staten (ter attentie van [E.]) van 4 oktober 1995 (productie 61 bij memorie van antwoord) er ook zelf blijk van gegeven ervan uit te gaan dat de Intentieverklaring een overeenkomst behelst tussen de betrokken provincies:

“De provincie (…) heeft in de intentieverklaring inzake afstemming van de beton- en metselzandvoorziening welke tussen de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg overeengekomen is in artikel 7 de inspanningsverplichting t.a.v. de taakstelling nogmaals vastgelegd.”(onderstreping door het hof)

5.38 Smals c.s. hebben in het licht van het vorenstaande feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij partij zijn geworden bij de Intentieverklaring, althans op grond van welke andere verklaringen van de provincie zij daar gerechtvaardigd van mochten uitgaan, en hebben evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat de provincie met de Intentieverklaring jegens hen een rechtshandeling heeft beoogd, althans dat zij daarvan redelijkerwijs mochten uitgaan.

5.39 Het feit dat in de tekst van de Intentieverklaring staat (zie artikel 2, slot, artikel 4 aanhef en onder a, artikel 5 en artikel 9) alsmede dat bij de Intentieverklaring is gevoegd een “voorlopige winrechtenverdeling volgens situatie per 1 januari 1993”, waarbij van een zekere winrechtenverdeling voor Smals c.s. wordt uitgegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daarover het volgende.

5.40 Uit de considerans van de Intentieverklaring blijkt het volgende. Het beleid van de provincies was er toentertijd op gericht om versnippering van het buitengebied ten gevolge van vele kleine ontgrondingen te voorkomen, zodat er voor is gekozen om zand te doen winnen op enkele grootschalige locaties. Dit brengt, bij een gelijkblijvend aantal zandwinbedrijven, noodzakelijkerwijs met zich dat per grote locatie meerdere industriezandwinbedrijven winrechten wensen te verkrijgen, zodat een verdeling van de winrechten per locatie noodzakelijk is. Uit de considerans van de Intentieverklaring blijkt dat in het kader van de vergunningverlening op grond van de Ontgrondingenwet mede rekening moet worden gehouden met de financiële belangen van de industriezandwinbedrijven. De zandwinbedrijven en de provincies hebben op basis van de situatie per 1 januari 1993 per voorziene locatie een voorlopige winrechtenverdeling vastgesteld (artikel 9 alsmede de bijlage bij de Intentieverklaring), die bij de definitieve vergunningverlening wordt vastgesteld aan de hand van de in artikel 5 van de Intentieverklaring genoemde criteria. Uit de artikelen 4 en 5 blijkt dat een provincie daar niet aan gebonden is bij de definitieve vergunningverlening. De voorlopige winrechtenverdeling is derhalve een beleidskader bij de afweging van belangen bij het verstrekken van een vergunning ingevolge de Ontgrondingenwet. Het hof merkt ten overvloede op dat ook de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in die zin heeft geoordeeld op 13 augustus 1999, welk besluit betrekking heeft op de vergelijkbare samenwerkingsovereenkomst tussen de ontzanders met betrekking tot locatie H1 (“Geertjesgolf”) (productie 40 bij conclusie van dupliek onder 59, 62 en 105). Smals c.s. hebben dit kennelijk ook zo begrepen waar Watergoed B.V. i.o. aan Gedeputeerde Staten in verband met de aanvraag van een ontgrondingsvergunning een advies inzake procentuele verdeling winruimte heeft gegeven (brief van Watergoed aan gedeputeerde staten van 21 juni 1996 (onder 3, productie 59 bij memorie van antwoord). Ten aanzien van de locatie F3b-Maasbommel is die voorlopige verdeling MVI 75% en Smals 25%. Met het oog hierop heeft de provincie Smals c.s. gevraagd zich uit te laten over de concept-intentieverklaring (zie de brief aan Smals c.s. van 7 juli 1993, productie 51 (weergegeven onder 5.12); vergelijk ook de brief van Smals aan de provincie Limburg van 11 oktober 1993 (productie 91 bij memorie van grieven).

5.41 Smals c.s. hebben nog aangevoerd dat de provincie hen heeft gedwongen zich alleen te richten op F3b-Maasbommel en dat vergunningaanvragen om zand te winnen op andere locaties zijn afgewezen. Vooropgesteld moet worden dat, zonder nadere toelichting die Smals c.s. niet hebben verstrekt, niet valt in te zien hoe Smals c.s. hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen zouden kunnen ontlenen dat de provincie jegens Smals c.s. hebben beoogd een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat Smals c.s. daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen.

5.42 Het feit dat de Intentieverklaring (indirect) ziet op de financiële belangen van de zandwinbedrijven (waaronder Smals c.s.), hetgeen ook blijkt uit de considerans van de Intentieverklaring en de Ontgrondingsvergunning voor F3b-Maasbommel (ad a: de bedrijfsbelangen, als weergegeven onder 5.31), brengt eveneens niet met zich dat de provincie met de Intentieverklaring jegens Smals c.s. heeft beoogd een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat de provincie bij Smals c.s. daartoe het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt. Smals c.s. hebben zich, behoudens voormelde documenten die op zich en in onderling verband beschouwd niet tot dat oordeel kunnen leiden, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, beroepen op specifieke verklaringen van de provincie jegens hen. Het feit dat Smals c.s. feitelijk dit vertrouwen hebben gehad en op grond daarvan investeringen hebben gedaan, maakt dit niet anders, omdat dit feitelijke vertrouwen van Smals c.s. geen rechtvaardiging vindt in verklaringen of gedragingen van de provincie jegens hen.

5.43 Smals c.s. wijzen ter staving van hun stelling dat in de Intentieverklaring bindende afspraken zijn gemaakt, in het bijzonder op punt 1 van het door de provincie opgemaakte verslag van het bestuurlijk overleg (weergegeven onder 5.16), waarin staat dat de concept-Intentieverklaring binnen zekere marges gewijzigd kan worden indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt. Dit doet niet af aan de omstandigheid dat de Intentieverklaring geen rechten toekent aan Smals c.s. ten laste van de provincie. Het hof verwijst ook naar hetgeen het heeft overwogen onder 5.22.

5.44 De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 11 mei 2005 (onder 2.5.2, productie 113 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in hoger beroep) op het beroep van Smals tegen een besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant heeft overwogen, dat de in de Intentieverklaring weergegeven evenredige verdeling door de provincie Noord-Brabant en de provincie Gelderland uiteenlopend is toegepast, zodat “niet zonder meer” kan worden uitgesloten dat Smals jegens de provincie Noord-Brabant recht heeft op een zekere compensatie, brengt niet met zich dat de Intentieverklaring moet worden gekwalificeerd als een eenzijdige of meerzijdige verbintenisscheppende rechtshandeling van de provincie jegens Smals c.s.

5.45 Het feit dat de provincie er aanvankelijk aan meewerkte om voor de zandwinning op de locatie F3b-Maasbommel alle relevante bestuursrechtelijke vergunningen te verzorgen (zie pleitnota in hoger beroep van mr. Baneke onder 5.2), brengt evenmin met zich dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding of gerechtvaardigd vertrouwen van Smals c.s. te dien aanzien.

5.46 Het hof verwijst voorts naar hetgeen het onder 5.19-5.25 heeft overwogen ten aanzien van het bestuurlijk overleg voorafgaand aan de Intentieverklaring.

5.47 Het bewijsaanbod van Smals c.s. in onderhavig verband wordt gepasseerd, omdat Smals c.s. voor het overige geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.

Het concept-convenant van 15 maart 1996

5.48 Het hof zal thans ingaan op de stellingen van Smals c.s. dat de provincie met het concept-convenant van 15 maart 1996 rechtshandelingen jegens Smals c.s. is aangegaan. In het bijzonder de navolgende door partijen aangevoerde schriftelijke stukken zijn in dit verband relevant.

5.49 Provinciale Staten hebben een motie (1995-46m) aangenomen ertoe strekkende dat de provincie, de gemeente en de ontzanders een convenant afsluiten om de zandwinlocatie F3b-Maasbommel in te leveren als daarvoor alternatieve locaties zijn.

5.50 Ter uitvoering van die motie is in november 1995 de werkgroep-Feenstra ingesteld, waarin provincie, gemeente, polderdistrict en ontzanders vertegenwoordigd zijn, die het concept-convenant heeft voorbereid.

5.51 In het projectvoorstel aan de desbetreffende gedeputeerde ([F.]) met betrekking tot de oprichting van die commissie, dat door Gedeputeerde Staten is aanvaard (productie 74 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg), staat (productie 73 bij die akte voor pleidooi in eerste aanleg):

“4. Het contract met de ontzanders

Eveneens gelet op de aangenomen motie 1995-46m moet het bereiken van overeenstemming met het ontzandend bedrijfsleven en de gemeente (en zo nodig andere betrokken provincies) de hoogste prioriteit hebben. In de overwegingen wordt daarbij verwezen naar de wens, die de commissie Landbouw, Natuur en Ontgrondingen op 2 november 1995 in meerderheid geuit heeft om een contract met het ontzandend bedrijfsleven en de gemeente (…) af te sluiten, waarin wordt vastgelegd dat, wanneer de locatie ODM en andere locaties eerder beschikbaar komen dan de locatie F3b, de vergunning voor F3b wordt ingeleverd. De opdracht aan de werkgroep is om dit contract in concept voor te bereiden.”

5.52 Volgens de aan de werkgroep Feenstra verstrekte opdracht moest zij nagaan (p. 2, rapport, productie 4 bij conclusie van antwoord):

“* welke alternatieven er nog mogelijk zijn, uitgaande van tijd-, geld- en volume-equivalentie (de zgn TGV-kriteria);

(…)

* of het mogelijk is een convenant of contract op te stellen om een eventuele uitruil tussen de vergunning F3b-Maasbommel en gelijkwaardige (deel)alternatieven te regelen.”

5.53 Op 15 februari 1996 presenteerde de werkgroep Feenstra haar rapport (productie 4 bij conclusie van antwoord en productie 75 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg). De werkgroep concludeerde dat er met de ontzanding van F3b-Maasbommel begonnen moest worden (par. 6 sub 1) en dat overwogen kan worden zandwinning ter plaatse uit te sluiten als het resulterend zandverlies voor 1 januari 2000 op TGV (Tijd, Geld en Volume)-basis gecompenseerd wordt (par. 6 sub 2). Tegelijkertijd presenteerde de werkgroep een concept voor een convenant (par. 6 sub 9). Hierover is vervolgens tussen partijen onderhandeld.

5.54 Gedeputeerde Staten hebben aan Watergoed B.V. i.o. op 20 februari 1996 (productie 55 bij conclusie van repliek) bericht:

“Wij kunnen ons in grote lijnen vinden in de conclusies en aanbevelingen van de Werkroep AOF (= werkgroep Feenstra, hof)

Gelet op het nog te verrichten onderzoek en de nog te doorlopen (beroeps)procedures onderschrijven wij de conclusie, dat het onmogelijk is om tijdig (deel)alternatieven te ontwikkelen, zodat in ieder geval met zandwinning in de locatie F3B-Maasbommel begonnen zal moeten worden.”

5.55 Smals c.s. en de provincie hebben op 15 maart 1996 overeenstemming bereikt over het convenant (productie 10 bij conclusie van antwoord):

“Het laatste door u ([D.] van de provincie, hof) gefaxte voorstel van de provincie van hedenmiddag is voor ons acceptabel.

5.56 In een notitie van Gedeputeerde Staten aan de onder 5.50 genoemde Statencommissie van 20 maart 1996 (productie 101 bij memorie van antwoord in incidenteel appèl) staat:

“Bijgaand doen wij u de wijzigingen in de convenanttekst toekomen, waarover tussen partijen (de provincie en Smals c.s., hof) overeenstemming is bereikt.”

5.57 Het concept-convenant inzake alternatieve zandwinlokaties F3b-Maasbommel van 15 maart 1996 (productie 9 bij conclusie van antwoord) is niet ondertekend. De beoogde partijen bij het concept-convenant waren de provincie, de gemeente en Smals c.s..

5.58 In het concept-convenant staat onder meer:

“Concept Convenant inzake alternatieve zandwinlokaties F3B Maasbommel

partijen:

- provincie (…)

- gemeente (…)

- de ontzanders (…)

(…)

overwegende dat:

- in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen taakstellingen voor de winning van beton- en metselzand zijn opgenomen, zoals die in juni 1994 in overleg tussen rijk en provincies zijn vastgesteld;

- mede gelet op de inmiddels ontstane achterstand ten opzichte van de taakstelling in Gelderland op korte termijn voldoende nieuwe winningsmogelijkheden operationeel moeten zijn ter voorziening in de netto landelijke behoefte met afvoermogelijkheid per schip;

overwegende dat:

- binnendijkse zandwinning op de F3B –lokatie bij Maasbommel in overeenstemming is met het vigerend streekplanbeleid, zoals vastgelegd in het Industriezandwinningplan, 2e fase;

- gedeputeerde staten ter uitvoering van dit streekplanbeleid middels een aanwijzing ex artikel 37 WRO de gemeente West Maas en Waal hebben opgedragen om het bestemmingsplan dienovereenkomstig aan te passen;

- de Kroon bij besluit dd 18 juli 1995 het beroep van de gemeente en anderen tegen deze aanwijzing heeft verworpen;

- de gemeenteraad derhalve verplicht is om het bestemmingsplan binnen 1 jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit te herzien;

- gedeputeerde staten, gelet op de Kroonuitspraak en gehoord de statencommissie LNO, op 7 november 1995 besloten hebben om op korte termijn de ontgrondingsvergunning voor de lokatie F3B-”Maasbommel” te zullen verlenen;

voorts overwegende dat:

- de provincie in de ontgrondingsvergunning alle noodzakelijke veiligheidsmaatregelen zullen voorschrijven;

- de provincie en het polderdistrict pas toestemming zullen geven voor de aanleg van het kanaal en de schutsluis, nadat is vastgesteld dat de aanleg hiervan de veiligheid van de dijk niet nadelig beinvloedt;

- desondanks de binnendijkse zandwinning op de lokatie F3B-”Maasbommel” ook na zorgvuldige selectie, inspraak en bezwaarprocedures op massaal verzet blijft stuiten, omdat de gevoelens van onveiligheid onvoldoende kunnen worden weggenomen;

- gedeputeerde staten daarom in het collegeprogramma 1995-1999 hebben opgenomen om te onderzoeken, of er alternatieve lokaties voor de ontzandingslokatie F3B-”Maasbommel” te vinden zijn die voldoen aan de equivalentie-eisen van tijd, geld en volume te winnen zand;

en dat naar het oordeel van de gemeente West Maas en Waal:

- de buitendijkse zandwinlokatie ”Over de Maas” (ODM) in samenhang met andere lokaties onderdeel van zo’n alternatief voor de lokatie F3b-“Maasbommel zou kunnen zijn;

- het mogelijk moet zijn om ODM eerder dan of gelijktijdig met de lokatie F3B-”Maasbommel” operationeel te maken, indien deze alternatieve lokatie met vereende kracht tot ontwikkeling wordt gebracht;

- in dat geval wel gegarandeerd moet worden dat slechts op één van beide lokaties binnen de gemeente West Maas en Waal ontzand zal worden;

- de gemeente onder die voorwaarden bereid is tot ”fair play” ten opzichte van het operationeel maken van de lokatie F3B-”Maasbommel”;

- indien zandwinning op de lokatie F3B-Maasbommel onvermijdelijk is, via het zoeken naar deelalternatieven gestreefd moet worden naar verkleining van de F3B-lokatie,waarbij primair het zogenaamde ZV-gebied ontzien zou moeten worden;

tenslotte overwegende dat:

- de ontzanders zich bereid hebben verklaard om onder de voorwaarden van tijd-, geld-, en volume-equivalentie de ontzanding F3B-”Maasbommel” te verkleinen of wellicht zelfs geheel hiervan af te zien, afhankelijk van of, zodra en in hoeverre er elders binnen Gelderland gelijkwaardige en aanbaggerbare alternatieve lokaties te vinden zijn;

- gedeputeerde staten bereid zijn tegemoet te komen aan de wens van Provinciale Staten, zoals vastgelegd in motie 1995-46 m, om met de gemeente en de ontzanders een convenant af te sluiten waarin geregeld wordt dat wanneer de lokatie ODM en/of andere lokaties eerder dan of gelijktijdig met de lokatie F3B-”Maasbommel” beschikbaar komen, de vergunning voor de F3B-lokatie geheel of gedeeltelijk zal worden ingeleverd;

- naar de mening van de provincie en de ontzanders de lokatie H1-”Beuningen” geen compensatie voor de lokatie F3B-”Maasbommel kan bieden, omdat deze lokatie reeds maximaal benut moet worden om in de Gelderse taakstellingen voor de landelijke behoefte aan beton- en metselzand te kunnen voorzien. Dit geldt ook voor de Ruitplassen-Beuningen, die als zelfstandig project niet uitvoerbaar zijn en vanwege de vereiste koppeling met de lokatie H1-Beuningen niet kunnen voldoen aan de kriteria van tijd- en geldequivalentie;

Verklaren betrokken partijen zich bereid om:

1. zowel vanuit de provincie als vanuit de gemeente medewerking te verlenen om de zandwinlocatie F3b-“Maasbommel” op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven (…);

2. dit mede inhoudt de medewerking van de gemeente en de provincie aan de verplichte herziening van het bestemmingsplan “Buitengebied Appeltern 1983”;

dat in ruil daarvoor partijen zich ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid zullen inzetten om:

3. daar waar zich binnen Gelderland reële (deel)alternatieven aandienen deze alternatieven op zo kort mogelijke termijn te ontwikkelen ten behoeve van het geheel of gedeeltelijk vervangen van de zandwinlokatie F3b-“Maasbommel”;

waarbij:

(…)

5. de ontzanders betrokken zullen worden bij de uitvoeringstechnische aspecten en de herinrichting van de te ontwikkelen alternatieve lokaties;

6. de kosten voor het ontwikkelen van de alternatieve lokaties in eerste instantie volledig voor rekening komen van de initiatiefnemer, waarbij verrekening van die kosten uitsluitend zal plaatsvinden bij een daadwerkelijke ‘uitruil’ en op basis van tijd-, geld-, en volume-equivalentie;

7. zodra er binnen Gelderland daadwerkelijk alternatieve lokaties aanbaggerbaar zijn, op basis van tijd-, geld-, en volume-equivalentie bepaald zal worden in welke mate de omvang van de zandwinlokatie F3b-“Maasbommel”, beperkt zal cq kan worden;

dat wat betreft de effectuering van de zandwinlokaties partijen overeenkomen dat:

8. de ontzanders de lokatie F3b-“Maasbommel” geheel zullen inleveren, indien de alternatieve lokatie ODM en/of andere lokaties eerder dan wel gelijktijdig aanbaggerbaar zijn en qua zandvolume toereikend zijn, zulks met inachtneming van het gestelde in artikel 7;

(…)

10. wanneer de aanbaggerbare alternatieve lokaties qua zandvolume ontoereikend zijn, de ontzanders de lokatie F3b-“Maasbommel gedeeltelijk zullen inleveren, overeenkomstig de volgens artikel 7 vast te stellen omvang;

11. om aan de onveiligheidsgevoelens binnen de gemeente tegemoet te komen:

a. zal de aanvang van de ontzanding plaats vinden in de westerplas, waarbij het ZV-gebied in eerste instantie ontzien zal worden;

b. nemen de provincie en de gemeente zodanige maatregelen, dat op basis van tijd-, geld-en volume-equivalentie compensatie voor het ZV-gebied wordt geboden in het oostelijke deel van de lokatie F3B”Maasbommel dan wel daarbuiten;

c. zien de ontzanders, zodra de onder b bedoelde maatregelen geëffectueerd zijn, af van ontzanding van het ZV-gebied;

d. spannen de provincie, de gemeente en de ontzanders zich tot het uiterste in om de onder b bedoelde maatregelen te effectueren, voordat een aanvang gemaakt zou moeten worden met het afgraven van de bovengrond in het ZV-gebied conform het aan dit convenant gehechte en bij de ontgrondingsvergunning behorend faseringsplan (waarbij ZV-gebied fase 3 is);”

5.59 De gemeenteraad van de gemeente West Maas en Waal heeft op 21 maart 1996 besloten niet in te stemmen met het convenant. Smals c.s. stellen dat zij en de provincie wel overeenstemming hebben over het convenant, zodat te dien aanzien wilsovereenstemming bestaat, althans dat Smals c.s. daar gerechtvaardigd op mogen vertrouwen, en dat Smals c.s. en de provincie zijn overeengekomen verder te gaan op basis van het convenant. Smals c.s. wijzen ter staving van hun stelling in het bijzonder op de navolgende documenten.

5.60 In antwoord op vragen die [G.] op 24 januari 2000 namens Partij Nieuw Gelderland aan Gedeputeerde Staten heeft gesteld, hebben Gedeputeerde Staten op een vraag (vraag 5), dat zijn partij ervan uitgaat dat geen medewerking wordt verleend aan een verzoek van Smals c.s. om F3b-Maasbommel te kunnen uitvoeren, onder meer geantwoord (productie 79 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg):

“Uit bestuurlijk oogpunt is ons college derhalve gehouden om de zandwinlocatie F3B-Maasbommel zo spoedig mogelijk te effectueren, tenzij er alsnog overeenstemming bereikt kan worden met de zandwinners over een alternatief of afkoop van F3B-Maasbommel.”

5.61 In antwoord op interpellatievragen van de statenfracties van Groen Links en de Christen Unie over het starten van de Nimby-procedure ten aanzien van de ontzanding bij Maasbommel hebben Gedeputeerde Staten op 16 juni 2000 geantwoord (p. 6-7, productie 81 bij akte voor pleidooi in eerste aanleg):

“Bovendien ontslaat genoemde nalatigheid van de zandwinners (om bedenkingen tegen het ontwerpbestemmingsplan Buitengebied in te dienen, hof) ons college niet van de eigen verantwoordelijkheid om het vigerende beleid en de gemaakte taakstellingsafspraken te effectueren. In dat kader moesten wij ook rekening houden met de juridische positie van de provincie, gelet op de verwachtingen die in het verleden door GS en PS gewekt zijn door een lange reeks eerder genomen besluiten over de periode 1992 tot heden.

Voorts wijst [H.] in zijn rapport ons inziens terecht op het feit dat “allerlei inhoudelijke bezwaren (veiligheid, noodzaak, strijd met provinciaal belang etc.) tot in hoogste instantie (bij Raad van State) geen doel hebben getroffen”.

Indien ons college na al die jaren van consistent provinciaal beleid, in strijd met interprovinciale bestuurlijke afspraken en zonder inhoudelijke argumentatie nu hadden besloten om het juridisch proces niet te vervolgen, dan had men ons terecht onbehoorlijk bestuur kunnen verwijten.”

5.62 Het hof oordeelt over de vraag of de provincie met het concept-convenant een rechtshandeling jegens Smals c.s. heeft aangegaan als volgt.

5.63 De gemeente heeft, als één van de beoogde partijen bij het convenant, uiteindelijk besloten niet in te stemmen met het concept daarvan. Zoals de provincie heeft gesteld (memorie van antwoord onder 42 en pleitnota in hoger beroep onder 25) en Smals c.s. niet hebben betwist was het concept-convenant bedoeld om de medewerking van de gemeente te verzekeren bij het exploitatierijp maken van F3b-Maasbommel totdat er – kort gezegd – zich alternatieven daarvoor zouden aandienen. Smals c.s. hebben, in het licht van de tekst van het concept-convenant (zie onder ‘verklaren betrokken partijen zich bereid om:” onder 1 en 2: medewerking van de gemeente om F3b-Maasbommel op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven alsmede medewerking van de gemeente aan de verplichte herziening van het bestemmingsplan ‘Buitengebied Appeltern 1983’), niet gemotiveerd gesteld dat die medewerkingsplicht van de gemeente een zodanig geringe prestatie was, dan wel een prestatie die niet in onverbrekelijk verband staat met de verplichtingen die de overige partijen op zich hebben genomen, dat zij ervan zijn uitgegaan en ook mochten uitgaan dat het concept-convenant tussen hen en de provincie (als overblijvende partijen) onverkort rechtskracht behield. Het terugtrekken van de gemeente bracht daarom met zich dat het concept-convenant niet tot stand is gekomen, in beginsel ook niet tussen de overblijvende partijen, en dat laatstgenoemden daarvan ook niet gerechtvaardigd mochten uitgaan. Wil het vertrouwen van Smals c.s. als professionele partij, die zich had voorzien van deskundige juridische bijstand, gerechtvaardigd zijn, dan had het, gelet op de onduidelijke juridische situatie na het terugtrekken door de gemeente, op de weg van Smals c.s. gelegen om bij de provincie navraag te doen of het juist is dat de overblijvende partijen (Smals c.s. en de provincie) wel aan het convenant zouden zijn gebonden in die zin dat er sprake is van een verbintenisscheppende overeenkomst. Smals c.s. hebben dit nagelaten.

5.64 Smals c.s. hebben geen specifieke verklaringen van de provincie jegens hen gesteld op grond waarvan zij er desalniettemin van zijn uitgegaan en redelijkerwijs mochten uitgaan dat het concept-convenant tussen Smals c.s. en de provincie onverkort in voormelde zin overeengekomen zou zijn. Het bewijsaanbod van Smals c.s. in het onderhavige verband wordt om die reden gepasseerd.

Voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant

5.65 Smals c.s. hebben verder gesteld (memorie van grieven onder 2.6.5, memorie van antwoord in incidenteel appel onder 28 en 29, pleitnota in hoger beroep van mr. Baneke onder 5.9) dat op verzoek van [I.] (gedeputeerde van de provincie, pleitnota in eerste aanleg onder 12, conclusie van repliek onder 41-45) de provincie en zij op vrijdag 24 mei 1996 hebben afgesproken zonder de gemeente voort te gaan op basis van het concept-convenant, inhoudend dat de voorbereiding van F3b-Maasbommel zou worden voortgezet en dat de provincie het voortouw zou nemen bij het zoeken naar alternatieve locaties. Volgens de provincie hebben Smals c.s. en zij besloten op basis van (de uitgangspunten van) het convenant verder te gaan (pleitnota in hoger beroep onder 27, memorie van antwoord onder 44, 128, 129-130 en 159 alsmede conclusie van antwoord onder 51).

5.66 De provincie heeft (mede) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld indien de oordelen van de rechtbank onder 7, 20 en 22 zouden inhouden dat de provincie en Smals c.s. bindend hebben afgesproken op basis van het concept-convenant (als geheel) verder te gaan (memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl onder 128).

5.67 Smals c.s. hebben gesteld dat hier sprake is van een gedekt verweer (memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 2). Zij wijzen op hetgeen de provincie heeft gesteld in haar conclusie van antwoord onder 51: “Aangezien de gemeente niet bereid was het convenant te ondertekenen, spraken de Provincie en de ontzanders onderling af dat zij op basis van het convenant verder zouden gaan. (…)”

5.68 Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij hebben besloten “voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant”. Partijen verschillen van mening of dat gezamenlijke besluit valt te kwalificeren als een bindende overeenkomst of toezegging. In die zin is er geen sprake van een gedekt verweer. Uit de door Smals c.s. aangehaalde passage van de conclusie van antwoord hebben Smals c.s., mede in het licht van hetgeen ter verduidelijking daarover door de provincie bij conclusie van dupliek onder 53 is gesteld, niet mogen opmaken dat de provincie op ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van haar verweer dat het voortgaan op basis van (de uitgangspunten) van het concept-convenant geen rechtens bindende, verbintenisscheppende afspraak betreft tussen de provincie en Smals c.s..

5.69 Naar het oordeel van het hof is het besluit van partijen om “voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant”, zonder nadere verklaringen van partijen over en weer, die Smals c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben gesteld, onvoldoende duidelijk om daaruit te kunnen en mogen afleiden dat partijen met die verklaring hebben beoogd, althans dat die verklaring erop was gericht, enige verbintenis van welke aard dan ook tussen de provincie en Smals c.s. in het leven te roepen, althans dat Smals c.s. daarop mochten vertrouwen. Gegeven die onduidelijkheid had het op de weg gelegen van een professionele partij als Smals c.s., die was voorzien van deskundige juridische bijstand, om navraag te doen bij de provincie of partijen met hun gezamenlijke besluit beoogden onderling één of meer verbintenissen in het leven te roepen. Door dit na te laten mochten Smals c.s. er niet zonder meer van uitgaan dat het gezamenlijke besluit van partijen een rechtshandeling constitueerde.

5.70 Hierbij komt dat het concept-convenant niet definitief is geworden doordat de gemeente hieraan niet meer wilde meewerken, terwijl juist die medewerking van de gemeente dé beweegreden was om het convenant aan te gaan. Smals c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd aangegeven wat, na het terugtrekken door de gemeente, de noodzaak of de relevantie was van het ontstaan van een overeenkomst (of andere rechtshandeling) enkel tussen de provincie en de ontzanders, zonder de beoogde medewerking van de gemeente. Smals c.s. en de provincie hebben het concept-convenant waar het hen aangaat ook niet nader uitgewerkt.

5.71 Smals c.s. hebben zich, tegenover de betwisting door de provincie, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, beroepen op specifieke verklaringen van de provincie jegens hen op grond waarvan zij dachten en mochten denken dat hun gezamenlijke besluit “ voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant” een rechtshandeling van de provincie jegens Smals c.s. omvat. Het bewijsaanbod van Smals c.s. in het onderhavige verband wordt om die reden gepasseerd.

5.72 Smals c.s. hebben gesteld (conclusie van repliek, p. 52, laatste alinea), dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de provincie zich, nadat zij Smals c.s. sinds 1988 gedurende dertien jaar in die richting had gedwongen, daartoe nauw overleg heeft gehad, afspraken heeft gemaakt en uitvoeringshandelingen heeft verricht, aan een en ander wenst te onttrekken. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de provincie als rechtshandelingen te kwalificeren afspraken met Smals c.s. heeft gemaakt omtrent de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel. Voor het overige beroepen Smals c.s. zich op omstandigheden die beoordeeld zullen worden in het kader van de vraag of de provincie jegens Smals c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De door Smals c.s. ingeroepen rechtsgevolgen ten aanzien van het gestelde handelen van de provincie in strijd met de redelijkheid en billijkheid en een onrechtmatige daad verschillen niet, zodat de onderhavige stelling voor het overige geen afzonderlijke behandeling behoeft naast hetgeen het hof onder 5.79 en verder zal overwegen omtrent de door Smals c.s. gestelde onrechtmatige daad van de provincie.

Eindconclusie ten aanzien van de vorderingen van Smals c.s. gebaseerd op een rechtshandeling

5.73 Op grond van het vorenstaande moet de primaire vordering van Smals c.s. worden afgewezen. Niet is komen vast te staan dat de provincie met Smals c.s. in het bestuurlijk overleg van 22 september 1993, de Intentieverklaring van 9 februari 1994/14 maart 1994/19 april 1994, het concept-convenant van 15 maart 1996 en het eind mei 1996 voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant een overeenkomst is aangegaan of jegens Smals c.s. een toezegging heeft gedaan in de zin van een eenzijdig jegens Smals c.s. aangegane rechtshandeling.

Onrechtmatige daad

De vorderingen van Smals c.s. gebaseerd op onrechtmatige daad

5.74 Smals c.s. hebben in eerste aanleg subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat de provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat Gedeputeerde Staten hun besluit van 30 juni 1998 niet tijdig aan de gemeente hebben toegezonden, alsmede een verklaring voor recht dat de provincie ook nu nog onrechtmatig handelt door sinds 16 januari 2001 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuursrechtelijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van F3b-Maasbommel op korte termijn mogelijk te maken, althans tot januari 2003 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuursrechtelijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van F3b-Maasbommel op korte termijn mogelijk te maken, zonder Smals c.s. tevoren een passende schadevergoeding aan te bieden.

5.75 In hoger beroep hebben Smals c.s. hun vordering opnieuw geformuleerd. Zij vorderen subsidiair ten eerste een verklaring voor recht dat de provincie jegens Smals c.s., althans jegens één of meer van hen, onrechtmatig heeft gehandeld en thans nog handelt door, in afwijking van de door haar gedurende vele jaren consistent gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigd vertrouwen waarop door Smals c.s. aanzienlijke opofferingen en investeringen zijn gedaan en in het verlengde van haar jegens Smals c.s. onzorgvuldige nalaten om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring van het bestemmingsplan “Buitengebied, Integrale Herziening” tijdig aan de gemeente toe te zenden - sedert januari 2001 - verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel te (blijven) weigeren zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren geworden en deze weigering sindsdien te handhaven, althans door te handelen en na te laten zoals in deze procedure in eerste instantie en in beroep door Smals c.s. is gesteld.

5.76 In hoger beroep hebben Smals c.s. aangevoerd (memorie van grieven onder 4.1.3) dat zij hun eis in zoverre hebben gewijzigd dat zij, gelet op de huidige bestuurlijke weerstand van de gemeente en de provincie, ervan afzien om jegens de provincie een bevel te vorderen om alsnog alle bestuursrechtelijke middelen aan te wenden om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken. Smals c.s. wensen thans aanspraak te maken op alternatieve zandwinprojecten die in tijd, geld en volume vergelijkbaar zijn met F3b-Watergoed.

5.77 Smals c.s. stellen in het kader van hun op een onrechtmatige daad van de provincie gebaseerde vordering in essentie (zie onder meer memorie van grieven onder 3.7.2 en 3.7.13), dat de provincie jarenlang jegens hen toezeggingen heeft gedaan, dan wel gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt (kennelijk inhoudend:) dat de locatie F3b-Maasbommel aanbaggerbaar zou worden, welke toezeggingen of verwachtingen de provincie heeft geschonden door (1) het besluit tot onthouding van goedkeuring van het bestemmingsplan ‘Buitengebied, Integrale herziening’ te laat te verzenden aan de gemeente, (2) de Nimby-procedure stop te zetten of (3) geen andere bestuursrechtelijke wegen, zoals het geven van een hernieuwde aanwijzing ingevolge art. 37 lid 4 WRO aan de gemeente, te bewandelen (memorie van grieven onder 3.7.9 en 3.7.13). Het vorenstaande klemt volgens Smals c.s. temeer omdat de provincie Smals c.s. feitelijk heeft gedwongen hun bedrijfsbeleid aan te passen aan de wensen van de provincie en hen heeft aangespoord zeer grote investeringen in locatie F3b-Maasbommel en desinvesteringen (het prijsgeven van winrechten in en aanspraken maken op andere locaties) te doen. De provincie heeft een en ander gemotiveerd betwist.

5.78 Naar het oordeel van het hof moet op grond van het petitum en gezien de reactie daarop door de provincie bij memorie van antwoord de door Smals c.s. aan de provincie verweten onrechtmatige daad aldus worden begrepen dat de provincie in strijd met jegens Smals c.s. gewekte verwachtingen en toezeggingen, op grond waarvan Smals c.s. aanzienlijke investeringen heeft gedaan, (i) niet tijdig goedkeuring heeft onthouden aan het door de gemeente opgestelde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ en, in het verlengde daarvan, (ii) sedert januari 2001 weigert en blijft weigeren om alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken die wat betreft tijd, geld en volume daarmee vergelijkbaar zijn. De provincie zou aldus in strijd hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die haar onder de gegeven omstandigheden jegens Smals c.s. betaamde.

De zorgvuldigheid die de provincie jegens Smals c.s. in acht moet nemen

5.79 Het hof stelt voorop, dat op grond van hetgeen onder 5.9 tot en met 5.72 is overwogen, de provincie jegens Smals c.s. in het bestuurlijk overleg van 22 september 1993, de intentieverklaring van 9 februari 1994/14 maart 1994/19 april 1994, het concept-convenant van 15 maart 1996 en het eind mei 1996 voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant geen toezegging aan Smals c.s. heeft gedaan in de zin van een eenzijdig jegens Smals c.s. aangegane rechtshandeling.

5.80 Hoewel er geen sprake is van enige toezegging jegens Smals c.s., blijkt uit de zojuist genoemde stukken wel van een jarenlang, consistent beleid van de provincie om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken, waarbij de provincie zich heeft ingezet om dit bestuursrechtelijk mogelijk te maken voor zover dit binnen haar domein lag. De provincie zelf spreekt van een vanaf de aanwijzing van F3b-Maasbommel als zandwinningslocatie (in 1992) gevoerd ‘tweesporenbeleid’: locatie F3b-Maasbommel zal ontwikkeld worden, totdat zich alternatieve zandwinlocaties hebben aangediend (naar welke zandwinlocaties actief zal worden gezocht). Smals c.s. hebben aangevoerd dat de provincie dit ‘tweesporenbeleid’ eerst vanaf de Kroonuitspraak medio 1995 heeft gevoerd. Daargelaten het ingangstijdstip van het ‘tweesporenbeleid’ betreft het in ieder geval een jarenlang door de provincie jegens Smals c.s. gevoerd consistent beleid.

5.81 Het onderhavige beleid van de provincie, om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken (tenzij zich alternatieven voordoen), betreft een in tijd en ruimte vrij beperkt onderwerp (zandwinning op locatie F3b-Maasbommel), waarbij een betrekkelijk kleine groep burgers (Smals c.s.) betrokken is, die allen aan de provincie bekend zijn.

5.82 De provincie heeft Smals c.s., als de beoogde feitelijke uitvoerders van haar beleid, jarenlang nauw en steeds indringender daarbij betrokken. Zo hebben Smals c.s. zich mogen uitlaten over de Intentieverklaring, waren zij beoogd partij bij het concept-convenant en is daarna tussen de provincie en Smals c.s. uitgesproken dat zij zullen voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant.

5.83 Uit de tekst van het concept-convenant blijkt dat in ieder geval uitgangspunten daarvan zijn, dat de provincie “medewerking zal verlenen” om F3b-Maasbommel op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn (artikel 1) alsmede dat als er binnen de provincie Gelderland alternatieve zandwinlocaties zijn, deze op zo kort mogelijke termijn ontwikkeld worden ter vervanging van F3b (artikel 3) en dat Smals c.s. dan en in zoverre verplicht zijn F3b-Maasbommel op te geven (artikel 8, 10 en 11). De provincie heeft geen bijzondere gedragingen of verklaringen gesteld dat Smals c.s. deze, op een redelijke uitleg van de bewoordingen van het concept-convenant gebaseerde, uitgangspunten redelijkerwijs anders hebben moeten opvatten. Naar het oordeel van het hof houdt de medewerking van de provincie om primair F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken in dat de provincie de haar te dien aanzien ten dienste staande mogelijkheden benut, hetgeen betekent dat Smals c.s. mogen verwachten dat de provincie redelijkerwijs alle in haar domein liggende bestuurs-rechtelijke bevoegdheden zal inzetten om zandwinning uit de locatie F3b-Maasbomel feitelijk uitvoerbaar te maken. Dat de provincie dit ook zo heeft opgevat blijkt uit het feit dat zij (tot begin 2001) daaraan uitvoering heeft gegeven door de gemeente een aanwijzing te geven het desbetreffende bestemmingsplan te herzien, door (nadat de gemeente dit had geweigerd) een eigen bestemmingsplan voor die locatie vast te stellen, te besluiten goedkeuring aan het vervolgens door de gemeente opgestelde bestemmingsplan te onthouden en een Nimby-procedure te entameren. De provincie heeft niet gemotiveerd gesteld dat haar medewerking in andere zin moet worden opgevat.

5.84 Door het beleid van de provincie om in plaats van een groter aantal kleine zandwinlocaties zandwinning in Gelderland in beginsel maar op twee grote locaties (waaronder F3b-Maasbommel) toe te staan en vergunningaanvragen voor zandwinning op andere locaties af te wijzen, is het (financieel-economische) belang van Smals c.s. bij de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel, bij gebreke van die alternatieven, groot. Aan deze feitelijke omstandigheid doet niet af dat de afwijzing van de vergunningaanvragen formele rechtskracht heeft verkregen. De provincie wist of behoorde te weten van die grote (financieel-economische) belangen van Smals c.s.

5.85 Naar het oordeel van het hof brengen de hiervoor onder 5.80 tot en met 5.84 genoemde feiten en omstandigheden, redelijke verwachtingen van Smals c.s. en aan de provincie kenbare belangen van Smals c.s. met zich, dat de zorgvuldigheid (in de zin van artikel 6:162 BW) die de provincie jegens Smals c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat zij jegens Smals c.s. behoorde voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel te verwezenlijken, totdat dit van haar in redelijkheid niet meer kon worden gevergd (of zich daarvoor alternatieven aandienden, waarbij thans in het midden kan blijven aan welke criteria die alternatieven al dan niet moeten voldoen).

5.86 Tegenover de door de provincie jegens Smals c.s. bestaande zorgvuldigheidsverplichting komt de algemene tegenwerping van de provincie (pleitnota in eerste aanleg onder 13), dat de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel onzeker is vanwege de grote maatschappelijke weerstand daartegen, onvoldoende gewicht toe. Hoewel reeds lang manifest aanwezig, heeft die maatschappelijke weerstand tot begin januari 2001 niet belet dat ook de provincie zich heeft ingespannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken.

5.87 De provincie is eerst begin januari 2001, op grond van het rapport van K + V organisatie adviesbureau B.V. (verder: K+V) “Alternatievenonderzoek zandwinning F3B Maasbommel” van 2 januari 2001 (productie 16 bij conclusie van antwoord), het standpunt gaan innemen dat er voldoende alternatieven voor F3b-Maasbommel zijn. Vóór die tijd heeft de provincie, hoewel het vanaf 1995 mede op haar weg lag om alternatieven aan te dragen, zich niet (gemotiveerd) op het standpunt gesteld dat er alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Maasbommel zouden zijn. Naar het oordeel van het hof mochten Smals c.s. er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen en mocht van de provincie op grond van hetgeen samengevat is overwogen onder 5.85 worden gevergd dat zij zich tot begin januari 2001 jegens Smals c.s. zou inspannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken met de provincie redelijkerwijs ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen. Blijkens de antwoorden van gedeputeerde staten op vragen van leden van provinciale staten van 24 januari 2000 (weergegeven onder 5.60) en van 16 juni 2000 (weergegeven onder 5.61) gaat de provincie daar zelf ook van uit.

Het niet-tijdig onthouden van goedkeuring door Gedeputeerde Staten aan het door de gemeente vastgestelde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’

5.88 Het hof zal thans specifiek ingaan op de door Smals c.s. gestelde onrechtmatige daad van de provincie bestaande uit het niet tijdig goedkeuring onthouden aan het door de gemeente vastgestelde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ in weerwil van door de provincie jegens Smals c.s. gewekte verwachtingen en toezeggingen op grond waarvan Smals c.s. aanzienlijke investeringen hebben gedaan.

5.89 Een in het kader van het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel uiterst belangrijk bestuursrechtelijk middel dat de provincie, bij de reeds vroeg in het bestuurlijk traject gebleken tegenwerking door de gemeente, ten dienste stond, was het onthouden van goedkeuring aan het door de gemeente op 12 november 1997 vastgestelde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’, dat dwars inging tegen de door Gedeputeerde Staten op 11 maart 1997 vastgestelde bestemmingsplan ‘Watergoed’, en dat aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel juridisch dreigde te blokkeren.

5.90 In het toepasselijke artikel 28 lid 3 WRO (oud) stond dat het bestemmingsplan geacht wordt te zijn goedgekeurd indien Gedeputeerde Staten niet binnen de in artikel 28 lid 2 WRO (oud) gestelde termijn hun besluit aan de gemeenteraad schriftelijk hebben bekendgemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat Gedeputeerde Staten het onthouden van goedkeuring niet tijdig aan de gemeenteraad kenbaar hebben gemaakt, zodat het bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ van de gemeente van rechtswege is goedgekeurd.

5.91 In het stelsel neergelegd in art. 28 lid 7 jo art. 23 lid 2 en 27 leden 1 en 2 WRO kan in beginsel slechts beroep worden ingesteld tegen het goedkeuringsbesluit (van rechtswege) van Gedeputeerde Staten, voorzover dit beroep een grondslag heeft in een tegen het ontwerp-bestemmingsplan bij de gemeenteraad ingebrachte zienswijze. Dit is slechts anders voorzover de gemeenteraad bij de vaststelling van het plan daarin wijzigingen heeft aangebracht ten opzichte van het ontwerp of voorzover het besluit van Gedeputeerde Staten strekt tot onthouding van goedkeuring, dan wel indien belanghebbende aantoont dat hij redelijkerwijs niet in staat is geweest een zienswijze in te brengen. Smals c.s. hebben niet bij de gemeenteraad zienswijzen tegen het ontwerp-bestemmingsplan Buitengebied, integrale herziening ingediend. De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 20 januari 2000 (onder 2.3.3.3, productie 23 bij conclusie van eis) de verzoeken van Smals c.s. gericht tegen het van rechtswege goedgekeurde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ op voornoemde grond (het niet-indienen van een zienswijze bij de gemeente) afgewezen, omdat Smals c.s. naar verwachting in de bodemzaak om die reden niet-ontvankelijk verklaard zullen worden wat betreft de door hen aangevoerde beroepsgronden tegen het door de gemeente opgestelde bestemmingsplan.

5.92 Het goedkeuringsbesluit van rechtswege heeft naar het oordeel van het hof formele rechtskracht gekregen, omdat Smals c.s., hoewel gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet in staat waren, hebben nagelaten (tijdig) zienswijzen tegen het ontwerp-bestemmingsplan bij de gemeenteraad in te dienen. Zoals de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen (onder 2.3.3.3 van zijn in 5.91 genoemde uitspraak) betekent vertrouwen van Smals c.s. in de provincie dat zij (tijdig) goedkeuring zou onthouden niet dat Smals c.s. verschoonbaar geen zienswijzen hebben ingebracht.

5.93 Smals c.s. hebben gesteld dat de onderhavige onrechtmatige gedragingen van de provincie jegens Smals c.s. (het in strijd met jegens Smals c.s. gewekte verwachtingen niet (tijdig) onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan, mede in het licht van het feit dat Smals c.s. het belang van het onthouden van goedkeuring aan de provincie kenbaar hebben gemaakt alsmede hun kenbare mogelijke financiële nadeel bij het nalaten daarvan), onafhankelijk van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, onrechtmatig zijn.

5.94 De zojuist onder 5.93 genoemde stellingen van Smals c.s. falen. Het wekken van de gestelde gerechtvaardigde verwachtingen, voor zover betreffende het door bestemmingswijziging aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel, hangt zozeer samen met de inhoud van het desbetreffende goedkeuringsbesluit (van rechtswege) dat dit ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter draagt. Zie recent HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 (rov. 3.4). Immers, indien Smals c.s. zienswijzen tegen het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente zouden hebben ingediend, dan waren zij ontvankelijk in hun beroep tegen de goedkeuring van rechtswege van dat bestemmingsplan. In die jegens Gedeputeerde Staten gevoerde bestuursrechtelijke procedure hadden zij zich kunnen beroepen op door de provincie jegens hen gewekte gerechtvaardigde verwachtingen dat Gedeputeerde Staten aan het ontwerp van het gemeentelijke bestemmingsplan goedkeuring zouden onthouden. Het stelsel van een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter brengt met zich dat Smals c.s. gehouden waren die voor hen openstaande bestuursrechtelijke weg te volgen. In zoverre wijkt de voorliggende casus ook af van HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 (in welk geval er sprake was van een fictieve weigering, waarbij eerder beroep bij de bestuursrechter was ingesteld), zodat dit arrest voor de onderhavige zaak geen betekenis toekomt.

5.95 Aan het vorenstaande doet niet af dat Smals c.s. niet op de hoogte zouden zijn van de omstandigheid dat het ontwerp-bestemmingsplan bij de gemeente ter inzage lag of dat zij daar geen rekening mee behoefden te houden. Het hof verwijst naar hetgeen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 27 maart 2000 heeft overwogen op een daarop betrekking hebbend beroep van Watergoed B.V. (productie 34 bij conclusie van eis):

“2.4 Uit de stukken blijkt dat ter zake van de terinzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan en de mogelijkheid om een zienswijze daartegen in te dienen voldaan is aan de in de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Algemene wet bestuursrecht gestelde publicatie-eisen.

Appellante had derhalve op de hoogte kunnen zijn van de inhoud van het ontwerp en van de mogelijkheid zich met een zienswijze tot de raad te wenden. Noch in de Wet op de Ruimtelijke Ordening, noch in enig ander wettelijk voorschrift valt een bepaling aan te wijzen op grond waarvan de verplichting bestaat eventuele belanghebbenden persoonlijk in kennis te stellen van de terinzagelegging van een ontwerp van een bestemmingsplan. Het behoort derhalve in beginsel tot de eigen verantwoordelijkheid van appellante om op de hoogte te blijven van de bestemmingsplanprocedure en om een zienswijze in te dienen bij de raad.

Dat appellante van mening is dat zij erop mocht vertrouwen dat de gemeenteraad het gebied ‘Watergoed’ (F3b-Maasbommel, hof) buiten het onderhavige bestemmingsplan zou houden en dat gedeputeerde staten van Gelderland goedkeuring aan het bestemmingsplan zouden onthouden, kan naar het oordeel van de Afdeling geen afwijking van dit beginsel rechtvaardigen.

2.5 De Afdeling ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat appellante redelijkerwijs niet in staat is geweest overeenkomstig artikel 23 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening haar zienswijze bij de gemeenteraad kenbaar te maken. (…)

2.6 Appellante kan mitsdien aan artikel 28, zevende lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening geen recht tot het instellen van beroep ontlenen.”

Deze uitspraak heeft jegens Watergoed B.V. rechtskracht gekregen. Eenzelfde oordeel moet gelden - indien Smals c.s. dit mochten betwisten - jegens andere partijen Smals c.s. dan Watergoed B.V..

5.96 Smals c.s. hebben nog betoogd dat de provincie hen, gelet op de zorgvuldigheid die de provincie jegens Smals c.s. in acht dient te nemen, had moeten meedelen dat de gemeente het ontwerp-bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ ter inzage had gelegd. Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog op de door de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State genoemde gronden als vermeld in 5.95: de terinzagelegging en de mogelijkheid om daartegen een zienswijze in te brengen zijn deugdelijk gepubliceerd, Smals c.s. hadden daarvan op de hoogte kunnen zijn en hadden in beginsel zelf het initiatief moeten nemen om een zienswijze bij de gemeenteraad in te dienen. De provincie hoefde er daarom niet vanuit te gaan dat Smals c.s. daarvan niet op de hoogte waren, zodat reeds op die grond te dien aanzien geen mededelingsplicht van de provincie jegens Smals c.s. kan worden aangenomen.

5.97 Smals c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat om klemmende redenen een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht van het goedkeuringsbesluit (van rechtswege) moet worden aanvaard.

5.98 Het enkele feit dat de provincie de gevolgen van de te late verzending heeft getracht te redresseren door een Nimby-procedure te starten, brengt niet met zich dat Smals c.s. ervan mogen uitgaan dat zij en de provincie het erover eens zijn dat het door de provincie van rechtswege vastgestelde goedkeuringsbesluit onrechtmatig was. Daartoe is vereist (en ook voldoende), dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt (HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642). Smals c.s. hebben daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.

5.99 Smals c.s. hebben voorts niet voldoende gemotiveerd gesteld dat van hen, als gevolg van aan de provincie toe te rekenen omstandigheden, niet kon worden gevergd dat zij tegen het door de gemeente opgestelde ontwerp-bestemmingsplan bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zouden aanwenden. De omstandigheden dat Watergoed B.V. de provincie erop heeft gewezen dat de provincie aan het ontwerp-bestemingsplan tijdig goedkeuring diende te onthouden (hetgeen de provincie niet heeft betwist, conclusie van dupliek onder 92) en dat de provincie aan Watergoed B.V. heeft meegedeeld dat zij hierop kon vertrouwen, kunnen niet tot dit oordeel leiden. Smals c.s., die professionele partijen zijn en in zoverre voor hun eigen belangen hadden moeten waken en bovendien waren voorzien van deskundige juridische bijstand, hadden zelfstandig zienswijzen kunnen en moeten inbrengen tegen het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente. Dan zouden zij tegen de goedkeuring van rechtswege van dit bestemmingsplan door Gedeputeerde Staten beroep hebben kunnen instellen.

5.100 Smals c.s. hebben verder aangevoerd (inleidende dagvaarding onder 94 en 95) dat de provincie, in strijd met haar wettelijke plicht ingevolge artikel 28 lid 2 en 4a WRO en het wettelijk stelsel van de WRO, heeft verzuimd tijdig goedkeuring aan het ontwerp-bestemmingsplan te onthouden. Deze klacht stuit eveneens af op de formele rechtskracht van het goedkeuringsbesluit van rechtswege.

Het (blijven) weigeren om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken

5.101 Smals c.s. hebben voorts een verklaring voor recht gevorderd (subsidiaire vordering onder 1), dat de provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door sinds januari 2001 verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van het zandwinproject F3b-Maasbommel te (blijven) weigeren zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar zijn geworden en door deze weigering sindsdien te handhaven. Ook deze vordering is kennelijk gebaseerd op schending van de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW.

5.102 Het hof gaat bij zijn beoordeling van de toewijsbaarheid van deze vordering ervan uit, dat de zorgvuldigheid, die de provincie jegens Smals c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat de provincie jegens Smals c.s. alle haar in redelijkheid ten dienste staat bestuursrechtelijke middelen moet inzetten om F3b-Maasbomel aanbaggerbaar te maken. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen in 5.85. Naar het oordeel van het hof valt ook in dat licht niet in te zien welk bestuursrechtelijk instrument de provincie vanaf januari 2001 in redelijkheid had kunnen inzetten om de bestuursrechtelijke aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel naderbij te brengen.

5.103 Ten eerste staat door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 juli 2003 vast dat de provincie niet gehouden was de Nimby-procedure voort te zetten en dat stopzetting daarvan niet onrechtmatig is jegens Smals c.s..

5.104 Ten tweede kan naar het oordeel van het hof, anders dan Smals c.s. hebben aangevoerd (memorie van grieven onder 3.7.9 en 3.7.13) in redelijkheid niet van de provincie worden gevergd dat zij de gemeenteraad een tweede aanwijzing op grond van artikel 37 lid 4 WRO zou geven.

5.105 In artikel 37 lid 4 WRO staat dat Gedeputeerde Staten, na overleg met de gemeenteraad, de provinciale planologische commissie gehoord, de gemeenteraad kunnen verplichten een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien. Partijen zijn tot het besluit van Gedeputeerde Staten op 16 januari 2001 (geëffectueerd bij besluit van 6 februari 2001) om de Nimby-procedure niet langer voort te zetten, ervan uitgegaan dat het Nimby-instrument het meest passende instrument was om, nadat het van rechtswege goedgekeurde bestemmingsplan van de gemeente de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel belemmerde, de aanbaggerbaarheid van die locatie bestuursrechtelijk te bewerkstelligen. Een hernieuwde aanwijzing ex artikel 37 lid 4 WRO was eerst relevant na het besluit tot stopzetting van de Nimby-procedure.

5.106 Zoals het hof heeft geoordeeld brengt de zorgvuldigheid die de provincie in het maatschappelijk verkeer jegens Smals c.s. in acht moet nemen met zich dat de provincie jegens Smals c.s. is gehouden om zich in te spannen om F3b-Maasbommel bestuursrechtelijk aanbaggerbaar te maken. De mate van inspanningen die Smals c.s. van de provincie mag verwachten, wordt mede bepaald door hetgeen de provincie redelijkerwijs kan verrichten. Naar het oordeel van het hof kon vanaf begin 2001 niet in redelijkheid van de provincie verlangd worden dat zij nogmaals aan de gemeente een aanwijzing uit hoofde van artikel 37 lid 4 WRO zou geven. De gemeente heeft eind 1997, dwars tegen een door de provincie (Gedeputeerde Staten) vastgesteld bestemmingsplan in, een eigen bestemmingsplan opgesteld dat zandwinning op locatie F3b-Maasbommel belette. Tevens bestond er, naar de provincie onbestreden heeft gesteld, fors maatschappelijk verzet tegen zandwinning op locatie F3b-Maasbommel. Smals c.s. hebben niet gesteld dat dit stevige verzet tegen de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel door de gemeente en haar bevolking begin 2001 of daarna is geluwd. Onder die omstandigheden mochten Smals c.s. redelijkerwijs niet van de provincie verlangen dat zij spontaan – en vermoedelijk, gezien de eerdere ervaringen, vruchteloos - de gemeenteraad wederom zou verplichten een nieuw bestemmingsplan vast te stellen of het bestaande te herzien. Smals c.s. hebben Gedeputeerde Staten nimmer verzocht hernieuwd gebruik te maken van die bevoegdheid. Hieraan doet niet af, dat tegen de weigering daarvan geen beroep open staat ingevolge artikel 8:5 Awb (memorie van grieven onder 4.1.2).

5.107 Smals c.s. hebben zich niet op andere bestuursrechtelijke middelen beroepen, die de provincie na haar fout redelijkerwijs had kunnen inzetten om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken.

Eindconclusie ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op een onrechtmatige daad

5.108 De eindconclusie ten aanzien van de door Smals c.s. gestelde onrechtmatige daad van de provincie luidt als volgt. De van rechtswege goedkeuring van het bestemmingsplan van de gemeente als gevolg van de te late verzending door Gedeputeerde Staten heeft formele rechtskracht gekregen, zodat in die goedkeuring geen onrechtmatigheid jegens Smals c.s. is gelegen. Ten aanzien van de door de provincie in gang gezette Nimby-procedure is rechtens komen vast te staan dat die niet langer voortgezet behoefde te worden. Een hernieuwde aanwijzing aan de gemeente ingevolge artikel 37 lid 4 WRO kan redelijkerwijs niet van de provincie worden gevergd. Andere bestuursrechtelijke middelen die de provincie zou kunnen benutten om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken zijn niet gesteld. Niet gebleken is dat de provincie jegens Smals c.s. de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW heeft geschonden.

Recht op aanbaggerbaarheid van alternatieve zandwinlocaties?

5.109 Smals c.s. hebben in hoger beroep een bevel (op straffe van verbeurte van een dwangsom) gevorderd (subsidiaire vordering onder 2) dat de provincie binnen zekere tijd alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Maasbommel aanbaggerbaar maakt tot een totaal van 36 miljoen ton industriezand. Smals c.s. voeren daartoe aan dat de provincie, in het verlengde van haar fout tot het niet tijdig onthouden van goedkeuring aan het gemeentelijke bestemmingsplan, sedert januari 2001 (blijft) weigeren om alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Watergoed aanbaggerbaar te maken die wat betreft tijd, geld en volume daarmee vergelijkbaar zijn. Smals c.s. zijn kennelijk tot deze vordering gekomen, omdat zij niet langer medewerking van de provincie vorderen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken (memorie van grieven onder 4.1.4).

5.110 Naar het oordeel van het hof moet deze vordering worden afgewezen, omdat Smals c.s. jegens de provincie geen primaire aanspraak hebben op het aanbaggerbaar maken van alternatieve lokaties. Uit hetgeen hiervoor is overwogen (zie onder 5.85) blijkt dat de zorgvuldigheid die de provincie jegens Smals c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat de provincie zich jegens hen zal inspannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken, tenzij zich daarvoor alternatieven voordoen. Smals c.s. hebben zich niet beroepen op verklaringen of gedragingen van de provincie waaruit volgt dat Smals c.s. jegens de provincie een primaire aanspraak hebben op de ontwikkeling van alternatieve locaties voor F3b-Maasbommel. Smals c.s. hebben zich in dit verband enkel beroepen op een redelijke uitleg (om voort te gaan op basis van de uitgangspunten) van het concept-convenant (memorie van grieven onder 4.2.1). De provincie heeft dit betwist (memorie van antwoord onder 187). Het hof heeft in 5.83 reeds geoordeeld dat een redelijke uitleg met zich brengt dat Smals c.s. mogen verwachten dat de provincie zich zal inspannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken, tenzij zich alternatieven voordoen, welke uitleg niet met zich brengt dat Smals c.s. mogen verwachten dat de provincie zich zal inspannen om alternatieven aanbaggerbaar te maken. De aanwezigheid van alternatieven kan enkel fungeren als verhindering voor Smals c.s. om aanspraak te maken op verdere exploitatie van F3b-Maasbommel.

Rechtmatige overheidsdaad

5.111 Voor hun als meer subsidiair ingestelde vordering hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie jegens Smals c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door, in afwijking van het jarenlange consistente beleid en in afwijking van jegens Smals c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in vertrouwen waarop Smals c.s. aanzienlijke opofferingen en investeringen heeft gedaan, in januari 2001 haar beleid te wijzigen en sindsdien haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel te onthouden, zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren of zijn geworden, en zonder Smals c.s. tijdig een adequate vergoeding aan te bieden en te betalen voor de schade die zij door die beleidswijziging hebben geleden en nog zullen lijden. Smals c.s. hebben een beroep gedaan op de rechtspraak met betrekking tot nadeel-compensatie.

5.112 Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep van Smals c.s. op het leerstuk van de onevenredige schade het volgende voorop. Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling jegens de getroffene onrechtmatig is. Zie onder meer HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 (rov. 3.5.2). Het leerstuk van de onevenredige schade past alleen bij op zichzelf rechtmatig optreden van de overheid dat tot redelijkerwijs voorzienbaar gevolg heeft dat derden daardoor schade lijden waardoor zij in vergelijking met andere burgers of instellingen onevenredig worden getroffen. Aldus HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 78 (rov. 3.7.1).

5.113 Het hof is van oordeel, dat de door Smals c.s. gestelde ‘beleidswijziging’ van de provincie in januari 2001 niet als een overheidshandeling of -besluit is te kwalificeren: de provincie verkeerde op dat moment redelijkerwijs in de onmogelijkheid om de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel te realiseren. Immers, de provincie had te laat goedkeuring aan het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente onthouden (zodat het van rechtswege was goedgekeurd), de Nimby-procedure bleek niet (langer) begaanbaar en het geven van een nieuwe aanwijzing aan de gemeente op grond van artikel 37 lid 4 WRO kon in redelijkheid van de provincie niet worden gevergd. Smals c.s. hebben niet gesteld dat de provincie andere bestuursrechtelijke middelen kon inzetten om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken. Het hof tekent hierbij nog aan, zoals het heeft overwogen onder 5.110, dat de provincie zich niet jegens Smals c.s. heeft verbonden om, dan wel bij Smals c.s. de gerechtvaardigde indruk gewekt dat, los van de realisatie van F3b-Maasbommel, de provincie Smals c.s. alternatieven voor zandwinning op de locatie F3b-Maasbommel zal aanbieden; zoals gezegd dienden de alternatieven enkel als (gedeeltelijke) vervanging van een in gang gezette winning op de locatie F3b-Maasbommel.

5.114 Ten aanzien van de door Smals c.s. op grond van het leerstuk van de onevenredige schade gevorderde schade als gevolg van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring aan het door de gemeente opgestelde ontwerp-bestemmingsplan geldt het volgende.

5.115 Het hof gaat er bij zijn beoordeling van uit, dat het niet-tijdig onthouden van goedkeuring rechtmatig is jegens Smals c.s. (op grond van de formele rechtskracht van dat goedkeuringsbesluit van rechtswege). De schade als gevolg van deze rechtmatige overheidsdaad hebben Smals c.s. evenwel aan henzelf te wijten, doordat zij geen zienswijzen hebben ingebracht tegen het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente met als gevolg dat zij tegen dit goedkeuringsbesluit geen beroep hebben kunnen instellen. De voorliggende schade moet om die reden voor risico van Smals c.s. blijven.

De positie van Smals

5.116 Smals heeft erop gewezen (memorie van grieven onder 2.4.2 en 2.4.3 alsmede onder 3.9 en pleitnota in hoger beroep onder 12 e.v.) dat haar positie in zoverre bijzonder is ten opzichte van de andere partijen die behoren tot Smals c.s., dat zij vóór 1993/1994 sterke zandwinningsposities had in Noord-Brabant op de locaties Kraaijenbergse Plassen en Heeswijkse Kampen, tot welke locaties zij, als gevolg van het nieuwe beleid (minder, maar grotere locaties), anderen (Gelderse bedrijven) heeft moeten toelaten, waarmee zij akkoord is gegaan mits zij dit door een winruimteverdeling op andere locaties (in Gelderland) kan compenseren (Smals spreekt in dit verband van ‘gegarandeerde wederkerigheid’).

5.117 Naar het oordeel van het hof brengt voormelde omstandigheid - die er naar de kern op neerkomt dat het financiële nadeel van Smals door het niet-aanbaggerbaar zijn van F3b-Maasbommel aanzienlijker is dan dat van de andere partijen Smals c.s. - niet met zich dat Smals er, anders dan de andere appellanten in het principaal hoger beroep, van mag uitgaan dat de provincie jegens haar in het bestuurlijk overleg, de Intentieverklaring en de concept-overeenkomst wel enige rechtshandeling heeft verricht. Smals heeft zich niet beroepen op bijzondere verklaringen die de provincie jegens haar heeft gedaan. De oordelen van het hof ten aanzien van de op een (on)rechtmatige daad gebaseerde vordering luiden ook niet anders jegens Smals wanneer de onder 5.116 vermelde omstandigheden ten aanzien van Smals mede in ogenschouw worden genomen.

Aanbod van bewijs en tegenbewijs

5.118 De aanbiedingen tot het leveren van bewijs en tegenbewijs door Smals c.s. en de provincie zijn niet relevant, omdat de feiten waarop het hof zijn oordelen heeft gebaseerd vaststaan (bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door de provincie).

5.119 Voor het overige hebben Smals c.s. en/of de provincie geen bewijsaanbiedingen gedaan die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat die bewijsaanbiedingen moeten worden gepasseerd.

6 Slotsom

6.1 De grieven in het principaal hoger beroep falen. Het door Smals c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde dan in eerste aanleg moet worden afgewezen. Smals c.s. zullen als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.

6.2 Smals c.s. hebben in hoger beroep bij memorie van grieven hun eis vermeerderd, in die zin dat zij hebben gevorderd dat de provincie zal worden veroordeel om als voorschot op de schadevergoeding aan Smals te betalen een bedrag van (in hoofdsom) € 15.000.000,-, danwel zodanig ander bedrag als het gerechtshof in goede justitie juist zal oordelen. Naar aanleiding hiervan heeft de griffier inmiddels het vast recht (griffierecht) in hoger beroep ten laste van beide partijen verhoogd van € 245,- tot € 4.824,-. De verzettermijn is nog niet verstreken. Daarom zal het hof de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep aanhouden totdat die termijn is verstreken of op het verzet onherroepelijk is beslist.

6.3 De provincie heeft bij de beoordeling van haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, gegeven de bekrachtiging van de afwijzing van de vorderingen van Smals c.s., geen belang. Om die reden blijft dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep buiten behandeling. Voor een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is bij die stand van zaken geen plaats.

7. Beslissing

Het hof, rechtdoende,

in het principaal hoger beroep:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 juni 2003;

- wijst het door Smals c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- houdt de beslissingen over de proceskostenveroordeling aan;

- verwijst de zaak te dien aanzien naar de rol van 20 juni 2006 voor het opnieuw fourneren van stukken voor arrest;

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

- verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep buiten behandeling blijft.

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Steeg en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2006.