Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2021:3894

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
20-04-2021
Datum publicatie
22-04-2021
Zaaknummer
200.235.069/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidszaak. Bestaan arbeidsovereenkomst. Poolse zorgverlener is door stichting geplaatst bij zorgbehoevende ouderen in Nederland. Daartoe is een arbeidsovereenkomst opgemaakt tussen de zorgverlener en een Slowaaks bedrijf. Wat tussen de stichting en de zorgverlener is overeengekomen rechtvaardigt echter de kwalificatie arbeidsovereenkomst. De stichting is dus zelf werkgever en moet (achterstallig) salaris betalen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-0513
JAR 2021/116
GZR-Updates.nl 2021-0124
RAR 2021/100
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.235.069/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5356179)

arrest van 20 april 2021

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. B.J.M. Vernooij, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1 Stichting De Zorghulp,

gevestigd te Maarssen,

hierna: De Zorghulp,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

verschenen in hoger beroep,

advocaat: mr. M.A.V. Daansen, kantoorhoudend te Utrecht,

2. Universal Agency S.R.O.,

gevestigd te Michalovce (Slowakije),

hierna: Universal Agency,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

niet verschenen in hoger beroep.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Op 28 januari 2020 is een tussenarrest gewezen. Daarbij is een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft (als gevolg van vertraging wegens Corona en ziekte aan de zijde van partij De Zorghulp pas) op 11 februari 2021 plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie zijn nog de volgende stukken toegezonden:

  • -

    de producties 24 tot en met 34 van [appellante] ;

  • -

    een akte met de producties 2 tot en met 5 van De Zorghulp.

Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie hebben partijen een termijn voor beraad gevraagd tot 16 maart 2021. Op die datum hebben zij verzocht arrest te wijzen. Dat arrest wordt vandaag gewezen op basis van het comparitiedossier en de overige zojuist genoemde stukken.

2 Waar gaat deze zaak over?

2.1

De Zorghulp sluit overeenkomsten met particulieren die zorg nodig hebben. Ter uitvoering van die overeenkomsten plaatst De Zorghulp zorgverleners bij die particulieren. [appellante] is zo'n zorgverlener. Zij is door De Zorghulp vanaf oktober 2012 tot en met 2015 geplaatst bij een tweetal zorgbehoevenden in het Gooi ( [B] en [C] ). Tussen [appellante] en Universal Agency werd daartoe op 17 juni 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten, nadat eerder voor het werken bij zorgbehoevenden een arbeidsovereenkomst had bestaan tussen [appellante] en APN Praca, een entiteit naar Pools recht. [appellante] kreeg bij de particulieren kost en inwoning. Vanaf 15 december 2015 heeft [appellante] , na ziekmelding, geen werkzaamheden meer verricht. Zij ontving ook geen loon meer.

2.2

[appellante] heeft bij de kantonrechter (hoofdzakelijk loon)vorderingen ingesteld tegen

De Zorghulp en tegen Universal Agency. Haar vorderingen tegen De Zorghulp zijn alle afgewezen, die tegen Universal Agency zijn deels toegewezen. In hoger beroep vordert zij primair dat haar vorderingen tegen De Zorghulp alsnog geheel worden toegewezen en subsidiair dat De Zorghulp en Universal Agency hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling daarvan.

2.3

Het hof komt tot de conclusie dat De Zorghulp de werkgever van [appellante] is geweest. De, primaire, vorderingen van [appellante] tegen de De Zorghulp zijn daarom, alsnog en zij het deels, toewijsbaar. De vordering tegen Universal Agency wordt alsnog afgewezen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen is gekomen.

3 De feiten

3.1

De Zorghulp sluit, als opdrachtnemer, zorgovereenkomsten met particuliere opdrachtgevers. In die overeenkomsten is bepaald dat zij aan die opdrachtgevers “welzijn” levert door middel van plaatsing van een “Verzorgende Hulp” (verder: zorgverlener). De opdrachtgever betaalt een maandelijkse vergoeding aan De Zorghulp.

3.2

Universal Agency houdt zich onder andere bezig met de dienstverlening aan familie en huishouding.

3.3

Op 12 oktober 2012 hebben [appellante] (afkomstig uit Polen) en het Poolse bedrijf

APN Praca een arbeidsovereenkomst getekend. Op 18 december 2013 is een arbeidsovereenkomst opgemaakt tussen [appellante] en het Slowaakse bedrijf Universal Agency. De in die overeenkomsten beschreven functie van [appellante] was telkens die van zorgverlener. [appellante] verrichtte haar werkzaamheden als zorgverlener van oktober 2012 onafgebroken in Nederland. Zij werd daartoe door De Zorghulp bij particuliere cliënten thuis geplaatst.

3.4

Laatstelijk ontving [appellante] € 1.450,- netto per maand van Universal Agency. [appellante] heeft haar werkzaamheden op 15 december 2015 in verband met ziekte gestaakt. Zij heeft vanaf die datum geen loon meer ontvangen.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep

Inleiding

4.1

[appellante] heeft 13 bezwaren (‘grieven’) tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 20 september 2017. In de eerste grief komt [appellante] op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof stelt in dit arrest zelfstandig de feiten vast en heeft daarbij rekening gehouden met wat [appellante] op dit punt heeft aangevoerd. Bij deze grief heeft [appellante] dan ook geen belang. Grief 1 slaagt niet.

De grieven 2 tot en met 4 zien op de vraag of De Zorghulp dan wel Universal Agency de werkgever was. Die grieven worden hierna gezamenlijk behandeld.

De grieven 5 tot en met 12 blijven buiten behandeling omdat aan de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld niet is voldaan (zoals hierna zal blijken).

Vervolgens wordt grief 13 behandeld gelijktijdig met de in eerste aanleg onbesproken gelaten stellingen van [appellante] .

Bevoegde rechter en toepasselijk recht

4.2

De kantonrechter heeft op de juiste grond aangenomen dat zij bevoegd was kennis te nemen van het geschil tussen [appellante] enerzijds en De Zorghulp en Universal Agency anderzijds. Artikel 21 lid 1 aanhef en sub a en sub b, i) van Verordening (EU) nr. 1215/2012

(Brussel 1bis-Verordening) bepaalt immers dat de werkgever kan worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft (De Zorghulp) dan wel voor het gerecht van de plaats van waaruit de werknemer gewoonlijk werkte (Universal Agency).

4.3

Eveneens terecht heeft de kantonrechter Nederlands recht toepasselijk geacht nu Nederland het land was waar de arbeid gewoonlijk werd verricht (artikel 8 van

Europese Verordening 593/2008, Rome I). Weliswaar is in de met Universal Agency opgemaakte overeenkomst een rechtskeuze voor Slowaaks recht opgenomen, maar die keuze kan de dwingende bepalingen van het recht van het land waar de werknemer zijn arbeid verricht in geval van een arbeidsovereenkomst niet opzij zetten (artikel 8 van Rome I).

Tussen [appellante] en De Zorghulp was sprake van een arbeidsovereenkomst (grieven 2 en 3); tussen [appellante] en Universal Agency bestond deze niet (grief 4)

4.4

De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen [appellante] en De Zorghulp geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. In haar grieven 2 en 3 bestrijdt [appellante] de juistheid van dat oordeel.

4.5

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Voordat wordt toegekomen aan de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat op die manier de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn vastgesteld (via uitleg), kan beoordeeld worden of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.1

4.6

De Zorghulp heeft in het geding gebracht de overeenkomst die zij met haar opdrachtgever [B] heeft gesloten op 1 juli 2013. Niet in geschil is dat [appellante] bij [B] heeft gewerkt en aansluitend, vanaf februari 2015, bij mevrouw [C] . Evenmin is in geschil dat met [C] een vergelijkbare overeenkomst is gesloten. In deze overeenkomsten is bepaald, samengevat en voor zover van belang:

- De Zorghulp plaatst een zorgverlener bij de opdrachtgever;

- De Zorghulp verleent zorg, die voor vergoeding ingevolge een pgb (persoonsgebonden budget) of WMO-uitkering in aanmerking komt.

- als de opdrachtgever niet tevreden is over de zorgverlener vindt “in onderling overleg” wisseling van zorgverlener plaats;

- de arbeidsduur van de zorgverlener bedraagt minimaal zes uur per dag;

- de zorgverlener heeft recht op minimaal zestien vrije uren per week;

- De Zorghulp draagt, samen met de opdrachtgever, zorg voor de veiligheid van de zorgverlener;

- de zorgverlener mag slechts éénmaal per week bellen met Polen/Slowakije tot maximaal 15 minuten via een goedkope provider;

- klachten over de zorgverlener moeten bij De Zorghulp worden ingediend;

- bij wisseling van zorgverlener draagt De Zorghulp zorg voor goede informatieoverdracht.

4.7

De Zorghulp, zo blijkt onder andere uit de verklaringen van De Zorghulp zelf, zorgde er voor dat er een “match” was tussen zorgverlener en opdrachtgever. Zij was het ook die aan Universal Agency opdracht gaf de door De Zorghulp uitgekozen zorgverlener te plaatsen bij haar opdrachtgevers. Universal Agency sloot daartoe met de zorgverlener een door haar als arbeidsovereenkomst aangeduide overeenkomst. Universal Agency betaalde het salaris uit aan de zorgverlener. Dat salaris (en haar vergoeding) declareerde zij bij De Zorghulp. De Zorghulp voldeed die declaratie uit de door haar van haar opdrachtgever ontvangen maandelijkse vergoedingen. Incidenteel betaalde De Zorghulp een voorschot aan [appellante] ; zij verrekende dat later met Universal Agency. Toen het Poolse APN Praca de activiteiten beëindigde, was het De Zorghulp die er voor zorgde dat [appellante] bij haar opdrachtgever ( [B] ) kon blijven werken en legde De Zorghulp daartoe het contact met het

Slowaakse Universal Agency. [appellante] heeft onweersproken aangevoerd dat zij de Slowaakse taal waarin de door haar ondertekende “arbeidsovereenkomst” met Universal Agency was opgesteld, niet meester was.

4.8

De Zorghulp verstrekte ook instructies aan de zorgverlener. In haar brochure “Working in Holland” waren opgenomen de door De Zorghulp aan de zorgverlener gestelde vereisten (“What you have to be”), de gestelde verboden (“What you should not do”) en wat was toegestaan (“What you can do”). Ook staat daarin dat de zorgverlener zich bij problemen altijd kan wenden tot De Zorghulp. Voor de ontvangst van deze brochure moest de zorgverlener tekenen. De Zorghulp zorgde daarnaast voor begeleiding van de zorgverlener door hen mee te nemen naar uitjes (rondvaart of strand, bijvoorbeeld).

De Zorghulp bepaalde het salaris van [appellante] : dat moest het Nederlands wettelijk minimumloon zijn omdat de Zorghulp dat “netjes” vond. De Zorghulp liet in de brochure ook weten aan de zorgverlener dat zij van de Poolse of Slowaakse “agent” de garantie had ontvangen dat deze dat loon zouden uitbetalen. In de al genoemde brochure is ook nog vermeld dat de zorgverlener niet direct in dienst kan treden bij de opdrachtgever (“Who are we”) omdat zij dan Nederlandse belastingen moet betalen met als gevolg, zo staat daar, “there will not be much money left”. De zorgverlener kreeg in de brochure ook de instructie vooral niet om meer salaris te vragen bij de opdrachtgever. Als ze dat wel zou doen was de sanctie: “you will get fired right away”. De Zorghulp ging regelmatig langs bij de opdrachtgever. Dat deed zij om te vernemen of deze tevreden was. Ook wilde zij dan vernemen of [appellante] tevreden was. In de documentatie zijdens Zorghulp wordt ook gesteld: “if you have questions or problems call us first instead of the agency (Hof: Universal Agency) in your home country because we can deal with it quicker”. De Zorghulp presenteert zichzelf als een organisatie die zorg biedt door middel van “24-uurs zorg au-pairs”. Van enige uitoefening van werkgeversgezag door Universal Agency blijkt niets. De rol van Universal Agency was beperkt tot die van doorgeefluik voor het salaris. Opgemerkt is nog wel door

De Zorghulp dat de heer [D] van Universal Agency regelmatig contact had met [appellante] en naar Nederland kwam om [appellante] en zijn klanten te bezoeken, maar die contacten/bezoeken zijn verder niet toegelicht en zijn daarom geen grond voor de aanname dat Universal Agency zich als werkgever gedroeg.

4.9

Niet in geschil tenslotte is dát [appellante] altijd bij de opdrachtgevers heeft gewerkt en dat zij het werk telkens persoonlijk deed.

4.10

Uit wat hiervoor staat blijkt dat de rechtsverhouding tussen partijen alle kenmerken had van een arbeidsovereenkomst. De Zorghulp had de zeggenschap over aanstelling, salaris en arbeidsduur. De Zorghulp gaf instructies over wat gedaan moest worden en wat verboden was. De Zorghulp controleerde het werk en droeg (mede) zorg voor de veiligheid en begeleiding van [appellante] . De Zorghulp was aanspreekpunt bij problemen op het werk of over financiële kwesties. De Zorghulp droeg zorg voor de betaling van het salaris van [appellante] . Dat laatste deed zij via Universal Agency aan welk bedrijf zij opdracht verstrekte [appellante] in dienst te nemen en het salaris uit te betalen dat De Zorghulp had vastgesteld.

4.11

De Zorghulp ziet zichzelf slechts als bemiddelaar tussen haar opdrachtgever en Universal Agency. Zij heeft, zo is haar standpunt, nooit de bedoeling gehad zelf een arbeidsovereenkomst te sluiten met [appellante] . Dat laatste lijkt wel waar te zijn. De Zorghulp heeft zichzelf immers gepresenteerd als een stichting die slechts ervoor wil zorgdragen dat zorgbehoevenden worden voorzien van de zorg die zij wensen en die voor hen binnen financieel bereik ligt. Om dat doel te bereiken heeft zij, onder andere, Poolse vrouwen geplaatst bij Nederlandse opdrachtgevers met inschakeling van een Poolse of Slowaakse agent. Van doorslaggevend belang is dat alles echter niet. Zoals gezegd, de feiten tonen een rechtsverhouding die alle trekken heeft van een arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst waarbij de ene partij, [appellante] , zich verbindt in dienst van de andere partij, De Zorghulp, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Dat de salarisbetaling geschiedde via Universal Agency was niet meer dan een administratieve kwestie, indien het al niet de bedoeling was op die manier dwingende verplichtingen van het Nederlandse arbeidsrecht te omzeilen. De grieven 2 en 3 slagen.

4.12

De keerzijde van de medaille dat De Zorghulp, feitelijk, werkgever was van [appellante] is dat Universal Agency dat niet was. Dat is ook precies wat [appellante] zelf in haar vierde grief betoogt. Grief 4 slaagt dus.

De grieven 5 tot en met 12 blijven buiten behandeling

4.13

De grieven 5 tot en met 12 van [appellante] zijn slechts voorwaardelijk opgeworpen, namelijk voor het geval het hof De Zorghulp niet als werkgever van [appellante] zou aanmerken. Dat doet het hof echter wel. Die grieven behoeven dus niet behandeld te worden.

4.14

Het hof ziet overigens reden om daarover nog wel het volgende op te merken. Indien Universal Agency werkgever zou zijn, geldt dat De Zorghulp op de voet van artikel 7:616a BW naast Universal Agency hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de voldoening van het aan [appellante] verschuldigde loon. In dat geval zou [appellante] namelijk in dienst van

Universal Agency hebben gewerkt ter uitvoering van een daartoe strekkende opdracht van De Zorghulp aan Universal Agency. Anders dan De Zorghulp betoogt, was zij geen opdrachtnemer van Universal Agency. Ter uitvoering van haar overeenkomst met haar opdrachtgevers (zorgbehoevenden) verstrekte De Zorghulp immers aan Universal Agency de opdracht tot indienstneming en plaatsing van de door De Zorghulp aangewezen zorgverlener. De Zorghulp betaalde daarvoor aan Universal Agency een vergoeding, die was opgenomen in de periodieke declaraties van Universal Agency.

4.15

In artikel 7:616a lid 2 BW is bepaald dat de opdrachtgever (De Zorghulp) niet aansprakelijk is indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon niet is betaald. Die situatie doet zich niet voor. De Zorghulp heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij een kleine non-profit organisatie is met een ronduit slechte financiële positie, dat geen sprake is van een

schijnconstructie of oneerlijke concurrentie en dat door het (bemiddelings)werk van de Stichting kan worden voorkomen dat de betreffende particuliere hulpbehoevenden (voortijdig) genoodzaakt zijn om naar een bejaarden- of verzorgingshuis te verhuizen. Kennelijk wil De Zorghulp hiermee betogen dat er voor haar (ideëel gedreven, klein en financieel zwak als zij is) redelijkerwijs geen andere mogelijkheid was dan zorgverleners via werkgever Universal Agency te plaatsen bij zorgbehoevenden. Al aangenomen dat dit juist is, geldt dat dit niet wegneemt dat De Zorghulp maatregelen had kunnen en daarom moeten nemen om te voorkomen dat [appellante] onbetaald bleef. Per slot van rekening was De Zorghulp in houders hand. Zij ontving de bijdragen van haar opdrachtgevers en had het daardoor in haar macht te voorkomen dat Universal Agency door haar werd betaald indien

Universal Agency in gebreke bleef met loonbetaling aan [appellante] . In dat geval had zij [appellante] zelf kunnen betalen. Gesteld noch gebleken is dat De Zorghulp die of enige andere maatregel heeft genomen om te voorkomen dat haar verweten kan worden dat geen loon is betaald door Universal Agency.

De stellingen van [appellante] over de verplichting van De Zorghulp tot loonbetaling worden alsnog beoordeeld (grief 13)

4.16

Nu de grieven 2 tot en met 4 slagen moet het hof onderzoeken of de, door de kantonrechter buiten beoordeling gelaten, stellingen van [appellante] die zien op de gehoudenheid van De Zorghulp tot loonbetaling kunnen slagen. Dat is ook de strekking van grief 13.

De cao is toepasselijk, maar slechts voor beperkte periodes

4.17

Aan de orde is dan allereerst de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en de Zorghulp, zoals [appellante] stelt, (mede) werd beheerst door de cao VVT2 2014-2016.

4.18

Niet in geschil is dat toepasselijkheid van de cao VVT 2014-2016 niet is overeengekomen. Dat betekent dat deze slechts toepasselijk kan zijn indien deze algemeen verbindend is verklaard en in dat geval slechts over de periode van algemeen verbindendverklaring. Volgens [appellante] is de cao VVT 2014-2016 algemeen verbindend verklaard. De Zorghulp heeft dat niet weersproken. Wat [appellante] stelt, is echter niet helemaal juist. De cao VVT 2014-2016 gold in de periode van 1 september 2014 tot 1 april 2016 en is op 3 maart 2015 algemeen verbindend verklaard. De, aansluitende, cao VVT 2016-2018 gold van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2018. Zij is algemeen verbindend verklaard per 2 augustus 2017. Een cao die algemeen verbindend is verklaard, heeft geen nawerking of terugwerkende kracht voor een ongebonden werkgever. [appellante] heeft niets gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat De Zorghulp een gebonden werkgever is. Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat De Zorghulp een ongebonden werkgever is. Een dergelijke werkgever moet de cao alleen toepassen tijdens de periode van algemeen verbindendheid. Indien deze cao’s op de arbeidsovereenkomst toepasselijk zijn, is dat dus slechts voor de navolgende periodes:

Cao VVT 2014-2016 3 maart 2015 tot en met 31 maart 2016

Cao VVT 2016-2018 2 augustus 2017 tot en met 31 maart 2018.

De arbeidsrelatie wordt buiten deze periodes bepaald door de eerdere afspraken die tussen partijen gelden.

4.19

In artikel 1.1 lid 1 cao wordt onder “Thuiszorgorganisatie” (per 1 januari 2015) verstaan, kort gezegd en voor zover van belang, de privaatrechtelijke organisatie met extramurale activiteiten op het gebied van huishoudelijke zorg. Het moet dan gaan om activiteiten die geheel of gedeeltelijk worden gefinancierd via de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO). De organisatie die aan die voorwaarden voldoet is werkgever in de zin van de cao. Op die werkgever is de cao van toepassing.

4.20

Blijkens de overeenkomsten die De Zorghulp sluit met haar opdrachtgevers (artikel 2) ziet de overeenkomst uitsluitend op hulp die wordt betaald uit een PGB (persoonsgebonden budget) of de WMO. De te verlenen zorg is omschreven (artikel 3) als lichte huishoudelijke verzorging. De Zorghulp is dus een organisatie die onder het bereik van het werkgeversbegrip van de cao valt. De Zorghulp heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat zij werkgever in de zin van de cao is. De cao is in de relatie van De Zorghulp met [appellante] dus toepasselijk in de periodes waarin deze algemeen verbindend verklaard is.

Het loon over de periode van 1 juli 2015 tot en met 31 mei 2016

4.21

Bij de beoordeling van de loonvorderingen van [appellante] zijn de volgende aspecten van belang.

a. Over de periode waarin de cao toepasselijk was, kwam [appellante] het cao-loon toe. Over de overige periodes had zij, conform haar subsidiaire vordering, recht op het wettelijk minimumloon. Dat [appellante] recht had op het (Nederlandse) wettelijk minimumloon heeft

De Zorghulp zelf ook verklaard.

b. Onvoldoende gemotiveerd betwist is door de Zorghulp dat de uurbedragen die [appellante] als cao-loon noemt juist zijn. Van die bedragen wordt daarom uitgegaan.

c. Ingevolge artikel 8 van de cao moet over het eerste ziektejaar 100% loon worden betaald. Over de periode daarna 70%, maar in ieder geval het wettelijk minimumloon.

d. artikel 7:629 BW bepaalt dat over de eerste 52 weken van de ziekte in ieder geval het wettelijk minimumloon moet worden betaald. Daarna 70%.

e. [appellante] vordert ook overuren. Haar vordering is in dat opzicht onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellante] inwoonde bij de opdrachtgever is ontoereikend. Dat betekende namelijk wel dat ze 24 uur per dag aanwezig was, maar niet dat ze ook al die tijd of meer dan het gebruikelijke aantal van 40 uur per week moest werken / heeft gewerkt. De verklaringen van [E] en [F] zien onvoldoende specifiek op de daadwerkelijk door [appellante] gemaakte werkuren en zijn gemotiveerd weersproken door De Zorghulp. Uitgegaan wordt daarom van een 40-urige werkweek. Dat is 173,33 uur per maand.

f. Voldoende onderbouwd, maar onvoldoende weersproken is dat [appellante] aansluitend aan 15 december 2015 (ziekmelding) gedurende 104 weken volledig arbeidsongeschikt is geweest. De loonbetalingsverplichting van De Zorghulp eindigde dus op 12 december 2017.

g. Aan [appellante] is vanaf 1 juli 2015 een bedrag € 8.289,- netto aan loon betaald.

4.22

Op basis van deze aspecten en de periodes waarin de cao wel respectievelijk niet toepasselijk was zijn toewijsbaar de volgende bedragen:

a. loon 1 juli 2015 t/m 31 mei 2016

Uitgangspunten:

- uurloon per 1 juli 2015 is € 11,16 bruto

- uurloon per 1 november 2015 is € 11,67 bruto

- uurloon per 1 januari 2016 is € 11,71 bruto

- eindejaarsuitkering is 5,7% van het jaarloon; het jaarloon over 2015 wordt berekend op 5,7% van (10 x € 1.934,40) + (2 x € 2.022,80) = € 1.333,21

- het wettelijk minimumloon per maand is per 1 januari 2016 € 1.524,60, per 1 juli 2016 € 1.537,20, per 1 januari 2017 € 1.551,60 en per 1 juli 2017 € 1.565,40.

Op basis van deze uitgangspunten is aan maandbedragen toewijsbaar, in euro’s:

juli 2015 1.934,40

augustus 2015 1.934,40

september 2015 1.934,40

oktober 2015 1.934,40

november 2015 2.022,80

december 2015 2.022,80

eindejaarsuitkering 2015 1.333,21

januari 2016 2.029,73

februari 2016 2.029,73

maart 2016 2.029,73

april 2016 1.524,60

mei 2016 1.524,60

----------

Totaal 22.254,81 bruto

b. Vakantietoeslag over de periode van 1 juli 2015 tot en met 31 mei 2016:

8% over (€ 22.254,81 – € 1.333,21) = € 1.673,73 bruto.

c. Loon over de periode van 1 juni 2016 tot en met 12 december 2017

- Over juni tot en met 15 december 2016 (einde eerste ziektejaar), waarin de cao niet toepasselijk is, is tenminste het wettelijk minimumloon verschuldigd (artikel 7:629 BW)

- Over de periode van 16 december 2016 (aanvang tweede ziektejaar) tot 2 augustus 2017, waarin de cao niet toepasselijk is, is 70% van het minimumloon verschuldigd,

- Over de periode van 2 augustus 2017 tot en met 12 december 2017 (einde loonbetalingsverplichting) is 70% van het cao-loon verschuldigd, maar tenminste het minimumloon (artikel 8 cao). Dat laatste blijkt hoger te zijn dan 70% van het cao-loon en is daarom grondslag voor berekening.

Dit alles leidt tot het volgende resultaat, wederom in euro’s:

juni 2016 1.524,60

juli 2016 - 15 december 2016 8.454,60

16 december 2016 – 2 augustus 2017 8.150,52

augustus t/m november 2017 6.261,60

December 2017 782,70

----------

Totaal 25.174,02 bruto.

d. Vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2016 tot en met 12 december 2017:

8% over 25.174,02 2.013,92 bruto.

4.23

In totaal is dus toewijsbaar, in euro’s, over de periode tot en met 12 december 2017:

22.254,81 + 1.673,73 + 25.174,02 + 2.013,92 = 51.116,48 bruto.

Op dat bedrag komt in mindering het reeds door/via Universal Agency betaalde bedrag van € 8.289,- netto.

4.24

De gevorderde wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10% omdat deze in dit geval als voldoende aansporing tot betaling kan worden aangemerkt.

4.25

De vordering tot het verstrekken van bruto/netto-specificaties is eveneens toewijsbaar. De dwangsom wordt bepaald op € 100,- per dag tot maximaal € 2.000,-.

4.26

De vordering tot betaling van wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.

5 De slotsom

5.1

De grieven 2 tot en met 4 en 13 slagen. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden vernietigd.

3.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Zorghulp in de kosten van de procedure in beide instanties tussen haar en [appellante] veroordelen. Die kosten zullen worden vastgesteld op:

Eerste aanleg:

- verschotten € 176,73

- salaris advocaat € 800,-

Hoger beroep:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht € 726,-

totaal verschotten € 823,31

- salaris advocaat € 4.062,- (2 punten x tarief IV à € 2.031,- per punt).

5.3

Uit dit arrest blijkt dat de vordering tegen Universal Agency door de kantonrechter had moeten worden afgewezen. In de procedure tegen Universal Agency is [appellante] daarom als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Daarin zijn door [appellante] echter geen te liquideren kosten gemaakt. Een kostenveroordeling blijft daarom achterwege. In hoger beroep is Universal Agency niet verschenen en is dus van te liquideren kosten aan haar zijde ook geen sprake. Een kostenveroordeling blijft daarom ook op dat punt achterwege.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van

20 september 2017 en doet als volgt opnieuw recht:

veroordeelt De Zorghulp aan [appellante] te voldoen € 51.116,48 bruto verminderd met het aan [appellante] reeds betaalde bedrag van € 8.289,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid van de loontermijnen;

veroordeelt De Zorghulp aan [appellante] te voldoen de wettelijke verhoging van 10% over het saldo van het bedrag van € 51.116,48 bruto verminderd met het aan [appellante] reeds betaalde bedrag van € 8.289,- netto, dit saldo vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid van de loontermijnen;

veroordeelt De Zorghulp binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [appellante] te verstrekken bruto/netto-specificaties van de te betalen bedragen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat De Zorghulp in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 2.000,-;

veroordeelt De Zorghulp in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 176,73 aan verschotten en € 800,- salaris advocaat in eerste aanleg en € 823,31 aan verschotten en € 4.062,- salaris advocaat in hoger beroep, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit arrest, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt De Zorghulp in het nasalaris aan de zijde van [appellante] , begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval De Zorghulp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.F.J.N. van Osch en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.

1 HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746

2 Voluit: Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg.