Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2022:2619

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
05-04-2022
Datum publicatie
07-04-2022
Zaaknummer
200.254.748/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Opdracht tot aankoopkeuring woning in november 2012. Bij verbouwing voorjaar 2015 komen gebreken tevoorschijn. Volgens opdrachtgever waren gebreken al in 2012 aanwezig en had keuringsbedrijf hem moeten waarschuwen. Opdrachtgever stelt keuringsbedrijf in november 2015 aansprakelijk voor herstelkosten. Tijdig geklaagd in de zin van art. 6:89 BW? Hof oordeelt dat beroep op art. 6:89 BW opgaat.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.748/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/433819)

arrest van 5 april 2022

in de zaak van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, die kantoor houdt te Rotterdam,

tegen

Melssen Bouwadvies B.V.,

gevestigd te Laren (Noord-Holland),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: Melssen Bouwadvies,

advocaat: mr. P.G. Broekman, die kantoor houdt te Hilversum.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof heeft na de schriftelijke stukkenwisseling in hoger beroep bij arrest van 10 december 2019 de datum voor de comparitie van partijen vastgesteld op 2 oktober 2020. In verband met een ziekmelding van de advocaat van [appellant] heeft de zitting geen doorgang gevonden en is een nieuwe datum voor de comparitie van partijen bepaald. Deze zitting is gehouden op 1 juli 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Aan het slot van de zitting is de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen voor enige weken aangehouden. Uiteindelijk hebben partijen het hof laten weten dat geen schikking is bereikt, waarna arrest is bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 10 december 2019 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormeld proces-verbaal en de spreekaantekeningen van mr. Broekman.

2 Waar gaat het in deze zaak over?

2.1

[appellant] heeft in het najaar van 2012 een woning in [woonplaats1] gekocht. Voorafgaande aan de koop heeft Melssen Bouwadvies in opdracht van [appellant] een bouwkundig aankooponderzoek uitgevoerd. Toen [appellant] in 2015 overging tot verbouwing van het rechtergedeelte van zijn nieuwe woning kwamen ernstige gebreken tevoorschijn. Volgens [appellant] waren die gebreken al in 2012 aanwezig en had Melssen Bouwadvies hem voor die gebreken moeten waarschuwen. [appellant] houdt Melssen Bouwadvies aansprakelijk voor de kosten van herstel van de gebreken.

2.2

De rechtbank heeft in een tussenvonnis een deskundigenonderzoek gelast. Van dat tussenvonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. Ook Melssen Bouwadvies heeft tegen het tussenvonnis klachten geformuleerd.

2.3

Het hof vindt dat [appellant] bij Melssen Bouwadvies niet tijdig heeft geklaagd, zodat [appellant] Melssen Bouwadvies niet meer aansprakelijk kan houden. Het hof wijst de vordering van [appellant] af met veroordeling van [appellant] in de proceskosten bij de rechtbank en het hof.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.1

[appellant] heeft de aan het water gelegen woning aan de [adres] in [woonplaats1] vanaf april/mei 2012 tot de eigendomsoverdracht in december 2012 gehuurd. Deze woning bestond oorspronkelijk uit twee delen, waarvan het rechtergedeelte van 1985 is. De twee delen zijn in 2010 samengevoegd met een uitbouw.

3.2

Toen [appellant] nog huurde wilde hij de woning kopen en onderdelen ervan verbouwen. [appellant] is met de eigenaar/verhuurder over de koop in onderhandeling getreden.

3.3

[appellant] heeft op 16 november 2012 via de website van Melssen Bouwadvies een aanvraag voor een bouwkundige inspectie (hierna: aankoopkeuring) ingediend.

3.4

Melssen Bouwadvies hanteert algemene voorwaarden. Artikel 7 van de Algemene Voorwaarden bevat een clausule over de aansprakelijkheid. Bij het invullen van het aanvraagformulier moet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden worden aangevinkt.

3.5

Melssen Bouwadvies heeft de aanvraag aanvaard. De gegeven opdracht hield in dat Melssen Bouwadvies de woning visueel zou inspecteren. Bij de opdracht zijn geen afspraken gemaakt over specifieke punten waarop Melssen Bouwadvies zou moeten letten. Het bedrag van de aankoopkeuring was € 400,- excl. btw.

3.6

Ing. [naam1] heeft namens Melssen Bouwadvies de aankoopkeuring uitgevoerd. Het rapport aankoopkeuring is op 21 november 2012 uitgebracht. In dat rapport is onder meer het volgende opgenomen:

BOUWKUNDIGE ONDERDELEN BUITEN

Gevels

De gevels van de woning zijn opgebouwd uit een houtskeletbouw. De gevels verkeren in een redelijke staat. Echter de potdekseldelen betimmering van de gevels zijn op diverse plaatsen aangetast door vocht. Met name bij de maaiveld/steiger aansluiting, de aansluiting van het pannendak en diverse kopse kanten vertoond het houtwerk aantasting. Ook de houten kolommen in de achtergevel van het rechterdeel zijn aangetast door vocht. Het is noodzakelijk dat het houtwerk op korte termijn wordt hersteld. [..] Het rechterdeel staat op de houten vloer waarbij de maaiveld aansluiting dicht is gezet met een houten deel (underlayment). Aan de zijde van de patio is deze maaiveldaansluiting beplakt met bitumen echter aan de zijde van het steiger is dit onduidelijk. Houdt rekening gezien de aansluiting van de houten gevel met herstel van de steiger aansluiting van de gevel.

Fundering

De palenfundering verkeert in een stabiele staat. Geconstateerd is dat de woning in ieder geval gedeeltelijk (onder houten vloer rechterdeel, achter vleugel linkerdeel) is gefundeerd op betonnen palen.

Scheefstand is niet geconstateerd. In de woning zijn constructief geen ernstige scheuren waargenomen. Dit duidt er op dat de fundering voldoende draagkrachtig is.

(…)

BOUWKUNDIGE ONDERDELEN BINNEN

Begane grond

Dragende wanden

De dragende wanden verkeren in een goede staat. Vochtplekken en/of constructieve scheurvorming zijn niet geconstateerd. De wanden zijn droog.

Scheidingswanden

De scheidingswanden verkeren in een goede staat.

(…)

Vloeren

De houten- en betonnen vloeren verkeren in een redelijke tot goede staat. De doorbuiging is normaal en acceptabel te noemen. De vloer in de zitkamer golft maar langs de gevels is de vloer recht en stabiel. Ons inziens wordt dit veroorzaakt door uitzetting van de topvloer. Dit wordt mogelijk veroorzaakt door vocht van onder het huis. De beide houten vloeren van de vleugels links en rechts liggen boven het water: dit kan aantasting veroorzaken. Constructieve problemen zijn niet geconstateerd.”

Het slot van het rapport bevat een kostenraming van de verschillende onderdelen die volgens het rapport herstel behoeven. Het totaalbedrag is circa € 93.000,-.

3.7

[appellant] heeft het rapport aankoopkeuring aan de verkoper gezonden, waarna volgens [appellant] , zoals hij ter zitting heeft verklaard, de koopprijs met € 10.000,- is verminderd. [appellant] heeft de woning op 23 november 2012 voor de koopprijs van € 1.725.000,- gekocht.

3.8

Nadat [appellant] de woning in december 2012 in eigendom had gekregen, is hij begonnen met een verbouwing. [appellant] heeft eerst het linkergedeelte van de woning laten verbouwen, terwijl hij in het rechtergedeelte woonde. In het linkergedeelte van de woning zijn geen gebreken geconstateerd. Eind 2014 is [appellant] begonnen met de verbouwing van het rechtergedeelte. In januari 2015 heeft de door [appellant] ingeschakelde aannemer De Lange gebreken aan onder meer de constructie ontdekt. Samen met een architect en constructiebureau De Prouw is naar een oplossing gezocht.

3.9

Aannemer De Lange heeft onder meer het volgende gerapporteerd:

“Om te kijken hoe de vloer was opgebouwd, is er onder de bank (in het midden van de woonkamer) een proefgat gemaakt om de ondervloer te bekijken. (...) De ondervloer was droog en nog helemaal hard.

Het bol staan van de vloer viel ook te verklaren uit de opbouw van de vloer. Er was geen dampremmende laag aangebracht tussen de ondervloer en de topvloer en door de openingen tussen de houtdelen van de ondervloer kan er altijd wat vocht naar boven trekken. Het bol staan van de vloer werd dus uitdrukkelijk niet veroorzaakt door de problemen bij de zijwanden, maar door ene verkeerde opbouw van de vloer.

De wanden waren helemaal droog en zonder vochtplekken, dus daaraan was niet af te leiden dat er iets aan de hand was. Nadat eerst een klein gat gemaakt is, bleek al snel dat het niet goed zat achter de wand.

Zelfs achter de plinten was de zijmuur nog droog, dus totdat de muren opengemaakt waren, was het niet mogelijk om de aangetaste constructie te zien. Er was geen zichtbaar optrekkend vocht in de zijwanden.”

3.10

De verkoper is door [appellant] aansprakelijk gesteld.

3.11

[appellant] heeft een bouwkundig onderzoek laten uitvoeren door het Bureau voor Bouwpathologie. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden op 27/28 augustus 2015 waarbij ook aanwezig waren [appellant] en zijn vrouw, aannemer De Lange, de verkoper van de woning en haar advocaat.

Het Bureau voor Bouwpathologie heeft op 6 november 2015 haar rapport aan [appellant] uitgebracht. Dit rapport is kennelijk bij e-mail van 6 november 2015 aan [appellant] toegezonden. In die e-mail wordt gesproken over “de aangepaste rapportage”.

In dit rapport is onder meer uitgegaan van de volgende mededeling die door de aanwezigen op 27/28 augustus 2015 is gedaan:

“4. Voorafgaand aan de aankoop van de woning stond de vloer van de onderste etage reeds bol. Dit heeft men toen geweten aan het onregelmatig stookgedrag (wegens beperkte bewoning) van de verkopers. Het bol staan van de vloer was bij aankoop zichtbaar. Na aankoop van de woning is de onderste etage door de kopers ‘drooggestookt.’”

Voorts heeft het Bureau voor Bouwpathologie een aantal waarnemingen gedaan die in het rapport zijn opgenomen:

“2. De woonkamer bevindt zich in de rechter vleugel, op de onderste etage (begane grond). De woonkamer is reeds gestript, het plafond en de wand- en vloerafwerking is reeds verwijderd. In de ruimte is een tijdelijke ondersteunende (staal)constructie aangebracht.

(…)

4. In algemene zin kan gesteld worden dat de onderdorpel en de onderzijde van de stijlen langs de gehele achterste helft van de woonkamer zijn aangetast door houtrot. Langs de wanden is onder de vloer veel water zichtbaar. Aan de bovenzijde van de wanden zijn nagenoeg geen sporen van aantasting door houtrot (of andere vochtschade) zichtbaar. Lokaal is de aantasting dusdanig ernstig dat de onderregel van de wanden geheel vergaan is.

5. Onder de wanden/vloer is geen deugdelijke waterkering zichtbaar.”

Vervolgens heeft het Bureau voor Bouwpathologie de zes aan haar gestelde vragen beantwoord. Een van de vragen (vraag 3) was of het aannemelijk is dat het bouwkundig gebrek (aantasting constructie, waaronder de wanden en vloeren van de woonkamer, door vocht) ten tijde van de eigendomsoverdracht aanwezig was. Hierop is geantwoord:

“Ja, dit is zeer aannemelijk. Vooral omdat de oorzaak van de problematiek in de detaillering en uitvoering van de wanden en vloer ligt, was de problematiek (de vochtoverlast, niet zozeer de aantasting) vermoedelijk al vanaf de bouw van de begane grond aanwezig. Ook de signalen van de bolstaande vloer en de gegevens uit de aankoopkeuring duiden erop dat de problematiek reeds bij overdracht aanwezig was. Ondergetekende wil wel vermelden dat de omvang van de problematiek, zoals nu bekend, niet tijdens de overdracht zichtbaar is geweest.”

3.12

In de e-mail van 6 november 2015, waarbij het Bureau voor Bouwpathologie de aangepaste rapportage aan [appellant] heeft gezonden, is nog opgenomen:

“Ondergetekende is van mening dat de bouwkundig keurder u meer had moeten waarschuwen voor de mogelijk risico’s van deze woning. Ook is ondergetekende van mening dat een bouwkundige (keurder) redelijkerwijs kan moeten vermoeden dat er meer aan de hand was dan alleen de uiterlijk zichtbare ‘schade’, zie de bouwkundige keuring. De keurder heeft in het rapport echter geen nader onderzoek voorschreven.”

3.13

[appellant] heeft Melssen Bouwadvies op 30 november 2015 een kopie van het rapport van Bureau voor Bouwpathologie gezonden en haar aansprakelijk gesteld voor de schade.

3.14

Constructiebureau De Prouw heeft in een notitie van 26 mei 2016 over de noodzaak tot aanpassing van de fundering onder meer het volgende verklaard:

“De voor de verbouwing aangetroffen situatie:

(…)

De damwanden en het stijl- en regelwerk zijn sterk aangetast, waarbij de sterkte en stijfheid van de constructie dermate slecht is, dat de levensduur (referentieperiode) niet gegarandeerd kan worden.”

4 Het geschil en de beslissingen van de rechtbank

4.1

[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat

- Melssen Bouwadvies toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst van opdracht,

- de exoneratieclausule in artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:237 sub f BW en dat dit beding door [appellant] is vernietigd.

Voorts heeft [appellant] gevorderd Melssen Bouwadvies te veroordelen tot betaling van € 375.135,33 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.

4.2

Melssen Bouwadvies heeft betwist aansprakelijk te zijn en onder meer aangevoerd dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd.

4.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 december 2018, gewezen onder zaaknummer C/16/433819 (hierna: het tussenvonnis) geoordeeld dat [appellant] in januari 2015 bij Melssen Bouwadvies had moeten klagen. Door dat toen na te laten kan aan Melssen Bouwadvies niet de daarna verkregen bevindingen van aannemer De Lange en het Bureau voor Bouwpathologie aan Melssen Bouwadvies worden tegengeworpen. Voor de beantwoording van de vraag of Melssen Bouwadvies een fout heeft gemaakt acht de rechtbank een onderzoek door een deskundige noodzakelijk, waarbij de deskundige slechts acht heeft te slaan op het rapport aankoopkeuring van Melssen Bouwadvies.

De vraag of artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is heeft de rechtbank in het tussenvonnis niet beantwoord.

4.4

Bij tussenvonnis van 9 januari 2016 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis en de zaak hangende het hoger beroep naar de parkeerrol verwezen.

5 De beoordeling

omvang hoger beroep

5.1

[appellant] heeft in het principaal appel tegen het tussenvonnis vier bezwaren (grieven) aangevoerd, genummerd I tot en met IV. Alle grieven betreffende de oordelen dat [appellant] niet tijdig bij Melssen Bouwadvies heeft geklaagd en dat daarom de te benoemen deskundige zich bij het onderzoek naar de gestelde tekortkoming van Melssen Bouwadvies slechts op het rapport aankoopkeuring mag baseren en geen gebruik mag maken van wat aannemer De Lange en/of het Bureau voor Bouwpathologie heeft/hebben gerapporteerd.

5.2

Melssen Bouwadvies heeft in het incidenteel appel één grief (bezwaar) opgeworpen. In het incidenteel appel stelt Melssen Bouwadvies dat de rechtbank aan de conclusie dat [appellant] te laat bij Melssen Bouwadvies had geklaagd het gevolg moet verbinden dat het recht van [appellant] om een vordering over een gebrek in de prestatie van Melssen Bouwadvies in te stellen is vervallen. Daarom is volgens Melssen Bouwadvies geen plaats meer voor nader onderzoek naar de vraag of Melssen Bouwadvies tekort is geschoten. De vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen.

5.3

Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen.

tijdig geklaagd?

5.4

Artikel 6:89 BW bepaalt dat, indien iemand een gebrekkige of onvoldoende prestatie ontvangt, hij dient te protesteren binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, op straffe van verlies van alle bevoegdheden.

De gedachte achter deze bepaling is dat de schuldenaar, degene die de prestatie heeft geleverd, erop moet kunnen rekenen dat de ander, de schuldeiser, spoedig (met bekwame spoed) onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat als de schuldeiser vindt dat dat niet zo is, deze dat spoedig aan de schuldenaar meedeelt.

5.5

Binnen welke termijn de partij die de prestatie ontvangt (de schuldeiser) het gebrek behoort te ontdekken en over het gebrek behoort te klagen is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het concrete geval. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het nadeel dat de schuldenaar door het tijdsverloop lijdt, de ernst en waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de prestatie, de aard van de overeenkomst en de mate van verwijtbaarheid van de schuldenaar en de deskundigheid van de partij die de prestatie heeft ontvangen.

5.6

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW komt pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Als dat verweer wordt gevoerd moet de schuldeiser gemotiveerd stellen en zo nodig bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.

Als vaststaat dat is geklaagd, rust de stelplicht en de bewijslast dat de schuldeiser het gebrek eerder heeft ontdekt of had kunnen ontdekken en dat de klacht niet tijdig is geweest op de schuldenaar. Anders gezegd, het is aan de schuldenaar feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser eerder heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek eerder had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf het moment dat het gebrek is ontdekt of had behoren te worden ontdekt tot aan het moment waarop de schuldeiser heeft geklaagd, zo lang is geweest dat niet gesproken kan worden van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW. De reden hiervoor is dat de schuldenaar zich op een bevrijdend verweer beroept.1

5.7

[appellant] heeft gesteld dat hij het gebrek aan de constructie in januari 2015 heeft ontdekt, begin november 2015 wist dat Melssen Bouwadvies het gebrek in zijn rapport had moeten signaleren en eind november 2015 bij Melssen Bouwadvies heeft geklaagd.

Melssen Bouwadvies bestrijdt niet dat [appellant] het gebrek aan de constructie in januari 2015 heeft ontdekt en dat [appellant] eind november 2015 bij hem heeft geklaagd, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

Melssen Bouwadvies betoogt dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd.

5.8

Toen het gebrek in januari 2015 werd ontdekt, stelde [appellant] zich op het standpunt dat hij van dat gebrek niet op de hoogte was. De verkoper had hem daarover niet geïnformeerd en in het rapport aankoopkeuring – dat [appellant] voorafgaand aan de koopovereenkomst aan de verkoper heeft toegezonden - was het niet gemeld, zodat de verkoper dat ook niet aan hem kon tegenwerpen. Vanuit deze opvatting heeft [appellant] de verkoper aansprakelijk gesteld. Dit brengt mee dat [appellant] op dat moment ook Melssen Bouwadvies aansprakelijk had kunnen stellen.

Het verweer van [appellant] dat hij niet deskundig is faalt. [appellant] wist dat hij bij aankoop bouwkundig advies had ingewonnen en [appellant] realiseerde zich kennelijk door de aansprakelijkstelling van de verkoper, aan wie hij voorafgaand aan de koop het rapport van Melssen Bouwadvies had toegezonden, dat hij in dat bouwkundig advies niet over het risico van aantasting van de constructie door vocht was gewaarschuwd. Tegen deze achtergrond had hij in ieder geval de door hem ingeschakelde aannemer De Lange kunnen vragen of, gelet op de feitelijke situatie begin 2015 en de technische bevindingen van Melssen Bouwadvies drie jaar eerder, Melssen Bouwadvies hem op dit gebrek had moeten wijzen. Ook had [appellant] op dat moment juridisch advies kunnen inwinnen en zekerheidshalve bij Melssen Bouwadvies kunnen klagen.

Het verweer dat [appellant] zo snel mogelijk noodmaatregelen moest nemen en daarom niet eerder dan eind november 2015 heeft kunnen klagen, slaagt evenmin. [appellant] heeft niet behoorlijk toegelicht waarom hij ondanks de noodzaak van de gestelde noodmaatregelen wel de verkoper aansprakelijk kon stellen, maar niet Melssen Bouwadvies. Bovendien heeft [appellant] in die periode van 10 maanden voordat hij bij Melssen Bouwadvies klaagde niet alleen noodmaatregelen getroffen maar ook werkzaamheden laten uitvoeren waardoor een ten opzichte van januari 2015 bestaande feitelijke situatie ingrijpend werd gewijzigd.

Als [appellant] in of kort na januari 2015 bij Melssen Bouwadvies had geklaagd, had Melssen Bouwadvies de toen bestaande situatie kunnen opnemen en bezien of sinds haar aankoopkeuring drie jaar eerder (daarmee geruime tijd daarvoor), mede gelet op het al drie jaar bewonen van het rechtergedeelte van de woning door [appellant] , belangrijke wijzigingen waren geweest of dat de feitelijke situatie min of meer gelijk was. Dat aspect is van belang omdat [appellant] de opdracht aan Melssen Bouwadvies heeft beperkt tot een visuele inspectie. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Melssen Bouwadvies is daardoor van groot gewicht welke feiten en omstandigheden ten tijde van de aankoopkeuring in november 2012 visueel kenbaar waren en welke bevindingen een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot daaraan zou verbinden. Na januari 2015 – en vóór de klacht eind november 2015 – is de feitelijke situatie ingrijpend veranderd. Zo is het rechtergedeelte van de begane grond gestript, zijn er stalen draagwanden geplaatst en zijn zelfs na het onderzoek door het Bureau voor Bouwpathologie in augustus 2015 verdere werkzaamheden uitgevoerd. Eind november 2015 kon Melssen Bouwadvies daardoor niet meer de feitelijke situatie beoordelen en vastleggen zoals die in of omstreeks januari 2015 door de aannemer De Lange en [appellant] is aangetroffen en beoordelen en nagaan of de feitelijke situatie rond januari 2015 vergelijkbaar was met die van november 2012 toen zij haar opdracht uitvoerde. Daarmee wordt Melssen Bouwadvies in haar verweermogelijkheden benadeeld. Als [appellant] en/of een deskundige aan de hand van de na januari 2015 ontdekte situatie onder de vloer een reconstructie maakt hoe de feitelijke situatie in januari 2015 en november 2012 bij visuele waarneming van het rechtergedeelte van de woning moet/kan zijn geweest, kan Melssen Bouwadvies die reconstructie niet met een eigen feitelijke waarneming in of omstreeks januari 2015 in vergelijking met de door haar aangetroffen situatie in november 2012 met mogelijk zelf vastgelegd (verder) bewijsmateriaal bestrijden.

De omstandigheid dat [appellant] van de situatie rond januari 2015 foto’s heeft en dat de aannemer De Lange een verklaring over die situatie kan afleggen doet daaraan niet af. Melssen Bouwadvies heeft niet kunnen controleren of de foto’s een volledig en getrouw beeld van de situatie van rond januari 2015 ten opzichte van de situatie in november 2012 geven, terwijl zij evenmin de juistheid van de verklaring van de aannemer kan beoordelen.

Dit belang weegt eens te zwaarder omdat Melssen Bouwadvies voor de uitvoering van haar opdracht de (op zichzelf niet ongebruikelijke, maar) relatief geringe vergoeding van € 400,- excl. btw heeft gerekend, maar de gevolgen van aansprakelijkheid voor Melssen Bouwadvies financieel verstrekkend kunnen zijn. [appellant] heeft Melssen Bouwadvies aansprakelijk gesteld voor een bedrag van circa € 375.000,-.

5.9

Het bevrijdend verweer van Melssen Bouwadvies op artikel 6:89 BW slaagt.

slotsom

6.1

Het incidenteel appel van Melssen Bouwadvies slaagt. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog afwijzen.

6.2

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten bij de rechtbank en het hof worden veroordeeld.

Het salaris van de advocaat bij de rechtbank wordt bepaald op € 4.982,- (2 punten, tarief VI). Bij het hof wordt het salaris van de advocaat gesteld op € 8.128,- in het principaal appel (2 punten, tarief VI) en € 2.032,- in het incidenteel appel (1/2 punt, tarief VI). Vanwege de samenhang tussen het principaal appel en in het incidenteel appel is voor de comparitie in het incidenteel appel geen punt toegekend.

7 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep,

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 12 december 2018, gewezen onder zaaknummer C/16/433819;

en opnieuw rechtdoende:

2. wijst de vordering van [appellant] af;

3. veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij de rechtbank, welke worden begroot op € 1.648,31 aan griffierecht en € 4.982,- voor salaris van de advocaat;

4. veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof, welke worden begroot op € 423,01 aan griffierecht en € 8.128,- voor salaris van de advocaat en het principaal appel en € 2.032,- voor salaris in het incidenteel appel;

5. verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P. Sprenger, D.H. de Witte, en M. Wolters en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

1 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593.