Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2022:22

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
04-01-2022
Datum publicatie
10-01-2022
Zaaknummer
200.286.842
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Effectenlease. Vordering vanwege advisering door Spaar Select en wetenschap advisering bij Dexia.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.286.842

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 7104465)

arrest van 4 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1 [geïntimeerde1] ,

en

2. [geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerde1] c.s. (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 augustus 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 17 januari 2020. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde1] (overeenkomst I), respectievelijk [geïntimeerde2] (overeenkomst II en III), anderzijds zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de

overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

I

[nummer1]

Overwaarde Effect

23-12-1999

€ 16.383,60

5-1-2004

- € 7.624,66

II

[nummer2]

Overwaarde Effect

23-12-1999

€ 12.034,80

5-1-2004

- € 5.600,76

III

[nummer3]

Profit Effect

23-12-1999

€ 5.180,14

5-1-2004

- € 8.059,52

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.4.

[geïntimeerde1] c.s. heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 6.929,56 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde1] c.s. genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.947,77. [geïntimeerde1] c.s. heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

2.5.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 20.081,25 aan [geïntimeerde1] c.s. betaald.

3 Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde1] c.s. heeft in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde1] c.s. geleden hypotheekschade, alsook vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde1] c.s. bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijke) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond, alsook dat [geïntimeerde1] c.s. niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. niets meer verschuldigd is en veroordeling van [geïntimeerde1] c.s. in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde1] c.s. als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen als klant heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde1] c.s. te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 3.997,77,-) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia grief I, die ziet op de verjaring van de vordering van [geïntimeerde1] c.s. en grief V, die ziet op het handelen van Spaar Select als orderremisier, ingetrokken. [geïntimeerde1] c.s. heeft in de memorie van antwoord nog gesteld dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis van de kantonrechter te weinig aan hem heeft betaald. Partijen zijn het er over eens dat dit bezwaar van [geïntimeerde1] c.s. niet is gericht tegen het vonnis maar tegen de uitvoering daarvan. Het bezwaar moet dus niet worden opgevat als een incidentele grief, zodat het hof daarover niet zal oordelen.

4.2.

De volgende geschilpunten worden door de grieven aan het hof voorgelegd:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering
4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.1 Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.2

4.5.

[geïntimeerde1] c.s. heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [geïntimeerde1] had van zijn zus vernomen dat zij was geadviseerd door een medewerker van Spaar Select, dat zij tevreden was en dat het wellicht ook interessant voor [geïntimeerde1] c.s. was om zich te laten adviseren door Spaar Select. [geïntimeerde1] kreeg van zijn zus het visitekaartje van haar adviseur, de heer [de medewerker1 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker1 van Spaar Select] ) en nam vervolgens contact op met deze adviseur. Er werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. Vervolgens hebben meerdere huisbezoeken plaatsgevonden.

- Met [de medewerker1 van Spaar Select] is gesproken over de financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. en zijn financiële wensen. [geïntimeerde1] c.s. had de wens om geld opzij te zetten voor de studie van de kinderen. [geïntimeerde1] c.s. vertelde [de medewerker1 van Spaar Select] dat hij het huis waar ze nu in woonden zelf had gebouwd, waardoor hij een relatief lage hypotheek had.

- [de medewerker1 van Spaar Select] beaamde dat het goed zou zijn om een voorziening te treffen voor de kinderen en dat dit mogelijk was met het Overwaarde Effect Product van Dexia. Door de overwaarde op het huis op te nemen door middel van een hypothecaire lening kon er een vooruitbetaling gedaan worden in het Overwaarde Effect product. Het product zou gaan renderen en zou na vijf jaar veel vermogen opleveren, dat gebruikt kon worden voor de studie van de kinderen. Aan de hand van rekenvoorbeelden liet de adviseur zien wat het rendement kon zijn na vijf jaar. De adviseur gaf aan dat het in verband met de spreiding het beste was om drie verschillende overeenkomsten af te sluiten.

- [geïntimeerde1] c.s. heeft het advies van [de medewerker1 van Spaar Select] opgevolgd. De (tweede) hypotheek is bij de Postbank verhoogd met NLG 75.000,- en er is voor ruim NLG 71.000,- aan inleg betaald voor de drie effectenleaseovereenkomsten.

4.6.

Daaraan heeft [geïntimeerde1] tijdens de mondelinge behandeling nog het volgende toegevoegd. “We hadden een visitekaartje gekregen van mijn zus en toen hebben we de adviseur gebeld. Hij is bij ons thuis geweest en heeft gekeken hoe wij er financieel voorstonden. Hij heeft allerlei informatie opgevraagd. Het waren stukken van de hypotheek en ons salaris en dergelijke, leningen hadden we niet. Hij vroeg naar bepaalde informatie, wij hebben die spullen erbij gezocht en alle stukken op tafel gelegd. Dat heeft hij meegenomen. Hij kwam later terug voor een tweede gesprek en toen was zijn advies dat we naar de Postbank moesten.” [geïntimeerde2] heeft verklaard: “Het was een hypotheek die naast onze hypotheek stond en hij heeft besloten hoe hoog die moest zijn.” In reactie op de vraag of de volledige overwaarde is opgenomen heeft [geïntimeerde1] geantwoord: “Nee, hij berekende het bedrag op basis van onze aflossing. Ik heb geen idee waarom dit bedrag is geadviseerd, het was zijn advies dus dat deden wij. We hebben daar toen geen vraagtekens bij gezet.” [geïntimeerde2] heeft nog verklaard: “We hebben drie producten afgesloten, die zijn door hem uitgezocht en geadviseerd. Waarom er twee producten op mijn naam zijn afgesloten en één product op naam van mijn man weet ik niet. Dat heeft hij zo uitgezocht en geadviseerd (…). Hij zag ook nog in de stukken dat mijn man spaarloon had, hij heeft ons daarom nog een lijfrentepolis geadviseerd. Die hebben we op zijn advies afgesloten.”

4.7.

[geïntimeerde1] c.s. heeft zijn stellingen onderbouwd met stukken waaruit het navolgende blijkt. Op de effectenleaseovereenkomst Overwaarde Effect, met nummer [nummer1] staat onderaan een stempel ‘Spaar Select, [de medewerker1 van Spaar Select] ’. Onderaan de ‘Profit Effect’ overeenkomst staat eenzelfde stempel. Onderaan de ‘Overwaarde Effect’ overeenkomst, met nummer [nummer2] , staat een stempel ‘Spaar Select, [de medewerker2 van Spaar Select] ’. Uit de overgelegde pagina van de hypotheekakte blijkt dat [geïntimeerde1] c.s. op 16 februari 2000, een hypothecaire lening van NLG 75.000,- heeft afgesloten bij de Postbank. Uit het financieel overzicht van Dexia blijkt vervolgens dat [geïntimeerde1] c.s. op de drie effectenleaseovereenkomsten in totaal € 32.115,24 (NLG 70.772.68) heeft vooruitbetaald op 17 februari 2000, hetgeen exact overeenkomt met het (totaalbedrag) aan inleg dat is opgenomen in artikel 3 van de ‘Profit Effect’ overeenkomst en artikel 4 de Overwaarde Effect overeenkomsten.

4.8.

Dexia betwist de door [geïntimeerde1] c.s. gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Naar het oordeel van het hof had het gelet op de gedetailleerde stellingen en onderbouwing daarvan door [geïntimeerde1] c.s., op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde1] c.s. is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] c.s. met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select onderzoek heeft gedaan naar zijn persoonlijke financiële situatie, deze in kaart heeft gebracht en op basis van zijn bevindingen heeft geadviseerd twee Overwaarde Effect producten en één Profit Effect product van Dexia aan te schaffen. Nu [geïntimeerde1] c.s. deze als één pakket heeft afgesloten, gaat het hof er vanuit dat ook de tweede Overwaarde Effect overeenkomst (met het stempel van [de medewerker2 van Spaar Select] ) door tussenkomst van [de medewerker1 van Spaar Select] is afgesloten. Uit het voorgaande leidt het hof af dat [de medewerker1 van Spaar Select] als medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde1] c.s. verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde1] c.s. over de kenmerken van de producten in kwestie en dat [geïntimeerde1] c.s. ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om de effectenleaseproducten aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woning bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. Anders dan Dexia betoogt, is hier geen sprake van een optelsom van hypotheekbemiddeling en verkoop van een effectenleaseproduct. De samenhang tussen beide is zodanig groot dat het geheel als een constructie moet worden gezien, die is geadviseerd. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er ook niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegenbewijs)aanbod van Dexia.

4.9.

Mr. Cornegoor heeft ter zitting nog namens Dexia aangevoerd dat van Dexia in het kader van een gemotiveerde betwisting, niet meer verwacht kan worden dan de blote ontkenning van het door de afnemer geschetste feitencomplex. Het is volgens Dexia voor haar fundamenteel onmogelijk om de betwisting van de stellingen van de afnemer nader te onderbouwen met een alternatief feitenrelaas omdat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de communicatie tussen de afnemer en de tussenpersoon. Mr. Cornegoor heeft voorts toegelicht dat enkel de tussenpersoon een ander beeld van de feiten kan geven, maar dat het achterhalen van de woonadressen van de betreffende tussenpersonen voor Dexia onmogelijk, althans erg lastig is. Het is daardoor voor Dexia onmogelijk de stellingen van [geïntimeerde1] c.s. gemotiveerd te betwisten. Het hof volgt Dexia niet in dit betoog zo lang van de door Dexia gestelde onmogelijkheid niet is gebleken. Het had op de weg van Dexia gelegen zich in te spannen om, bijvoorbeeld door middel van een verklaring van de tussenpersoon, een alternatief feitenrelaas te schetsen en – indien het voor haar onmogelijk bleek de tussenpersoon te spreken – haar inspanningen voor het hof inzichtelijk te maken. Nu Dexia dit alles heeft nagelaten, kan zij niet volstaan met een blote ontkenning van de door [geïntimeerde1] c.s. gestelde feiten.

wetenschap

4.10.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde1] c.s. zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

4.11.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 en daarna, waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia, geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.3

4.12.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] c.s. in de onderhavige zaak (op basis van grotendeels dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 en daarna naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde1] c.s. Weliswaar heeft [geïntimeerde1] c.s. zich niet beroepen op het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde1] c.s. hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.

4.13.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde1] c.s. volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m V van Dexia falen.

omvang schade

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde1] c.s., bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde1] c.s., met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

5 De slotsom

5.1.

De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332,-

- salaris advocaat € 2.884,- (2 punten x appeltarief III)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 17 januari 2020;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde [geïntimeerde1] c.s. vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.

1 HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

2 Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.

3 Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.