Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARN:2006:AV9120

Instantie
Gerechtshof Arnhem
Datum uitspraak
28-03-2006
Datum publicatie
07-04-2006
Zaaknummer
2003/1227
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in de bovengenoemde tussenarresten. Samenvattend is toen geoordeeld dat op [appellante], die AXA (als WAM-verzekeraar) aansprakelijk houdt voor de schadelijke gevolgen van een haar overkomen ongeval op 23 mei 1996, de last rust om de aard en de omvang van het letsel en het causaal verband met het ongeval te bewijzen. Daartoe is op de voet van art. 194 (jo. art. 353 lid 1) Rv een deskundigenonderzoek bevolen en is [appellante] op de voet van art. 195 Rv gehouden geweest om het voorschot voor het deskundigenonderzoek ad € 1.250,- te betalen. De deskundige dr. J. Vos, neuroloog, heeft vervolgens [appellante] op 8 juni 2005 onderzocht en daarna een deskundigenrapport d.d. 24 juni 2005 uitgebracht dat hierna zal worden besproken.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 106
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 194
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 198
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 353
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JA 2006/90 met annotatie van E.M. Deen
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

28 maart 2006

derde civiele kamer

rolnummer 2003/1227

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,

tegen:

de naamloze vennootschap

AXA Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellante in het incidenteel appèl,

procureur: mr. F.J. Boom.

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 14 september 2004 en van 22 maart 2005. Ingevolge het laatste tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht d.d. 24 juni 2005 opgemaakt, dat aan partijen en het hof is toegezonden.

1.2 Daarna heeft [appellante] op 16 augustus 2005 een memorie na deskundigenonderzoek genomen en heeft AXA op 8 november 2005 een memorie na deskundigenbericht genomen, laatstgenoemde onder overlegging van vier produkties.

1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in de bovengenoemde tussenarresten. Samenvattend is toen geoordeeld dat op [appellante], die AXA (als WAM-verzekeraar) aansprakelijk houdt voor de schadelijke gevolgen van een haar overkomen ongeval op 23 mei 1996, de last rust om de aard en de omvang van het letsel en het causaal verband met het ongeval te bewijzen. Daartoe is op de voet van art. 194 (jo. art. 353 lid 1) Rv een deskundigenonderzoek bevolen en is [appellante] op de voet van art. 195 Rv gehouden geweest om het voorschot voor het deskundigenonderzoek ad € 1.250,- te betalen. De deskundige dr. J. Vos, neuroloog, heeft vervolgens [appellante] op 8 juni 2005 onderzocht en daarna een deskundigenrapport d.d. 24 juni 2005 uitgebracht dat hierna zal worden besproken.

Het deskundigenbericht

2.2 De deskundige heeft – zakelijk weergegeven – geconcludeerd (en geantwoord op vraag e) dat er bij [appellante] sprake is van een post-whiplash syndroom als gevolg van het ongeval in 1996.

Over de beperkingen die [appellante] hierdoor heeft ondervonden staat in het rapport (als antwoord op vraag g) vermeld: Betrokkene heeft beperkingen ondervonden bij haar beroepsuitoefening als personeelsfunctionaris en bij het verrichten van werkzaamheden in huis en tuin en het beoefenen van de catamaran zeilsport die in de eerste twee jaar na het ongeval vrij aanzienlijk zijn geweest. Niet alleen de aanwezige hoofd- en nekpijn maar ook de overheersende vermoeidheidsklachten, de inprentings-, concentratie- en geheugenstoornissen speelden hierbij een belangrijke rol. (…) Thans ondervindt zij op de genoemde onderdelen nog lichte beperkingen doordat zij bij inspanning zoals tillen, duwen, trekken en dergelijke hoofdpijn krijgt met pijn in de nek als zij het hoofd moet draaien. De concentratie en het geheugen zijn nog licht gestoord. De vermoeidheidsklachten zijn sterk verbeterd maar de span- en veerkracht is toch nog wel wat verminderd. Tevens klaagt zij nog over problemen met zien wat vooral bij lezen en werken aan een beeldscherm problemen kan geven.

De deskundige komt daarnaast tot het oordeel dat er sprake is van enige blijvende functionele invaliditeit als gevolg van de huidige klachten (antwoord op vraag h): Afgaande op mijn huidige bevindingen (...) ben ik van oordeel dat er sprake is van enige blijvende functionele invaliditeit als gevolg van de huidige klachten die resteren van het post-whiplash syndroom. Volgens de Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie van december 2001 kan er sprake zijn van een percentage blijvende functionele invaliditeit van 0 tot 8 % afhankelijk van de aard en de ernst van de klachten. Ik schat dit percentage bij mevrouw [appellante] op 5%.

Op de vraag (i) of de door [appellante] ondergane behandelingen en/of aanschaffingen (Mensendiecktherpaie, chiropractor, orthomanueel arts, lenzen/bril) noodzakelijk waren heeft de deskundige onder meer geantwoord: (...) Voor zover mij bekend is er van geen enkele behandeling ooit bewezen dat het een nuttig effect heeft. Dat neemt niet weg dat patiënten hulp gaan zoeken voor het verlichten van hun klachten. Dit lukt dan ook vaak wel voor een korte periode. De klachten komen echter altijd terug. Wat betreft de aangepaste lenzen en de bril is deze vraag meer iets voor een oogarts. De asthenopene [= vermoeidheid van de ogen; toev. hof] klachten waar betrokkene over klaagt zijn echter een veel voorkomend verschijnsel na een dergelijk ongeval. Dat men in de loop van de tijd vaak een sterkere bril nodig [heeft - hof] is mij meermalen verteld door dergelijke patiënten die ik heb onderzocht.

De deskundige verwacht in de toekomst (op zijn vakgebied) geen belangrijke verbetering of verslechtering van het bij [appellante] geconstateerde letsel (antwoord op vragen j en k)

De bij [appellante] geconstateerde of door haar verhaalde klachten en symptonen zouden er niet zijn geweest of zijn ontstaan (behalve de lage rugklachten die er al in 1991 waren) indien het ongeval in 1996 haar niet was overkomen, aldus de deskundige in antwoord op vraag n.

2.3 In de memorie na deskundigenonderzoek heeft [appellante] zich verenigd met de bevindingen van de deskundige. AXA daarentegen heeft commentaar op het deskundigenrapport, zoals blijkt uit haar memorie na deskundigenbericht. De door haar opgeworpen procedurele bezwaren, namelijk dat de deskundige op de voet van art. 198 lid 2 Rv partijen in de gelegenheid had moet stellen opmerkingen te maken of verzoeken te doen én daarvan melding had moeten maken in zijn rapport, missen belang. Aan AXA kan worden toegegeven dat een en ander niet blijkt uit het deskundigenrapport van 24 juni 2005 (zie het voorschrift in art. 198 lid 2, derde volzin, Rv) doch AXA heeft op eigen initiatief, op praktische gronden zoals zij zelf zegt, aan de deskundige een brief d.d. 25 juli 2005 gestuurd (met een kopie aan de advocaat van [appellante]) waarin zij een aantal vragen en opmerkingen bij het rapport heeft gemaakt (prod. 1 bij memorie na deskundigenbericht) en aansluitend heeft zij een brief d.d. 21 september 2005 (met bijlagen) gestuurd (met een kopie aan de advocaat van [appellante]) met nog enige opmerkingen (prod. 2 bij memorie na deskundigenbericht). Op deze brieven heeft de deskundige volgens de lezing van AXA geantwoord per brief van 19 oktober 2005 (prod. 3 bij memorie na deskundigenbericht). De deskundige heeft in zijn brief van 19 oktober 2005, die als een aanvullend deskundigenrapport kan worden beschouwd, geen aanleiding gezien zijn rapport van 24 juni 2005 aan te passen. Naar het oordeel van het hof is AXA voldoende in de gelegenheid geweest opmerkingen te maken naar aanleiding van het deskundigenbericht, waarop de deskundige inhoudelijk heeft gereageerd. [appellante] is hiervan op de hoogte gesteld. [appellante] heeft verklaard zich te kunnen verenigen met het rapport.

2.4 Daarnaast heeft AXA commentaar op het feit dat de deskundige de bestaande psychische problematiek en het mogelijk alcoholmisbruik van [appellante] niet (voldoende) besproken heeft, terwijl de deskundige weet dat er een (medisch) dossier aanwezig is bij de uitkeringsinstantie en [appellante] al sinds 1986 (wegens psychische problematiek) voor 50% arbeidsongeschikt is. Hetzelfde geldt voor de oogklachten van [appellante]: er bestonden al visusklachten vóór het ongeval in 1996. Van de hoofdpijnklachten (na inspanning) van [appellante] staat niet vast dat zij ongevalsgevolg zijn; in eerdere medische stukken wordt enkel melding gemaakt van algemene hoofdpijnklachten, dus niet die na inspanning. Ten slotte merkt AXA op dat de deskundige (neuroloog) nader zou moeten rapporteren over de psychische problematiek, de alcoholproblematiek en de visusklachten aan de hand van (alle) medische informatie van voor het ongeval. Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.5 In het tussenarrest van 22 maart 2005 heeft het hof in rechtsoverweging 2.5.2 overwogen dat het in de eerste plaats aan de deskundige is om te beoordelen of deze behoefte heeft aan medische informatie uit de voorgeschiedenis van [appellante] en zo ja, welke, en of deze de beschikking moet hebben over haar patiëntenkaart en zo ja, in welke mate de deskundige de aansprakelijke (hier: AXA) daarin inzage verleent (uiteraard na voorafgaande toestemming door [appellante]).

Vast staat dat de deskundige de beschikking heeft gehad over de medische stukken die zich in het onderhavige procesdossier bevinden; hij maakt daarvan ook melding in zijn rapport (p. 3-4). Over de noodzaak van het voorhanden hebben van meer medische gegevens, namelijk de medische voorgeschiedenis vanaf drie jaar voor de WAO-afschatting, merkt de deskundige op in zijn rapport (p. 3) dat hij met [appellante] over deze periode heeft gesproken (en de oorzaak van de psychische problemen van [appellante] in 1986) en dat hij niet de indruk heeft gekregen van ernstige psychopathologie of dat er sprake is (geweest) van alcoholproblematiek; hij herhaalt deze opmerking in antwoord op vraag p (pag. 6). Het hof kan de deskundige hierin volgen, immers het enkele feit dat er een opmerking is gemaakt door een GAK-arts in zijn rapportage van 30 oktober 1996 (prod. 10 conclusie van repliek) waarin hij de bestaande gegevens van [appellante] had bestudeerd, en “samenvattend” schrijft dat [appellante] is “uitgevallen met depressief beeld met alcohol problemen”, waaraan overigens nog aan is toegevoegd “pat [patiënte; toev. hof] verbeterde en hervatte halftime in eigen werk”, noopte de deskundige niet tot het opvragen van de oude medische gegevens nu hij in zijn anamnese dit punt ook aan de orde heeft gesteld. Het verzoek van AXA om door deze deskundige over de psychische problematiek, de alcoholproblematiek en de visusklachten nader te laten rapporteren kan daarom niet gehonoreerd worden.

Voor wat betreft het neurologisch onderzoek door de deskundige en zijn antwoord op de gestelde vragen die op zijn vakgebied liggen, kan het hof de bevindingen en de conclusies van de deskundige onderschrijven, waarbij het hof bij zijn beoordeling aanknoopt bij vaste tuchtrechtspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (recent: uitspraak van 7 juni 2005, gepubliceerd in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 8-2005 onder nummer 2005/46) inzake de vereisten waaraan een deugdelijke rapportage dient te voldoen. In casu heeft de deskundige op het terrein waarop hij bij uitstek deskundig is (neurologie c.q. whiplashklachten), op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusies c.q. zijn antwoorden op de vragen steunen en op welke feiten hij zijn conclusies c.q. antwoorden heeft gebaseerd. De deskundige heeft een uitvoerige anamnese afgenomen en algemeen, neurologisch onderzoek uitgevoerd. Aan de hand van zijn bevindingen bij [appellante], welke de deskundige heeft gekoppeld aan algemeen voorkomende en hem bekende whiplashklachten, heeft hij kunnen concluderen dat er sprake is van een post-whiplash syndroom en heeft hij, aan de hand van het (huidige) klachtenpatroon en de beperkingen van [appellante], daarop een schatting gemaakt van 5% blijvende functionele invaliditeit. Het hof zal bij zijn verdere beoordeling het rapport van de deskundige als uitgangspunt nemen.

De schadeposten

2.6 Met grief 1 komt [appellante] op tegen de afwijzing dan wel niet volledige toekenning door de rechtbank van de door haar gevorderde schadebedragen; zie rechtsoverweging 2.2 van het tussenarrest van 14 september 2004. Het hof zal hierna de verschillende schadeposten bespreken en beoordelen, waarbij de (subsidiaire) incidentele grief 2 van AXA ook aan de orde zal komen. Terzijde merkt het hof op dat beide partijen hebben aangegeven geen behoefte (meer) te hebben aan nader onderzoek door een arbeidsdeskundige of andersoortige of aanvullende expertise. Het hof respecteert deze wens van partijen en verwijst hiervoor ook naar hetgeen overwogen is in het tussenarrest van 22 maart 2005 (rov. 2.1) ten aanzien van de benoeming van een arbeidsdeskundige.

Verlies verdienvermogen

2.7 Vast staat dat [appellante], die sinds 1986 voor 50% werkt en voor 50% arbeidsongeschikt is – na van medio 1996 tot 1 december 1996 voor meer dan 50% wegens ziekte als gevolg van het ongeval uitgevallen te zijn geweest – nog steeds voor 50% werkzaam is. In die zin is er geen sprake van inkomensschade als gevolg van het ongeval in 1996, zoals door [appellante] ook zelf onderkend wordt (MvG nr. 7). [appellante] stelt echter dat er (thans) sprake is van economische kwetsbaarheid; zij was na het ongeval immers niet meer in staat het aantal uren werk uit te breiden terwijl dit wel in het verschiet lag.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in dit kader niet voldaan aan haar stelplicht: er is in het dossier geen énkel aanknopingspunt gevonden die haar stelling, dat zij haar 50% werkzaamheden had kunnen uitbreiden, onderbouwt en zij heeft ook niet aangegeven op welke gronden en mogelijkheden zij doelt voor mogelijke uitbreiding van haar werkuren nu zij al 10 jaar vóór het ongeval voor 50% arbeidsongeschikt was. Voor bewijs van een niet onderbouwde stelling is dan ook geen plaats. Haar verwijzing naar prod. 10 (onder punt 5) bij conclusie van repliek mist feitelijke grondslag. Immers, in de desbetreffende rapportage van 30 oktober 1996 van de GAK-arts wordt melding gemaakt van uitbreiding van haar werkuren naar 20 uur per week (de 50% arbeidsgeschiktheid die zij al sinds 1986 had) per 1 december 1996 omdat zij herstellende is (van het ongeval) en haar werk (naar het oude niveau van 50% zo verstaat het hof) kan uitbreiden.

Verder voert [appellante] aan dat zij vreest dat bij toename van de arbeidsongeschiktheid er mogelijk een korting zou kunnen worden toegepast van maximaal 15% van het brutosalaris bij volledige arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van het hof is de vrees van [appellante] dat zij gekort kan worden op haar uitkering indien zij meer dan 50% arbeidsongeschikt zou raken en dus in de toekomst schade zou kunnen lijden, te weinig specifiek en te ongewis om tot enig (toekomstig) schadebedrag te kunnen leiden nog daargelaten het antwoord op de vraag of indien deze vrees bewaarheid zou worden er causaal verband bestaat met het ongeval in 1996.

De gevorderde post inzake verlies verdienvermogen wordt derhalve afgewezen.

Verlies van zelfwerkzaamheid

2.8 [appellante] heeft aangevoerd dat zij door haar (medische) beperkingen geen klussen meer kan doen als tuinonderhoud en reparatiewerkzaamheden. Zij vordert hiervoor een bedrag van € 2.268,90. In eerste aanleg heeft zij in dit kader een bedrag van hfl 400,- opgevoerd voor kosten van bestrating c.q. herinrichting van haar (voormalige) tuin. Het hof wil aannemen, gezien antwoord g van de deskundige (zie rov. 2.2), dat [appellante] in de eerste twee jaren na het ongeval vrij aanzienlijke beperkingen heeft ondervonden bij ondermeer het verrichten van huis- en tuinwerkzaamheden. Nu AXA de tuinaanpassingskosten niet betwist heeft en deze strekken tot beperking van onderhoud(skosten) komen deze kosten (ad € 181,51) voor vergoeding in aanmerking. De begroting ad hfl. 5.000.-, die voor de toekomst is gemaakt (zie brief van 3 december 1999 van Hofmans Associates; prod. 2 akte uitlating bewijs), is zonder onderliggende berekening in uren, tarieven en verdere begrotingsuitgangspunten, een slag in de lucht en niet onderbouwd. Voor het overige heeft [appellante] geen enkele onderbouwing of zelfs maar uitleg gegeven inzake ándere werkzaamheden (buiten de kosten voor huishoudelijke hulp, die hierna aan de orde zullen komen) die zij vóór het ongeval zelf verrichtte en waarvoor zij nu kosten zou moeten maken. Niet onderbouwde stellingen komen niet in aanmerking voor bewijs; de vordering van [appellante] wordt voor het overige dus afgewezen.

Kosten huishoudelijke hulp

2.9 [appellante] stelt dat zij als gevolg van het ongeval geen zwaar huishoudelijk werk meer kan doen en dat zij daardoor schade lijdt en heeft geleden. Zij heeft haar vordering voor zowel verschenen schade als toekomstige schade begroot op € 10.000,-. [appellante] stelt dat zij 4 uren per week gebruik moet maken van huishoudelijke hulp. Zij heeft niet, zoals voor de hand lag, een indicatiestelling van een thuiszorginstelling overgelegd (waaruit de noodzaak voor huishoudelijke hulp zou kunnen blijken), doch enkel een verklaring van de werkster mevrouw [...] (prod. 13 conclusie van repliek) waarin staat dat zij sinds december 1997 3 tot 5 uur per week huishoudelijke werkzaamheden verricht.

Het hof wil ook hier aannemen, gezien antwoord g van de deskundige, dat [appellante] in de eerste twee jaren na het ongeval vrij aanzienlijke beperkingen heeft ondervonden bij onder meer het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden. De deskundige meldt echter ook dat [appellante] thans nog (slechts) lichte beperkingen ondervindt in die zin dat zij bij inspanning zoals tillen, duwen en trekken, hoofdpijn krijgt met pijn in de nek als zij het hoofd moet draaien.

Het hof is van oordeel dat enige schadevergoeding voor kosten van huishoudelijke hulp op zijn plaats is voor de eerste twee jaren na het ongeval en schat deze op 3 uur per week á hfl 15,- (€ 6,81) per uur. Daarmee komt het hof op een vergoeding van € 1.961,28 (€ 20,43 per week en uitgaande van 48 weken per jaar = € 980,64 per jaar). Voor de periode daarná heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat zij als gevolg van het ongeval, nog behoefte heeft aan huishoudelijke hulp voor een bepaald aantal uren per week; de lichte beperkingen die zij thans ondervindt geven onvoldoende steun voor noodzaak van huishoudelijke hulp. Het tonen van interieurfoto’s of het horen van de werkster, zoals [appellante] aanbiedt, kunnen daaraan ook niet bijdragen.

Reiskosten

2.10 [appellante] heeft aanspraak gemaakt op volledige vergoeding van reiskosten die zij gemaakt heeft in periode (1997 – 2000) voor de behandeling door en consultatie van artsen en therapeuten. Het gaat om een bedrag van € 494,62, waarvan AXA een bedrag van € 151,71 heeft erkend. Niet betwist is dat [appellante] in deze periode onder behandeling is geweest; zij heeft voor het jaar 1997 een specificatie overgelegd (prod. 14 conclusie van repliek).

Het hof wil aannemen dat [appellante] als gevolg van het ongeval (para)medische hulp is gaan zoeken (zie antwoord i van de deskundige in rov. 2.2). Nu AXA deze kosten ook verder niet gemotiveerd betwist heeft, komen deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking.

Diverse andere kosten

2.11 [appellante] heeft voor een bedrag van € 3.512,25 aan diverse andere kosten gevorderd. Uit de stukken leidt het hof af dat het hier gaat om medische kosten (Mensendieck, chiropractor en orthomanueel arts) ad hfl. 2.790,- (€ 1.266,05), kosten in verband met oogklachten (lenzen, bril en optometrist) hfl. 2.551,- (€ 1.157,59) en kosten voor aangepast meubilair hfl. 2.399,- (€ 1.088,62).

Wat de medische kosten en de kosten in verband met oogklachten betreft oordeelt het hof dat deze kosten, gelet op antwoord i van de deskundige (zie hiervoor rov. 2.2) en gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433) dat aan het bewijs van oorzakelijk verband tussen een ongeval en gezondheidsklachten niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld, kunnen worden toegewezen voor zover deze genoegzaam met bescheiden zijn onderbouwd dan wel toegelicht. Het hof begroot deze schade aldus:

- Mensendieck hfl. 590,- (€ 267,73) en chiropractor hfl. 510,- (€ 231,43) vanwege overschrijding maximale dekking ziektekostenverzekering;

- kosten bril met onderzoek optometrist ad hfl. 1.187,- (€ 538,64) (factuur Groenink van 30 nov. 1999).

De overige posten worden niet toegewezen, omdat er geen enkele onderbouwing is gegeven met duidelijke bescheiden wat, gelet op de hoogte van de gevorderde bedragen, wel had gemoeten:

- kosten orthomanueel arts hfl. 1.690,-;

- kosten lenzen hfl. 880,-;

- tegemoetkoming aangepast meubilair hfl. 2.400,-.

Toewijsbaar is aldus een bedrag van € 1.037,80.

Nogmaals diverse kosten

2.12 Hieronder vallen de kosten die verband houden met het aanhouden van de catamaran, de kosten voor een vliegvakantie in 1998 en de aanschaf van een Samsonite trolley (de kosten van tuinbestrating heeft het hof al toegewezen onder rov. 2.8).

Het hof oordeelt dat de kosten voor de aanschaf van de trolley en de vliegvakantie in een te ver verwijderd (causaal) verband staan met het ongeval en dus niet aan AXA toegerekend kunnen worden. Het hof sluit zich (tevens) aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen in rov. 3.10 van het bestreden vonnis.

Wat de kosten betreft die verband houden met het aanhouden van de catamaran (zoals kosten voor communicatie- en navigatie-apparatuur en liggelden) oordeelt het hof dat deze kosten in beginsel als schade als gevolg van het ongeval kunnen worden toegerekend aan AXA. Immers, [appellante] heeft gedurende een aantal jaren (tot eind 1999), in afwachting van haar verdere genezing, de catamaran aangehouden en daarvoor kosten moeten maken, die als gevolg van haar letsel vergeefs zijn geworden en hun doel hebben gemist.

AXA heeft als verweer in eerste aanleg en als subsidiaire incidentele grief 2 aangevoerd dat deze kosten wegvallen tegen de opgekomen voordelen naar aanleiding van het ongeval in 1996. AXA doelt hier op de bespaarde uitgaven voor de zeilhobby en de uitkering op grond van een ongevallenverzekering.

Het verweer van AXA ziet aldus op de voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW. Het hof is van oordeel dat verrekening van voordeel in het onderhavige geval afstuit op het wettelijke criterium “voor zover dit redelijk is”, immers [appellante] heeft letselschade opgelopen veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een autobestuurder waarvan AXA de WAM-verzekeraar is. Niet betwist is dat het gedurende 25 jaren beoefenen van de zeilsport door [appellante] en haar (toenmalige) echtgenoot een “way of life” is geweest en dat het opgeven van deze zeilsport voor haar (en haar echtgenoot) een verdrietige zaak is geweest. Het argument van AXA dat de (toenmalige) echtgenoot van [appellante] gebruik kon blijven maken van de catamaran is door [appellante] gemotiveerd betwist (MvG sub 15) – en niet meer weersproken door AXA – omdat de grootte van de catamaran solozeilen niet toeliet.

De uitkering uit ongevallenverzekering gaat in casu AXA niet aan, mede op grond van bovengenoemde omstandigheden.

Dit betekent dat het gevorderde en onderbouwde bedrag van hfl. 6.024,- (= € 2.733,57) toegewezen kan worden.

Smartengeld

2.13 [appellante] heeft € 4.500,- aan smartengeld gevorderd. Het hof overweegt dat de hoogte van immateriële schadevergoeding of smartengeld (ex art. 6:106 lid 1 BW) naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [appellante]. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 115). Bij [appellante] is sprake van een post whiplash syndroom, met enige restklachten; de blijvende functionele invaliditeit is door de deskundige vastgesteld op 5%. Zij heeft blijvende, lichte beperkingen overgehouden aan het ongeval en zij heeft als gevolg van het ongeval de zeilsport, die zij al 25 jaren beoefende, niet meer kunnen volhouden wat ook geleid heeft tot verkoop van de catamaran. Zij is door het ongeval niet arbeidsongeschikt geraakt. Het hof komt mede op grond van bovengenoemde omstandigheden op toekenning van een bedrag van € 4.500,- aan smartengeld (vgl. Rb. Zutphen 1 oktober 2003 en Rb. Amsterdam 10 maart 2004, gepubliceerd in Smartengeld update 2005 (uitgave ANWB) onder de nrs. 35 en 36).

Slotsom

2.14 Gezien de voorgaande rechtsoverwegingen komen de volgende schadeposten voor vergoeding (door AXA) in aanmerking:

- € 181,51 aan kosten bestrating/herinrichting tuin;

- € 1.961,28 aan kosten voor huishoudelijke hulp gedurende twee jaren na het ongeval;

- € 494,62 aan reiskosten;

- € 1.037,80 aan medische kosten en kosten voor een bril;

- € 2.733,57aan kosten voor drie jaren aanhouden catamaran;

- € 4.500,- smartengeld.

Opgeteld is AXA aan [appellante] verschuldigd € 10.908,78, met wettelijke rente. Het door AXA betaalde voorschot van hfl. 1.000 (€ 453,78) dient hier hiermee nog verrekend te worden, evenals hetgeen betaald is door AXA als gevolg van de veroordeling door de rechtbank in het vonnis van 20 augustus 2003. Het is aan partijen om op de voet van art. 6:44 BW te bepalen hoe een en ander toegerekend moet worden.

Grief I in het principaal appel slaagt dus op onderdelen. Grief II dat een (algemeen) bewijsaanbod inhield is deels afgewezen en mist voor het overige relevantie.

2.15 Omdat beide partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten van deze procedure worden gecompenseerd, in die zin dat beide partijen ieder de helft van de kosten van beide instanties dragen. Dit betekent ook dat het voorschot voor het deskundigenonderzoek ad € 1.250,- dat door [appellante] is betaald, voor de helft (ad € 625) door AXA gedragen dient te worden. Dit oordeel leidt er tevens toe dat grief III van het principale appel en grief 1 van het incidentele appel falen.

2.16 Het bestreden vonnis wordt vernietigd, behoudens voor zover het betreft het toegewezen bedrag ad € 1.257,10 ter zake buitengerechtelijke kosten (rov. 3.4) waartegen geen grieven zijn gericht en het hof doet opnieuw recht zoals weergegeven in het dictum.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal en incidenteel appèl

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 20 augustus 2003, behoudens voor zover het de compensatie van de proceskosten en de toewijzing van het bedrag ad € 1.257,10 ter zake buitengerechtelijke kosten betreft, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

- veroordeelt AXA tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 11.533,78 (= € 10.908,78 + € 625), met de wettelijke rente over € 2.000,- met ingang van 23 mei 1996 en over € 8.908,78 met ingang van 27 september 2001, in beide gevallen tot de dag van algehele voldoening;

- verstaat dat de betaling door AXA van € 453,78 en hetgeen door AXA betaald is ter voldoening aan de veroordeling in het vonnis van 20 augustus 2003, hierop in mindering wordt gebracht conform de bepaling in art. 6:44 BW;

- verklaart dit arrest, wat betreft de veroordeling tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

- wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2006.