Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2021:6396

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
29-06-2021
Datum publicatie
01-07-2021
Zaaknummer
200.251.249/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Art. 61 (oud) Fw. Terugneemrecht van de niet-gefailleerde echtgenoot. Stelplicht en bewijslast.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2021-0186
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.251.249

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/121937)

arrest van 29 juni 2021

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. J.M. Pol, die kantoor houdt te Assen,

tegen

mr. Saskia van Gessel,

die woont en kantoor houdt te Veendam,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A], wonende te [woonplaats1] , deze hierna te noemen: [A],

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna: de curator,

advocaat: mr. Y.M. Prins, die kantoor houdt te Groningen.

1 De procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 over.

1.2

In dat tussenarrest is bepaald dat een comparitie van partijen (mondelinge behandeling) zal plaatsvinden. Deze comparitie is op 1 december 2020 gehouden.

In het proces-verbaal van de comparitie staan de processtukken opgesomd die na de memories zijn ingediend. Dat proces-verbaal en de op de comparitie overgelegde aantekeningen van de beide advocaten bevinden zich in kopie bij de stukken. Bij brief van 6 januari 2021 heeft de advocaat van [appellante] gewezen op enkele typefouten in het

proces-verbaal.

1.3

Daarna is de zaak op verzoek van partijen aangehouden om hun de gelegenheid te geven tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben het hof vervolgens laten weten dat dat niet is gelukt. Het hof heeft daarop een datum voor arrest vastgesteld.

2 Waarover gaat deze zaak?

2.1.

Kort samengevat, gaat deze zaak over het volgende. [appellante] en [A] hebben in 2008 staande hun huwelijk hun huwelijksgoederenregiem gewijzigd van een algehele gemeenschap van goederen in de uitsluiting van iedere gemeenschap. In december 2017 is [A] in staat van faillissement verklaard. De curator stelt dat enkele van de in 2008 aan [appellante] , die niet is gefailleerd, toebedeelde goederen deel uitmaken van de faillissementsboedel.

2.2.

De rechtbank heeft geoordeeld dat alle in deze zaak een rol spelende goederen deel uitmaken van de faillissementsboedel. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de goederen uit haar privémiddelen heeft verworven, althans voor meer dan de helft privé heeft gefinancierd.

2.3.

Het hof komt in dit arrest ook tot het oordeel dat de goederen in de faillissementsboedel vallen.

3 Uitgangspunten in hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis feiten vastgesteld.

[appellante] heeft in haar grief 1 enige bezwaren aangevoerd tegen die feitenvaststelling. De curator heeft enkele van die bezwaren bevestigd, maar andere bestreden.

Daarom gaat het hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank voor zover daartegen geen bezwaar is aangevoerd. Het hof vult die aan met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Grief 1 is daarmee terecht voorgedragen, maar kan niet zelfstandig tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.2.

[appellante] en [A] zijn in 1978 in gemeenschap van goederen gehuwd.

3.3.

Bij notariële akte van 3 september 2008 zijn [A] en [appellante] huwelijkse voorwaarden aangegaan waarin iedere vorm van een huwelijksgoederengemeenschap is uitgesloten. In die akte zijn hun goederen bij helfte verdeeld. Daarbij zijn aan [appellante] onder meer toebedeeld een woning aan de [a-straat] 17 te [woonplaats1] (hierna: de woning), een personenauto met kenteken [kenteken] (de auto) en de creditsaldi van een drietal bankrekeningen. Ook is in de akte vastgelegd dat [appellante] een vordering op

[A] heeft wegens onderbedeling. In de akte heeft [A] zich verder verplicht om vanaf de verdelingsdatum voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen alle schulden onder hypothecair verband aan ABN AMRO, onder volledige vrijwaring van [appellante] ter zake.

3.4.

[A] had de woning bij notariële akte van levering van 27 april 1984 geleverd gekregen. De koopprijs van de woning was NLG 260.000,-. Die is betaald met de opbrengst van NLG 112.540,98, verkregen uit de verkoop van een woning aan de [b-straat] 24

te [woonplaats1] die was aangekocht met geld dat [A] had geërfd, en voor het overige van bankrekeningen ten name van [A] en [appellante] gezamenlijk. In 1993 en 1994 hebben [A] en [appellante] voor in totaal NLG 165.000,- gelden geleend van ABN AMRO ten behoeve van verbouwingen aan de woning, waarvoor op de woning hypotheken zijn gevestigd ten behoeve van deze bank. Die schulden, omgerekend in euro belopende € 74.874,-, zijn bij de verdeling toebedeeld aan [A] . Blijkens de akte van

3 september 2008 was de waarde van de woning toen door [appellante] en [A] bepaald op € 450.000,-.

3.5.

De auto is op of omstreeks 1 februari 2007 gekocht van een leasemaatschappij en op naam van [A] gesteld. Partijen verschillen van mening over de herkomst van de gelden waarmee de auto is aangekocht.

3.6.

De bij de akte van 3 september 2008 aan [appellante] toebedeelde creditsaldi betroffen bankrekeningen bij ABN AMRO, een met nummer [banknummer1] (de [banknummer1] -rekening) en een met nummer [banknummer2] (de [banknummer2] -rekening), alsmede een rekening bij DSB.

Partijen gaan ervan uit dat het creditsaldo op de [banknummer1] -rekening ten tijde van de verdeling € 11.145,- bedroeg.

DSB heeft de rente ten bedrage van € 112,54 en het saldo ten bedrage van € 5.000,- in 2009 overgeboekt naar de [banknummer1] -rekening ten name van [appellante] . De rekening bij DSB speelt verder geen rol in deze zaak.

De [banknummer2] -rekening stond ten name van “ [A] ” en vormde een gemeenschappelijke rekening van [appellante] en [A] . Volgens [appellante] bedroeg ten tijde van de verdeling het creditsaldo op de [banknummer2] -rekening € 5.200,-. De curator betwist die opgave. Geen van partijen heeft over de [banknummer2] -rekening verder enig standpunt ingenomen.

3.7.

[appellante] heeft in november 2008, na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, twee rekeningen bij Rabobank geopend, te weten een rekening-courant met nummer [banknummer3] (de [banknummer3] -rekening) en een spaarrekening met nummer [banknummer4] (de

[banknummer4] -rekening).

3.8.

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 12 december 2017 is [A] in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd. Het faillissementstekort bedroeg per 9 februari 2018 € 9.916.237,26.

3.9.

Bij brief van 13 december 2017 heeft de curator aan [appellante] medegedeeld dat haar ten aanzien van de woning het terugneemrecht van artikel 61 lid 1 Faillissementswet (Fw) niet toekomt omdat aangenomen moet worden dat zij de woning niet voor meer dan de helft uit haar privémiddelen heeft betaald of gefinancierd. Op 15 december 2017 heeft de curator ten laste van [appellante] conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op de woning.

3.10.

De curator heeft op 6 april 2018 op de auto en onder ABN AMRO, Deutsche Bank en Rabobank conservatoire verhaalsbeslagen doen leggen ten laste van [appellante] . De curator stelde daartoe dat [appellante] ook ten aanzien van de auto en creditsaldi bij die bankinstellingen geen beroep toekomt op het terugneemrecht.

4 Het geschil

4.1.

De curator vorderde in eerste aanleg – samengevat – verklaringen voor recht dat de faillissementsboedel het gehele vermogen van zowel [A] als [appellante] omvat, met name dat de woning, de auto en de creditsaldi van de rekeningen van [appellante] bij Rabobank, ABN AMRO en Deutsche Bank deel uitmaken van de faillissementsboedel, en veroordeling van [appellante] om die goederen aan de curator ter beschikking te stellen, met nevenvorderingen.

4.2.

De rechtbank heeft – samengevat – als volgt geoordeeld. Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren in de faillissementsboedel vallen. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [A] bestond tussen hem en [appellante] geen huwelijksgoederengemeenschap meer. Op grond van artikel 61 (oud) Fw kan de niet gefailleerde echtgenoot, [appellante] , de goederen die haar toebehoren en niet in een gemeenschap vallen, uit het faillissement terugnemen, mits zij aantoont dat die goederen voor meer dan de helft uit eigen middelen zijn verkregen of gefinancierd (rov. 4.3 en 4.4). Hoewel de woning eigendom is van [appellante] , heeft zij niet aangetoond dat deze voor meer dan de helft uit haar eigen middelen is verworven of gefinancierd, zodat de woning in de faillissementsboedel valt (rov. 4.5). Ten aanzien van de auto en de creditsaldi bij de banken heeft [appellante] evenmin aangetoond dat deze voor meer dan de helft uit haar eigen middelen zijn verkregen of gefinancierd (rov. 4.6 - 4.8). Daarom vallen al deze goederen in de faillissementsboedel en dient [appellante] deze aan de curator af te staan (rov. 4.9). De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld tot ontruiming van de woning en afgifte van de auto en de creditsaldi en haar veroordeeld in de proceskosten en in de kosten van door de curator op de woning, de auto en de creditsaldi gelegde beslagen.

4.3.

De curator heeft inmiddels de auto te gelde gemaakt. In overleg met de curator is [appellante] voorlopig in de woning blijven wonen.

4.4.

In hoger beroep vordert [appellante] het vonnis te vernietigen en alsnog de vorderingen van de curator af te wijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties.

[appellante] heeft twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Grief 1 heeft het hof onder 3 bij de uitgangspunten behandeld. Met grief 2 komt [appellante] – kort gezegd – op tegen de gehele onder 4.2 samengevatte beoordeling in het vonnis.

5 De beoordeling in hoger beroep

5.1.

In haar grief 2 betoogt [appellante] dat de woning, de auto en de vorderingsrechten uit hoofde van de creditsaldi bij de drie banken buiten de faillissementsboedel vallen. Daarmee wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof oordeelt daarover als volgt.

5.2.

Het faillissement van [A] is uitgesproken op 12 december 2017. Per

1 januari 2018 trad in werking de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken. Bij die wet vervielen de leden 2 tot en met 4 van artikel 61 Fw. Op grond van de

overgangsregel van artikel IV lid 3 van die wet is in de onderhavige zaak de tekst van artikel 61 Fw van toepassing zoals die luidde tot 1 januari 2018. Beide partijen gaan daarvan terecht ook uit.

5.3.

[appellante] betoogt dat geanticipeerd moet worden op de wettelijke regeling zoals die is gaan gelden op 1 januari 2018. Het hof volgt [appellante] daarin niet om de volgende redenen.

In het algemeen verbiedt het beginsel van rechtszekerheid om te anticiperen op wetgeving die een regeling inhoudelijk wijzigt. In het insolventierecht geldt voorts het fixatiebeginsel van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken, op welke dag de rechtspositie van alle bij de faillissementsboedel betrokkenen onveranderlijk wordt. In lijn daarmee bepalen artikel 20 en 23 Fw dat het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar bij aanvang van de dag van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het spoort niet met die beginselen en die regeling om een na de faillissementsdatum in werking getreden wettelijke regel, waardoor de faillissementsboedel zou worden verkleind, toe te passen.

Het recht van ‘terugneming’ onder artikel 61 (oud) Faillissementswet

5.4.

Artikel 61 Fw luidde tot 1 januari 2018, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:

1. De echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen, terug.

2. (…)

3. Van de aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde opgekomen rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, welke ingevolge artikel 94, tweede lid, onder a en c, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek dan wel de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk de voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap vallen, moet, in geval van geschil, door beschrijving of bescheiden blijken.

4. De goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van gelden aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde buiten de gemeenschap toebehorende, worden insgelijks door die echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende bescheiden, ten genoegen van de rechter, zij bewezen. Op de belegging of wederbelegging is artikel 95, eerste lid, eerste volzin, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

5. (…)

6. (…).

5.5.

In artikel 20 Fw tot en met 22 Fw is de omvang van de faillissementsboedel geregeld. Kort weergegeven omvat het faillissement het hele vermogen van de gefailleerde en alles wat hij gedurende het faillissement verwerft met uitzondering van de in artikel 21 Fw genoemde goederen, welke uitzondering, ingeval van enige gemeenschap van goederen, ook geldt voor de niet gefailleerde echtgenoot of geregistreerde partner (waar hierna gesproken wordt over de echtgenoot is daaronder mede begrepen de geregistreerde partner). Het vermogen van de schuldenaar in de zin van artikel 20 Fw omvat al zijn goederen in de zin van artikel 3:1 BW én al zijn andere rechten die geen vermogensrecht in de in artikel 3:6 BW bedoelde zin zijn, maar die wel te gelde kunnen worden gemaakt.

Ten aanzien van een gefailleerde die in enige gemeenschap van goederen is gehuwd, rekt artikel 63 Fw de omvang van de faillissementsboedel als het ware op doordat daarin is bepaald dat het faillissement in dat geval wordt “behandeld” als het faillissement van die gemeenschap. Deze bepaling strekt ertoe de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van in enige gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten van wie er een in staat van faillissement is geraakt duidelijk te maken1. Het faillissement omvat dan dus het privévermogen van de gefailleerde en de gemeenschap van goederen van de gefailleerde met zijn echtgenoot, met uitzondering van de, hier niet relevante, goederen genoemd in artikel 21 en 22 Fw. Alleen goederen die behoren tot het privévermogen van de niet gefailleerde echtgenoot vallen buiten de boedel. Als logisch uitvloeisel van die regeling is in artikel 61 Fw bepaald dat die echtgenoot de goederen die uitsluitend hem of haar in privé toebehoren kan “terugnemen”.

5.6.

Zoals in 3.2 en 3.3 gezegd, waren [appellante] en [A] aanvankelijk in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, hebben zij dat regiem staande huwelijk gewijzigd in uitsluiting van iedere goederengemeenschap en hebben zij hun goederen verdeeld. Toen het faillissement van [A] werd uitgesproken gold tussen hen dus geen goederengemeenschap meer.

[appellante] betoogt dat daarom artikel 61 (oud) Fw niet (meer) van toepassing is.

Dat betoog gaat niet op, om de volgende redenen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat artikel 61 (oud) Fw niet alleen geldt voor echtgenoten die (nog) in enige gemeenschap van goederen zijn gehuwd op het moment dat het faillissement van een van hen wordt uitgesproken, maar in elk geval waarin de gefailleerde gehuwd is2. Het eerste lid van artikel 61 (oud) Fw bepaalt in het algemeen dat de niet gefailleerde echtgenoot terugneemt alle roerende en onroerende goederen die hem toebehoren en niet in de gemeenschap vallen. Uit de uitwerking in de leden 2 tot en met

4 van artikel 61 (oud) Fw blijkt dat het artikel het oog heeft op zowel de door de echtgenoot ten huwelijk aangebrachte eigen goederen, als de aan hem staande huwelijk bij erfenis, legaat of schenking opgekomen eigen goederen, alsmede op de goederen die zijn voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan hem buiten de gemeenschap toebehorende gelden. Het gaat dus steeds om goederen die niet in een gemeenschap vallen. Artikel 61 (oud) Fw geldt dus ook in de situatie dat de echtgenoten gedurende het huwelijk uitsluiting van elke huwelijksgoederengemeenschap zijn overeengekomen, zoals in het onderhavige geval.

Artikel 61 (oud) Fw strekt ter bescherming van zowel de niet gefailleerde echtgenoot als de gezamenlijke schuldeisers. Aan de niet gefailleerde echtgenoot wordt het mogelijk gemaakt om de hem persoonlijk toebehorende goederen uit de faillissementsboedel terug te nemen, terwijl stringente bewijs(last)regels samenspanning tussen de gefailleerde en de echtgenoot ter benadeling van de schuldeisers tegengaan. Die samenspanning zou zich kunnen voordoen door staande het huwelijk het goederenregiem te wijzigen van enige gemeenschap in uitsluiting van iedere gemeenschap waarbij de gemeenschappelijke goederen worden gewaardeerd en verdeeld op een zodanige wijze dat deze onttrokken worden aan het verhaal door schuldeisers van de echtgenoot die later failleert.

Voor zover in het betoog van [appellante] besloten ligt dat in artikel 61 (oud) Fw bepaald wordt welke goederen al dan niet aan haar toebehoren, berust het betoog op een onjuiste lezing van die bepaling. De artikelen 1:94, 1:95, 1:130 en 1:131 BW bepalen aan wie van beide echtgenoten enig goed in huwelijksgoederenrechtelijke zin toebehoort, zowel in als buiten faillissement. Artikel 61 (oud) Fw heeft geen goederenrechtelijke gevolgen, maar stelt vereisten en bewijsregels voor het recht van terugneming van de aan de niet gefailleerde echtgenoot toebehorende goederen.

5.7.

De hoofdregel voor het recht op terugneming is gegeven in lid 1 van artikel 61 (oud) Fw, welke bepaling vrijwel gelijkluidend is aan de huidige regeling. Lid 1 stelt buiten twijfel dat de niet gefailleerde echtgenoot niet met zijn privévermogen deelt in het faillissement van de wel gefailleerde echtgenoot. Lid 1 betreft alle (soorten van) goederen.

Lid 1 geeft als eerste vereiste voor het recht van terugneming dat de niet gefailleerde echtgenoot aantoont dat het betreffende goed hem in eigendom toebehoort. Bij registergoederen (zoals een onroerend goed) en goederen op naam (zoals vorderingen op een bank onder een rekening-courant of een spaarrekening) kan dat bewijs eenvoudig worden geleverd door naar de (notariële) aktes te verwijzen waarin de verkrijging van het registergoed of de bankrekening is vastgelegd.

Lid 3 regelt de situatie dat de niet gefailleerde echtgenoot rechten aan toonder en zaken die geen registergoed zijn wil terugnemen. Lid 3 is voor de onderhavige zaak van belang met betrekking tot de auto (een zaak, geen registergoed), waarvan [appellante] stelt dat die tot haar privévermogen behoort. Het eigendomsrecht van [appellante] dient met schriftelijke bewijsstukken (“door beschrijving of bescheiden”) te blijken, mondeling bewijs is onvoldoende.

Lid 4 geeft een nog verder gaande regel voor alle goederen die zijn voortgesproten uit belegging of wederbelegging. Schriftelijk (“door bescheiden”) dient de niet gefailleerde echtgenoot “ten genoegen van de rechter” aan te tonen dat de goederen voor meer dan de helft uit privémiddelen (eigen vermogen of eigen inkomsten) zijn verworven. Voor de onderhavige zaak is het vierde lid van belang voor de woning, de creditsaldi en de auto, omdat voor al deze goederen geldt dat [appellante] ze niet bij het aangaan van het huwelijk heeft aangebracht en deze gedurende het huwelijk zijn verworven met betalingen van bankrekeningen. Daarom geldt voor alle goederen in deze zaak dat deze zijn verworven door belegging of wederbelegging.

Stelplicht en bewijslast

5.8.

Zoals hiervoor overwogen, geeft artikel 61 (oud) Fw de niet gefailleerde echtgenoot de mogelijkheid om de hem persoonlijk toebehorende goederen uit de faillissementsboedel terug te nemen, terwijl stringente bewijs(last)regels samenspanning tussen de gefailleerde en de echtgenoot ter benadeling van de schuldeisers tegengaan.

Uit de ruime omschrijving van het onder het faillissement van de schuldenaar vallende vermogen (artikel 20 Fw) en de bepalingen van lid 1, 3 en 4 van artikel 61 (oud) Fw in onderling verband, volgt dat de stelplicht dat en waarom de betreffende goederen buiten de faillissementsboedel vallen en de bewijslast (zowel bewijsaandraagplicht als bewijsrisico) dat de betreffende goederen voor meer dan de helft uit privémiddelen zijn verworven of voortgesproten bij de niet gefailleerde echtgenoot liggen. Dat blijkt ook uit de toelichting van de minister bij de behandeling van wetsvoorstel 28 867, waarbij werd ingevoerd dat de niet gefailleerde echtgenoot (slechts) hoeft aan te tonen dat de goederen voor meer dan de helft (voordien: geheel) uit zijn privémiddelen zijn verkregen3: “Thans ligt (..) aan artikel 61 Fw (..) de gedachte ten grondslag dat goederen in beginsel geacht kunnen worden gemeenschappelijk te zijn en dat het op de weg ligt van de echtgenoot die daar anders over denkt, om zulks te bewijzen. Ook de strekking van het wetsvoorstel is dat wanneer de echtelieden hun privé-vermogens niet voldoende administreren, de gemeenschap de goederen «als een spons» aan zich trekt. Dit betekent dat wanneer de echtgenoten of één van hen meent dat aan verhaal door een schuldeiser in de weg staat dat het goed toebehoort aan één der echtgenoten in privé, zulks tegenover de schuldeiser zal moeten worden bewezen (in faillissement op de wijze als voorzien in artikel 61 Fw)”. In dit geval dus door [appellante] .

5.9.

Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat deze bewijsregels evenzeer gelden nu [appellante] en [A] tijdens hun huwelijk huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. Zoals gezegd, kunnen met het maken van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk vermogensverschuivingen tussen echtgenoten ten nadele van schuldeisers van een van de echtgenoten worden bewerkstelligd. Met het oog op dergelijke vermogensverschuivingen zijn de bewijsregels van artikel 61 (oud) Fw in het leven geroepen.

5.10.

Die bewijsregels liggen niet anders in een geval als het onderhavige, waarin de curator een verklaring voor recht vordert dat de goederen deel uitmaken van de faillissementsboedel. De curator zou hebben kunnen overgaan tot het te gelde maken van de goederen en een eventuele vordering van [appellante] tot terugneming hebben kunnen afwachten, waarbij de stelplicht en bewijslast bij [appellante] zouden liggen. Nu de curator met haar vorderingen duidelijkheid wil verkrijgen over de omvang van de faillissementsboedel, respectievelijk de reikwijdte van het eventuele terugneemrecht van [appellante] , gelden dezelfde regels van stelplicht en bewijslast. Het is immers [appellante] die betoogt dat haar een sterker recht toekomt dat in de weg staat aan de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.

5.11.

De regeling van artikel 61 lid 3 en 4 (oud) Fw brengt daarom – kort samengevat – mee dat [appellante] voor het door haar ingeroepen recht van terugneming dient aan te tonen dat de woning, de auto en de creditsaldi aan haar toebehoren en tevens dat deze goederen voor meer dan de helft uit haar eigen vermogen of eigen bronnen van inkomsten (hierna gezamenlijk: privébronnen) zijn verkregen of voortgesproten. Dat bewijs dient schriftelijk te worden geleverd.

5.12.

Hoewel de curator aanvoert dat bij de toedeling bij de akte van 3 september 2008 een te hoge waarde is toegekend aan de aandelen in [A] Beheer B.V., die aan [A] werden toebedeeld, heeft de curator dat standpunt niet onderbouwd of toegelicht, ondanks de betwisting daarvan door [appellante] .

Uit die akte blijkt dat de verdeling is gebaseerd op een ter inventarisatie van de huwelijksgoederengemeenschap opgesteld overzicht Vermogen en verdeling per 1 maart 2008. In dat overzicht, dat aan die akte zou zijn gehecht maar niet in het geding is gebracht, beliep het saldo van de huwelijksgoederengemeenschap € 1.614.770. Gelet op de sedert 3 september 2008 tot het uitspreken van het faillissement gepasseerde tijd, valt zonder nadere toelichting – die dus ontbreekt – niet in te zien dat de in dat saldo verwerkte waarde van de aandelen in [A] Beheer B.V. te hoog is voorgesteld. Daarom gaat het hof ervan uit dat de waarde van die aandelen in maart/september 2008 inderdaad aanzienlijk is geweest.

De in dat overzicht aan die aandelen toegekende waarde bracht voorts mee dat [appellante] met de aan haar toebedeelde goederen onderbedeeld werd. Dat leidde tot een vordering op [A] wegens onderbedeling. Tussen partijen staat vast dat [A] na de verdeling diverse betalingen aan [appellante] heeft verricht op die vordering met vermeldingen als “betaling inzake huwelijkse voorwaarden”. Dat duidt erop dat sprake was van een reële vordering wegens onderbedeling.

Kennelijk is de waarde van die aandelen later geslonken, naar het zich laat aanzien wegens de later aan het licht gekomen onregelmatigheden, waarna het faillissement is gevolgd. Maar daarmee kan niet gezegd worden dat die waarde in maart/september 2008 onjuist is vermeld in het overzicht Vermogen en verdeling.

Daarom gaat het hof voorbij aan dat standpunt van de curator.

5.13.

Hierna onderzoekt het hof of [appellante] het onder 5.11 bedoelde bewijs heeft geleverd.

De woning

5.14.

Sedert de verdeling in 2008 staat de woning op naam van (alleen) [appellante] .

Zoals onder 3.4 vastgesteld, is de koopprijs van de woning van NLG 260.000,- voor NLG 112.540,98 betaald uit vermogen dat [A] uit erfenis had verkregen en voor de rest uit gemeenschappelijk vermogen. Enige gegevens waaruit blijkt dat [appellante] dat gemeenschappelijk vermogen voor meer dan de helft, dus meer dan NLG 130.000,- had ingebracht, zijn niet in het geding gebracht.

Hoewel de schuld aan ABN AMRO aan [A] was toebedeeld, zou [appellante] op die schuld uit haar privébronnen hebben kunnen afbetalen. Echter, [appellante] heeft geen feitelijke gegevens aangedragen waaruit valt af te leiden dat zij voor het uitspreken van het faillissement uit haar privébronnen op de schuld aan ABN AMRO heeft betaald.

Daarom is de conclusie dat [appellante] het in artikel 61 lid 4 (oud) Fw vereiste bewijs niet heeft geleverd, zodat haar geen beroep toekomt op het terugneemrecht.

De auto

5.15.

Onder 3.5 is vastgesteld dat de auto op of omstreeks 1 februari 2007 op naam van

[A] is gesteld. Bij de verdeling tussen [appellante] en [A] is de auto aan haar toebedeeld. Met die toebedeling is voldaan aan het eerste vereiste, te weten dat de auto tot het vermogen van [appellante] behoort.

[appellante] stelt dat de auto is betaald van een gemeenschappelijke rekening van haar en

[A] . De curator betwist die stelling en stelt dat auto is betaald van een bankrekening ten name van [A] . Nu de auto is verworven met betaling van een (al dan niet gemeenschappelijke) bankrekening, dient [appellante] voor haar terugneemrecht tevens aan te tonen dat die rekening voor meer dan de helft uit haar privébronnen was gevoed. [appellante] heeft, echter, geen feitelijke gegevens aangedragen waaruit blijkt dat de door haar bedoelde bankrekening voor meer dan de helft was gevoed uit haar privébronnen. Daarom geldt dat, indien al juist zou zijn dat de auto is betaald van een gemeenschappelijke rekening, daarmee nog niet is voldaan aan het vereiste dat de auto voor meer dan de helft is betaald uit privébronnen van [appellante] .

Gesteld al dat juist zou zijn dat [appellante] de kosten van onderhoud en instandhouding van de auto uit privébronnen heeft betaald – zoals zij stelt, maar de curator betwist – dan is daarmee nog niet aangetoond dat [appellante] de auto uit privébronnen heeft verkregen.

De conclusie is dat [appellante] geen beroep toekomt op het terugneemrecht.

De creditsaldi

5.16.

Hierbij gaat het om (eventuele) creditsaldi van [appellante] bij Rabobank, ABN AMRO en Deutsche Bank, die al dan niet zijn getroffen door de beslagen die de curator op

6 april 2008 heeft gelegd. Meer in het bijzonder gaat het om de [banknummer4] - en de [banknummer3] -rekeningen bij Rabobank, de [banknummer1] - en de [banknummer2] -rekeningen bij ABN AMRO en de 212-rekening bij Deutsche Bank.

De [banknummer4] -rekening bij Rabobank

5.17.

[appellante] heeft de [banknummer4] -spaarrekening in november 2008, na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, geopend. De [banknummer4] -rekening heeft steeds op naam van (alleen) [appellante] gestaan. Daarmee is aan het eerste vereiste van artikel 61 (oud) Fw voldaan.

Het tweede vereiste is dat [appellante] aantoont dat het creditsaldo voor meer dan de helft uit haar privébronnen was gevormd.

[appellante] heeft als productie 4 overgelegd een overzicht van mutaties vanaf 1 oktober 2012 tot en met 4 februari 2019. Volgens dat overzicht beliep het creditsaldo per 1 oktober 2012 € 93.638,32. Feitelijke gegevens over de herkomst van dat saldo heeft [appellante] niet in het geding gebracht.

Dat saldo werd vanaf 1 oktober 2012 vergroot door bijschrijvingen vanaf de hierna te bespreken [banknummer3] -rekening en bijboekingen van rente. Per 10 december 2017 was in totaal € 25.000,- bijgeschreven vanaf de [banknummer3] -rekening. Het saldo werd verkleind door afschrijvingen naar de [banknummer3] -rekening. Per 10 december 2017 was in totaal meer dan het dubbele van de bijschrijvingen naar de [banknummer3] -rekening afgeschreven.

In dat overzicht ontbreekt een vermelding van het saldo per de faillissementsdatum,

12 december 2017.

Uit dat overzicht blijkt dat op 12 december 2017 een bedrag van € 7.500,- werd bijgeschreven van de [banknummer3] -rekening. [appellante] heeft geen toelichting gegeven op die betaling.

Uit het vorenstaande blijkt dat voor het leeuwendeel van het saldo van de [banknummer4] -rekening geen overtuigende verklaring van de herkomst is gegeven. Daarom kan niet worden geoordeeld dat het creditsaldo voor meer dan de helft is gevormd uit privébronnen van [appellante] , zodat zij geen aanspraak heeft op terugneming van dat creditsaldo.

De [banknummer3] -rekening bij Rabobank

5.18.

[appellante] heeft ook de [banknummer3] -rekening-courant in november 2008, na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, geopend. De [banknummer3] -rekening heeft steeds op naam van (alleen) [appellante] gestaan. Daarmee is aan het eerste vereiste van artikel 61 (oud) Fw voldaan.

Het tweede vereiste is dat [appellante] aantoont dat het creditsaldo voor meer dan de helft uit haar privébronnen was gevormd.

Bij de als productie 4 door [appellante] overgelegde rekeningafschriften ontbreekt het afschrift van 31 december 2017 waarop de betalingen tussen 5 en 31 december en het saldo per 12 (of 31) december 2017 zichtbaar zouden moeten zijn. Dat is opmerkelijk, gezien de hiervoor besproken betaling per 12 december 2017, de faillissementsdatum, vanaf de [banknummer3] -rekening naar de [banknummer4] -rekening, terwijl uit de saldi op de [banknummer3] -rekening niet blijkt dat vóór

12 december 2017 voldoende saldo aanwezig was om die betaling te verrichten. Het lijkt er daarom op dat op of kort vóór 12 december 2017 een bijschrijving op de [banknummer3] -rekening heeft plaatsgevonden, die niet in de overgelegde rekeningafschriften wordt verklaard.

Uitgaande van de overgelegde rekeningafschriften beliep het creditsaldo per

31 december 2017 € 1.450,29. Gelet op het hiervoor genoemde hiaat rond 12 december 2017 is niet aannemelijk dat het creditsaldo per de faillissementsdatum hetzelfde bedrag beliep.

Afgezien van het hiaat, blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften dat het saldo vooral gevoed werd uit de hiervoor besproken [banknummer4] -rekening en in mindere mate uit betalingen door Golfclub Holthuizen.

De conclusie moet zijn dat [appellante] onvoldoende overtuigende gegevens in het geding heeft gebracht om tot het oordeel te kunnen komen dat het creditsaldo voor meer dan de helft is gevormd uit haar privébronnen, zodat zij geen aanspraak heeft op terugneming van dat creditsaldo.

De [banknummer1] -rekening bij ABN AMRO

5.19.

Uit de door [appellante] als productie 10 overgelegde rekeningafschriften vanaf 31 december 2007 tot en met 27 augustus 2012 blijkt dat de [banknummer1] -rekening al in december 2007 ten name van (alleen) [appellante] stond. [appellante] en [A] waren toen in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

Partijen gaan ervan uit dat het creditsaldo op de [banknummer1] -rekening ten tijde van de verdeling € 11.145,- bedroeg. Bij vergelijking met de rekeningafschriften van die productie 10 blijkt dat genoemd saldo (op 61 cent na) overeenkomt met het saldo per 3 maart 2008. Het rekeningafschrift van 2 september 2008 ligt het dichtst bij de datum van de akte van verdeling; dat afschrift vertoont een creditsaldo van € 3.705,76. Het hof volgt partijen en gaat uit van een saldo ten tijde van de verdeling van € 11.145,61. Uit die rekeningafschriften blijkt de volgende herkomst van dat saldo:

  • -

    het saldo per eind november 2007 beliep € 14.214,29 (vgl. “vorig saldo”);

  • -

    in december 2007 is op de rekening bijgeschreven € 1.440,- afkomstig van Organisatiebureau Ragazza v.o.f. (Ragazza), een vennootschap waarin [appellante] en een derde deelnamen; in december 2007 werd afgeschreven een inleg bij DSB-bank van € 5.000,- naar hetzelfde rekeningnummer als genoemd in de akte van verdeling van 3 september 2008; voorts werden diverse kleinere bedragen afgeschreven betreffende het gezinshuishouden; eind december 2007 beliep het saldo € 9.045,90;

  • -

    in januari 2008 is op de rekening weer € 1.440,- bijgeschreven afkomstig van Ragazza; afgeschreven werden diverse kleinere bedragen betreffende het gezinshuishouden; eind januari 2008 beliep het saldo € 9.308,41;

  • -

    in februari 2008 werden op de rekening bijgeschreven diverse vergoedingen afkomstig van Ragazza in totaal belopende € 2.655,69 en weer € 1.440,- van Ragazza; afgeschreven werd een bedrag van € 800,- naar de gemeenschappelijke [banknummer2] -rekening; verder werden diverse kleinere bedragen afgeschreven betreffende het gezinshuishouden; na nog een kleine afschrijving per 3 maart 2008 beliep het saldo het eerder genoemde bedrag van € 11.145,61.

Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] geen feitelijke informatie verschaft over de herkomst van het saldo van € 14.214,29 per eind november 2007.

De inleg bij DSB-bank van € 5.000,- in december 2007 merkt het hof niet aan als een privéaangelegenheid van [appellante] , omdat zij en [A] toen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd en dit goed bij de akte van 3 september 2008 voor verdeling in aanmerking kwam.

Kennelijk werd de [banknummer1] -rekening gebruikt voor huishoudelijke uitgaven en werd daarvan ook naar de gemeenschappelijke [banknummer2] -rekening overgeschreven.

Hoewel [appellante] een vast inkomen genoot uit Ragazza van € 1.440,- per maand (zoals ook blijkt uit productie 10 van [appellante] ), blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften niet dat [appellante] voor meer dan de helft de [banknummer1] -rekening uit privébronnen had gevoed toen deze met het saldo van € 11.145,61 bij de akte van 3 september 2008 aan haar werd toebedeeld.

5.20.

Vanaf eind mei 2010 tot het meest recente overgelegde rekeningafschrift van 27 augustus 2012 heeft de [banknummer1] -rekening gelopen (niet meer bij ABN AMRO, maar) bij Deutsche Bank.

5.21.

Niet alleen het saldo per de datum van de verdeling is van belang. Het gaat vooral om het creditsaldo ten tijde van het uitspreken van het faillissement en de herkomst daarvan. Geen van partijen heeft gesteld welk creditsaldo toen op de [banknummer1] -rekening stond, evenmin rekeningafschriften overgelegd waaruit dat saldo blijkt. Het lag op de weg van [appellante] , die het standpunt inneemt dat zij dat creditsaldo kan terugnemen, om ten genoegen van de rechter bewijsstukken over te leggen over de herkomst van het saldo ten tijde van de faillietverklaring.

Eventueel zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de datum van de beslaglegging door de curator, enige maanden na het uitspreken van het faillissement. Geen van de overgelegde rekeningafschriften geeft het saldo op de [banknummer1] -rekening ten tijde van de beslaglegging weer. Kennelijk heeft ABN AMRO een verklaring derde-beslagene afgegeven, maar die verklaring is niet in het geding gebracht. De curator heeft ter comparitie bij het hof verklaard dat zij die verklaring betwist.

5.22.

Daarmee heeft [appellante] onvoldoende informatie verschaft om te kunnen oordelen dat het creditsaldo op de [banknummer1] -rekening voor meer dan de helft is gevormd uit haar privébronnen. Derhalve heeft [appellante] geen aanspraak op terugneming van dat creditsaldo.

De [banknummer2] -rekening bij ABN AMRO

5.23.

De [banknummer2] -rekening stond ten name van “ [A] ” en vormde een gemeenschappelijke rekening van [appellante] en [A] . Niet is gebleken dat de

[banknummer2] -rekening op naam van [appellante] alleen is komen te staan. Daarmee is niet aangetoond dat het creditsaldo op de [banknummer2] -rekening een vordering op naam van [appellante] is (geworden).

Voorts is zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk dat het saldo op de [banknummer2] -rekening ten tijde van de verdeling voor meer dan de helft uit privébronnen van [appellante] was gevoed. Volgens [appellante] bedroeg ten tijde van de verdeling het creditsaldo op de [banknummer2] -rekening € 5.200,-. De curator betwist die opgave. Geen van partijen heeft over de [banknummer2] -rekening verder enig standpunt ingenomen. Geen van de overgelegde rekeningafschriften geeft informatie over het verloop van de [banknummer2] -rekening, het saldo daarvan ten tijde van de verdeling, ten tijde van het uitspreken van het faillissement of ten tijde van de beslaglegging. Kennelijk heeft ABN AMRO een verklaring derde-beslagene afgegeven, maar die verklaring is niet in het geding gebracht en de curator heeft ter comparitie bij het hof verklaard dat zij die verklaring betwist.

Bij die stand van zaken kan ten aanzien van de [banknummer2] -rekening niet worden geoordeeld dat het creditsaldo aan [appellante] toebehoort en voor meer dan de helft uit haar privébronnen is gevormd, zodat [appellante] geen aanspraak heeft op terugneming van dat creditsaldo.

Rekening bij Deutsche Bank

5.24.

De curator heeft verklaard dat de rekening bij Deutsche Bank ten tijde van de beslaglegging een debetstand vertoonde. Over die rekening heeft geen van partijen enig verder standpunt ingenomen of stukken overgelegd. Het hof laat die rekening daarom verder onbesproken.

Wat er ook zij van die rekening, bij gebreke aan feitelijke gegevens kan niet worden geoordeeld dat het creditsaldo buiten de faillissementsboedel valt, zodat [appellante] geen aanspraak heeft op terugnemen van dat creditsaldo.

5.25.

De conclusie is dat de [appellante] met betrekking tot de creditsaldi niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan.

Bewijsaanbod

5.26.

Omdat het bij artikel 61 (oud) Fw voorgeschreven bewijs bij geschrift dient te worden geleverd en voor het leveren van bewijs bij geschrift geen aparte gelegenheid behoeft te worden gegeven4, komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht aan [appellante] .

Vergoedingsrecht, retentierecht?

5.27.

[appellante] stelt subsidiair dat haar een vergoedingsrecht toekomt voor de hoogte van de waarde van de goederen en dat zij het recht van retentie op de goederen kan uitoefenen zolang die vergoeding haar niet wordt verschaft. [appellante] stelt daartoe dat zij bij de verdeling een vordering op [A] wegens onderbedeling heeft gekregen die per de faillissementsdatum per saldo € 175.182,- beliep en dat, indien [appellante] geen terugnemingsrecht op de goederen kan uitoefenen, haar vordering met de waarde daarvan groeit tot in totaal € 677.548,75.

De curator betwist de vordering tot vergoeding en voert aan dat [appellante] geen goederen aan de faillissementsboedel moet afstaan, maar dat wordt vastgesteld dat die goederen deel uitmaken van de boedel. Indien [appellante] niet in staat is het door artikel 61 (oud) Fw vereiste bewijs te leveren, dan vallen de goederen eenvoudigweg in de faillissementsboedel. Indien en voor zover [appellante] iets van [A] te vorderen heeft, moet zij haar vordering indienen ter verificatie, aldus de curator.

5.28.

Het gelijk ligt bij de curator. Anders dan [appellante] betoogt, hoeft zij geen goederen af te staan, maar wordt vastgesteld dat zij niet heeft voldaan aan de bewijslast voor het recht van terugneming uit de faillissementsboedel, met name het bewijs dat die goederen voor het merendeel uit haar privébronnen zijn verworven of voortgesproten. Met die vaststellingen vallen de goederen in de faillissementsboedel en kan de curator ze te gelde maken.

Slotsom

5.29.

Grief 2 treft geen doel. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de woning, de auto en de creditsaldi in de faillissementsboedel vallen. Het vonnis dient te worden bekrachtigd, behoudens de hieronder te noemen vergissing.

Vergissingen in het vonnis

5.30.

De curator heeft erop gewezen dat de rechtbank ten onrechte een veroordeling tot betaling van griffierecht heeft opgenomen in het dictum, terwijl de rechtbank bij beschikking van 14 december 2017 de kosteloze behandeling had bevolen. Die vergissing dient te worden rechtgezet. Voor wat betreft het griffierecht zal het hof het vonnis vernietigen.

5.31.

In rov. 4.10 van het vonnis wordt gesproken over “ [naam] ” waar [appellante] is bedoeld. Het betreft hier een kennelijke schrijffout als bedoeld in artikel 31 Rv. Gebleken is dat beide partijen goed hebben begrepen wat de rechtbank in die overweging heeft bedoeld. Verbetering is daarom niet nodig.

Proceskosten

5.32.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

De curator is ook in hoger beroep geen griffierecht verschuldigd geworden.

De tot deze uitspraak in hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen kosten zal het hof begroten en op € 2.228,- (2 punten in Liquidatietarief II) voor salaris voor de advocaat.

Als gevorderd en niet zelfstandig bestreden zal het hof deze kostenveroordeling bij voorraad uitvoerbaar verklaren.

6 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 24 oktober 2018, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot vergoeding van griffierecht aan de curator en

vernietigt dat vonnis voor wat betreft dat gedeelte van de kostenveroordeling;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en bepaalt de tot deze uitspraak aan de zijde van de curator gevallen kosten op € 2.228,- voor salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P. Sprenger, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

1 Vgl. Parl. Gesch. Fw, Van der Feltz I, blz. 489 (heruitgave 2016)

2 Vgl. HR 27 mei 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB6140, NJ 1966, 352 (Notermans qq/Von Bennigsen).

3 Kamerstuk 28 867 nr. 9 blz. 14.

4 Vgl. HR 9 maart 2012, rov 3.5; ECLI:NL:HR:2012:BU9204; NJ 2012/174