Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2021:3088

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
30-03-2021
Datum publicatie
01-04-2021
Zaaknummer
200.268.253/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidszaak. Werknemer vordert achterstallig loon (inclusief overuren) over dienstverband tot 1 mei 2016. Stelplicht en bewijslast op werknemer. Vordering is onvoldoende onderbouwd. Werknemer vordert ook loon over periode vanaf 1 mei 2016. Het verweer van de werkgever is dat de onderneming is overgegaan naar X. Dat is een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op werkgever. Aan de stelplicht is voldaan. De werknemer voert onvoldoende gemotiveerd verweer. Aan bewijslevering wordt om deze redenen niet toegekomen. De vorderingen van de werknemer worden alle afgewezen. Werkgever heeft om die reden geen belang bij ambtshalve beoordeling van de vraag of werknemer ontvankelijk is in zijn loonvordering voor de periode vanaf 1 mei 2016 (artikel 7:663, tweede volzin BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-0400
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.268.253/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7520704)

arrest van 30 maart 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. L.J. Krijgsman, die kantoor houdt te Enter,

tegen

1 [geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2],

beiden wonende te [A] ,
geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. R.W.M. Beerens, die kantoor houdt in Den Haag.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 augustus 2020 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze (met instemming van partijen enkelvoudige) comparitie is gehouden op 8 maart 2021. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Aan het eind van de zitting hebben partijen arrest gevraagd.

2 Waar gaat deze zaak over?

2.1

[appellant] was vanaf 1 april 2010 en in ieder geval tot 1 mei 2016 in dienst van [geïntimeerden] . Volgens [appellant] zijn hem gedurende het dienstverband te weinig overuren uitbetaald en is hem te weinig loon betaald. Na 1 mei 2016 is helemaal geen loon meer betaald hoewel het dienstverband doorliep.

[appellant] vordert daarom bedragen wegens overuren en achterstallig loon alsmede doorbetaling van loon (met vakantiegeld) over de periode van 1 mei 2016 tot en met september 2017, een en ander met nevenvorderingen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] bij eindvonnis van 10 juli 2019 afgewezen op de grond dat deze onvoldoende onderbouwd dan wel onjuist zijn en (wat betreft het loon vanaf 1 mei 2016) stranden op het feit dat de onderneming van [geïntimeerden] per die datum is overgenomen door Veba Trans B.V. (verder: Veba). [appellant] is het met deze beslissingen niet eens. Om die reden heeft hij hoger beroep ingesteld.

2.2

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om zijn vordering wegens overuren en achterstallig loon tot 1 mei 2016 te kunnen toewijzen. Hij heeft daarnaast onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [geïntimeerden] inzake de overgang van de onderneming van [geïntimeerden] naar Veba. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissing is gekomen.

3 De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerden] heeft in de periode 1 april 1996 tot 1 mei 2016 een koeriersbedrijf gedreven

onder de naam V.O.F. Concorde Koeriers (hierna: Concorde).

3.2

[appellant] is op 1 april 2010 in dienst getreden bij Concorde. Dat was aanvankelijk voor de tijd van zes maanden, maar de arbeidsovereenkomst is nadien voor onbepaalde tijd voortgezet. In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst staat dat het salaris van [appellant] € 1.295,07 bruto per maand is. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg (verder: de cao) van toepassing is.

3.3

[appellant] was aanvankelijk belast met het sorteren van poststukken en het ophalen en rondbrengen van brieven per (brom)fiets. Vanaf 1 januari 2014 ging hij met de bestelauto van Concorde pakketten rondbrengen. Hiervoor diende hij iedere dag een chauffeursrapport in te leveren.

3.4

In artikel 26a van de cao is bepaald dat de werknemer zijn diensturen moet registreren op een door de werkgever verstrekte urenverantwoordingsstaat, dat de werknemer deze, na controle door de werkgever, getekend terug ontvangt, dat de werknemer binnen

drie maanden bezwaar kan maken en dat, bij gebreke van bezwaar, de urenverantwoordingsstaat als bewijs geldt. Ook staat daarin dat de werkgever de urenverantwoordingsstaten tenminste een jaar (na de datum waarop de invulling betrekking heeft) dient te bewaren. Tot slot staat daarin dat de functielonen gelden voor 160 diensturen per periode van vier weken respectievelijk 174 diensturen per maand.

3.5

[appellant] heeft zich op 26 oktober 2015 ziek gemeld. Vanaf die datum heeft hij geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerden] verricht. Per 1 oktober 2017 ontvangt hij een uitkering van het UWV.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

De vordering in hoger beroep

4.1

In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd het vonnis van 10 juli 2019 te vernietigen en alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.

Inleiding

4.2

[appellant] heeft zes grieven ontwikkeld tegen het vonnis van de kantonrechter. In die grieven zijn de volgende thema’s aan de orde gesteld:

a. overuren (grief 1)

b. loonvordering tot 1 mei 2016 (grief 2)

c. loonvordering vanaf 1 mei 2016 (grief 3)

d. bruto-/nettospecificaties, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente (grief 4)

e. de proceskostenveroordeling (grief 5)

f. de afwijzing van de vorderingen en het bewijsaanbod (grief 6)

4.3

De verschillende thema’s zullen hierna worden besproken. Eerst wordt nog echter een opmerking gemaakt over een drietal in eerste aanleg door [geïntimeerden] gevoerde verweren.

4.4

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg (onder andere) als verweer gevoerd dat de vordering van [appellant] (deels) is verjaard en dat deze, indien toewijsbaar, verrekend moet worden met twee vorderingen van [geïntimeerden] op [appellant] (cursusgeld en te veel ontvangen loon). Ter terechtzitting in hoger beroep is namens [geïntimeerden] verklaard dat het hof op die verweren niet meer hoeft in te gaan indien (een van) de grieven van [appellant] gegrond zou(den) zijn. Die verweren zijn dus prijsgegeven. Als het zover komt, zal daarop om die reden niet meer worden ingegaan.

De vordering inzake de overuren ad € 10.520,63 is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd en daarom terecht afgewezen door de kantonrechter (grief 1)

Inleiding

4.5

[appellant] heeft overzichten vervaardigd en in het geding gebracht van de door hem wekelijks gewerkte uren in de jaren 2012 tot en met 2015. Uitgaande van een dienstverband van 40 uur per week (door hem omgerekend naar 173,33 uur per maand) stelt hij het aantal overuren op:

2012 275,4

2013 354,9

2014 371,5

2015 354,5

Hij becijfert dat hij op basis van dit aantal overuren nog recht heeft op betaling van een bedrag van € 10.520,63.

4.6

De kantonrechter heeft de vordering onvoldoende onderbouwd geoordeeld en deze op die grond afgewezen.

4.7

In grief 1 komt [appellant] op tegen dat oordeel. Zijn argumenten zijn als volgt. Hij heeft altijd dagrapporten ingeleverd. Zijn berekening van gemaakte uren is daarop gebaseerd en dus juist. [geïntimeerden] had als werkgever de plicht die dagrapporten gedurende zeven jaren te bewaren. Dat is niet gebeurd. Om die reden dient de bewijslast te worden omgedraaid. Subsidiair biedt [appellant] aan te bewijzen dat zijn urenoverzichten juist zijn.

4.8

Bij de beoordeling van de bezwaren van [appellant] moet onderscheid gemaakt worden tussen twee periodes:

a. 3 januari tot en met 3 juli 2014 en 22 januari tot en met 23 oktober 2015 en

b. 4 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 en de jaren 2012 en 2013

Reden daarvoor is dat over periode a wel, maar over periode b geen urenverantwoordingsstaten (artikel 26a cao) aanwezig zijn. In het bedrijf van [geïntimeerden] werden deze urenverantwoordingsstaten overigens aangeduid met de naam ‘chauffeursrapport’. Die aanduiding wordt daarom hierna ook gebruikt.

Ad a: de periode van 3 januari tot en met 3 juli 2014 en 22 januari tot en met

23 oktober 2015

4.9

Voorop staat dat op [appellant] , als degene die betaling van overuren vordert, de plicht rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de uren gemaakt heeft die op zijn eigen urenoverzichten zijn vermeld. Dat is de hoofdregel van artikel 150 Rv. [appellant] heeft voor de nu besproken periodes (waarover chauffeursrapporten beschikbaar zijn), zo begrijpt het hof, niet bepleit daarop een uitzondering te maken. Daarvoor bestaat ook geen aanleiding.

4.10

Door [geïntimeerden] zijn in het geding gebracht de chauffeursrapporten over de periode van 3 januari tot en met 3 juli 2014 en over de periode 22 januari tot en met 23 oktober 2015. Die chauffeursrapporten zijn door [appellant] zelf ingevuld. De cao (artikel 26a) merkt die chauffeursrapporten aan als basis voor de vaststelling van het aantal te verlonen uren. Om deze twee redenen is het reëel die chauffeursrapporten als vertrekpunt voor verdere redenering te nemen bij de beantwoording van de vraag of [appellant] meer uren gemaakt heeft dan hij wekelijks (40) dan wel maandelijks (cao: 174) diende te maken.

4.11

Vanaf het moment dat de chauffeursrapporten door [geïntimeerden] in het geding zijn gebracht (verzetdagvaarding van 30 januari 2019) was [appellant] in de gelegenheid zijn eigen urenoverzicht te vergelijken met die chauffeursrapporten. Hij had dan kunnen controleren en voor de rechter inzichtelijk kunnen maken of zijn eigen urenoverzichten (per individuele dag) overeenstemmen met zijn eigen urenopgaves, zoals neergelegd in de chauffeursrapporten. Eventuele verschillen hadden op die manier benoemd kunnen worden en aan die verschillen mogelijk ten grondslag liggende uiteenlopende oordelen over de vraag of bepaalde uren wel of niet als dienstuur moeten worden aangemerkt (bijvoorbeeld ziekte, pauze, rust) hadden dan aan de orde gesteld kunnen worden. Een dergelijke vergelijking is door [appellant] echter niet gemaakt hoewel de beschikbare gegevens (chauffeursrapporten) hem daartoe wel in staat stelden. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat de urenoverzichten van [appellant] juist zijn. Zo heeft hij er (in de verzetdagvaarding al) op gewezen dat [appellant] , vergeleken met de chauffeursrapporten, in zijn eigen urenoverzicht op meerdere dagen uren heeft geregistreerd die niet voorkomen in de urenregistratie van [geïntimeerden] , en structureel ook meer uren. In dat licht bezien had [appellant] een vergelijking als zojuist genoemd wel moeten maken. Door dat niet te doen heeft hij zijn vordering onvoldoende onderbouwd.

Ad b: de periode van 4 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 en de jaren 2012 en 2013

4.12

Ook hier staat voorop dat op [appellant] , als degene die betaling van overuren vordert, de plicht rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de uren gemaakt heeft die op zijn eigen urenoverzichten zijn vermeld. Dat is de hoofdregel van artikel 150 Rv. [appellant] heeft voor de nu besproken periode (waarover geen chauffeursrapporten beschikbaar zijn) bepleit daarop een uitzondering te maken in die zin dat de bewijslast verschuift naar [geïntimeerden] . Als reden daarvoor voert hij aan dat [geïntimeerden] zijn wettelijke bewaarplicht (zeven jaar) heeft geschonden en daarmee bewijs heeft vernietigd.

4.13

Op de genoemde bewijsrechtelijke hoofdregel kan uitzondering gemaakt worden als uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslast voortvloeit. Daarbij moet worden aangetekend dat de rechter in het algemeen met terughoudendheid van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik dient te maken1.

4.14

In artikel 26a cao is bepaald dat chauffeursrapporten bewaard moeten worden gedurende (tenminste) één jaar na de datum waarop het rapport betrekking heeft. Het rapport van de laatste dag van de nu besproken periode (21 januari 2015) had dus in ieder geval bewaard moeten worden tot en met 21 januari 2016. Daargelaten dat dit wel gebeurd lijkt te zijn (de niet weersproken stelling van [geïntimeerden] is immers dat pas in mei 2016 een deel van de chauffeursrapporten verloren is gegaan) geldt dat niet gesteld of gebleken is dat [appellant] voorafgaand aan 22 januari 2016 verzocht heeft om afgifte of inzage. Van een toerekenbare schending van de cao-bewaarplicht is dus geen sprake. Desgevraagd heeft [appellant] tijdens de comparitie van partijen niet kunnen aangeven waarop zijn stelling is gebaseerd dat, los van de cao, ook nog sprake is van een ‘wettelijke bewaarplicht’. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan. De door [appellant] aangevoerde gronden om tot een andere bewijslastverdeling te besluiten, zijn dus onvoldoende, zodat de bewijslast op hem blijft rusten.

4.15

[appellant] heeft zijn vordering op het nu besproken onderdeel ervan uitsluitend gebaseerd op het door hem zelf vervaardigde urenoverzicht. [geïntimeerden] heeft in de verzetdagvaarding aangevoerd dat de juistheid van dat overzicht door [appellant] niet is onderbouwd met stukken waaruit kan blijken dat het overzicht juist is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat uitsluitend het door [appellant] zelf vervaardigde overzicht onvoldoende basis voor toewijzing van zijn vordering is. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [appellant] gezegd dat hij van meet af aan zijn uren heeft bijgehouden. Dat deed hij door deze, wekelijks, op een blaadje te noteren. Al die blaadjes over de jaren 2012 tot en met

(25 oktober) 2015 heeft hij nog in zijn bezit. Er vanuit gaande dat die blaadjes daadwerkelijk bestaan, zou het kunnen zijn dat de inhoud ervan steun biedt aan de door [appellant] gestelde juistheid van zijn urenopgaven. Toch heeft hij deze niet in het geding gebracht. Dat had hij, gegeven het verweer van [geïntimeerden] en het oordeel van de kantonrechter, in hoger beroep kunnen doen (hij heeft de blaadjes immers in bezit) maar dan ook moeten doen om de juistheid van zijn urenopgaven te onderbouwen.

Daarbij komt dat [appellant] ook een andere, feitelijk bestaande, mogelijkheid om de betrouwbaarheid van zijn urenopgaven te onderbouwen, heeft laten liggen. Zoals hiervoor (periode a) is uiteengezet bestond de mogelijkheid de door [appellant] zelf vervaardigde chauffeursrapporten (op dagniveau) over periode a te vergelijken met zijn eigen urenoverzicht.

Indien die vergelijking zou zijn uitgevoerd en indien zou zijn gebleken dat dit overzicht (over periode a) een juiste weergave zou zijn van de door [appellant] in zijn chauffeursrapporten gedane opgave van uren (al dan niet nadat over eventuele verschillen zou zijn geoordeeld dat het gelijk aan de zijde van [appellant] ligt) zou dat mogelijkerwijs hebben kunnen bijdragen aan de aannemelijkheid van de juistheid van zijn urenoverzicht over periode b.

4.16

Bij deze stand van zaken is het oordeel van het hof, net zoals dat van de kantonrechter, dat [appellant] ook zijn stelling inzake de overuren met betrekking tot periode b onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 1 faalt.

Ook de vordering inzake het achterstallig loon over de periode tot 1 mei 2016 is onvoldoende onderbouwd en daarom terecht afgewezen door de kantonrechter (grief 2)

4.17

[appellant] heeft gesteld dat als loon met hem is overeengekomen een bedrag van € 1.250,- netto per maand over de periode tot 1 april 2014 en vanaf die datum € 1.450,- netto per maand. Op basis van dat uitgangspunt heeft hij berekend dat hem over de jaren 2013 tot en met 2016 een bedrag van € 2.240,69 netto te weinig is betaald.

4.18

De kantonrechter heeft de overgelegde loonstroken tot uitgangspunt genomen en geoordeeld dat daarin is vastgelegd wat [appellant] toekomt. Op die grond is de vordering afgewezen.

4.19

In grief 2 komt [appellant] op tegen dat oordeel. Zijn argumenten zijn als volgt. Wel degelijk was de afspraak dat het loon € 1.250,- netto bedroeg tot 1 april 2014 en

€ 1.450,- netto daarna. Omdat [appellant] tijdens het dienstverband geen loonstroken ontving (zijn advocaat ontving die pas in de aanloop naar deze procedure) heeft hij tegen de inhoud daarvan nooit kunnen protesteren. Wat op de loonstroken staat, is onjuist.

4.20

Ook hier staat weer voorop (artikel 150 Rv) dat op [appellant] , als degene die betaling van achterstallig loon vordert, de plicht rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat het door hem gestelde loon is overeengekomen.

4.21

[appellant] is op 1 april 2010 in dienst getreden van [geïntimeerden] . Daarvan is een arbeidsovereenkomst opgemaakt. Die is door [appellant] zelf als productie 1 bij dagvaarding in het geding gebracht. In artikel 6 daarvan is als salaris genoemd een bedrag van

€ 1.295,07 bruto per maand. [appellant] neemt dat zelf ook tot uitgangspunt in randnummer 4 van de dagvaarding. Vervolgens (randnummer 7 van de dagvaarding) stelt hij echter dat een bedrag van € 1.250,- netto per maand is overeengekomen. Dat is innerlijk tegenstrijdig, althans zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet goed te begrijpen en daarom een ondeugdelijke onderbouwing van zijn stelling.

4.22

Als [appellant] bedoeld heeft te stellen dat partijen aanvankelijk het in de arbeidsovereenkomst genoemde bedrag van € 1.295,07 bruto zijn overeengekomen, maar later, nader, alsnog een bedrag van € 1.250,- netto hebben afgesproken, geldt dat ook die stelling onvoldoende onderbouwd is. Iedere concrete invulling van die stelling (datum, plaats, aanleiding voor wijziging van de bestaande afspraak en dergelijke) ontbreekt namelijk.

4.23

Voor de stelling dat het loon per 1 april 2014 is verhoogd naar € 1.450,- netto per maand geldt in wezen hetzelfde. [appellant] stelt het, maar een nadere invulling van die stelling (datum, plaats, aanleiding voor wijziging van de bestaande afspraak en dergelijke) ontbreekt. Dat klemt extra omdat [geïntimeerden] onweersproken heeft gezegd dat medio 2013 over een loonsverhoging gesproken is, maar daaraan de voorwaarde was gekoppeld dat [appellant] rijbewijs C (vrachtwagen) zou halen. Onweersproken ook is daaraan toegevoegd door [geïntimeerden] dat [appellant] vervolgens met de opleiding is begonnen, maar deze heeft afgebroken. Van [appellant] had in dit licht bezien een nadere toelichting mogen worden verwacht waarom de gestelde loonsverhoging is afgesproken zonder dat hij als vrachtwagenchauffeur werkzaam zou zijn. Die toelichting ontbreekt. Grief 2 faalt.

[geïntimeerden] is niet aansprakelijk voor het loon van [appellant] over de periode vanaf 1 mei 2016 (grief 3)

4.24

[appellant] heeft gesteld dat hem vanaf 1 mei 2016 geen loon meer is betaald. [geïntimeerden] heeft dat als juist erkend. Als reden daarvoor heeft hij opgegeven dat zijn onderneming per 1 mei 2016 is overgenomen door Veba. Voor loonaanspraken vanaf 1 mei 2016 moet

[appellant] daarom bij Veba zijn volgens [geïntimeerden] .

4.25

De kantonrechter heeft [geïntimeerden] daarin gevolgd op de grond dat uit de stukken blijkt dat de bedrijfsactiviteiten, het klantenbestand, de chauffeurs en de heer [geïntimeerde1] zelf feitelijk door Veba zijn overgenomen en wilsovereenstemming heeft bestaan tussen [geïntimeerden] en Veba over de overgang van de onderneming.

4.26

In grief 3 komt [appellant] op tegen dat oordeel. Zijn argumenten zijn als volgt. Van de overgang van de onderneming is geen bewijs geleverd. Veba zelf ontkent dat daarvan sprake is. Dat personeel is overgegaan, is niet meer dan een aanname. [geïntimeerden] moet daarom bewijs leveren van de overgang van de onderneming.

4.27

De bewijssituatie bij dit (derde) onderdeel van de vorderingen van [appellant] is anders dan bij de vorige twee. [geïntimeerden] voert als verweer dat hij per 1 mei 2016 niet meer tot doorbetaling van loon verplicht is omdat zijn onderneming toen is overgegaan naar Veba. Als dat verweer juist is, hoeft [geïntimeerden] inderdaad geen loon meer te betalen. Die verplichting is dan namelijk van rechtswege (artikel 7:663 BW) overgegaan op Veba. Het verweer van [geïntimeerden] is daarom aan te merken als een ‘bevrijdend’ verweer. In die situatie rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op [geïntimeerden] . Dat erkent [geïntimeerden] overigens ook. Op [appellant] rust in deze situatie de plicht om, indien [geïntimeerden] aan zijn stelplicht voldoet, gemotiveerd verweer te voeren, voordat eventueel aan bewijslevering wordt toegekomen.

4.28

Opgemerkt wordt dat Veba indirect belang heeft bij de beslissing in deze procedure. Indien het hof immers oordeelt dat kan worden vastgesteld dat van de overgang van een onderneming sprake is kan dat oordeel ertoe leiden dat Veba alsnog (of, omdat [appellant] aanvoert Veba in 2016 al aansprakelijk te hebben gesteld: nogmaals) door [appellant] wordt aangesproken. Er is echter geen aanleiding Veba om die reden ambtshalve in deze procedure te betrekken. Aan de orde is immers niet een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling2 en door de overwegingen en beslissingen in deze procedure wordt Veba niet gebonden.

4.29

Onder overgang van een onderneming verstaat de wet (artikel 7:662 lid 1 BW), voor zover van belang, de overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het bestaan van een overeenkomst kan blijken uit een akte waarin deze is vastgelegd, maar kan ook uit de feitelijke overdracht van ondernemingsactiviteiten worden afgeleid. ‘Overgang’ betekent overdracht van ondernemingsactiviteiten en van identiteitsbehoud is sprake indien de onderneming feitelijk wordt voortgezet3.

4.30

[geïntimeerden] heeft zijn stelling dat sprake is van overgang van de onderneming van [geïntimeerden] naar Veba per 1 mei 2016 als volgt onderbouwd.

- [geïntimeerden] heeft met Veba onderhandeld over de overdracht van zijn onderneming aan Veba. Dat heeft geleid tot het concept van een overeenkomst.

- [geïntimeerden] had vier werknemers in dienst: [B] , [C] , [D] en [appellant] . Van hen zijn [B] en [C] per 1 mei 2016 feitelijk overgegaan naar Veba en in dienst van Veba gekomen. [D] heeft voordien ontslag genomen.

- Veba heeft het klantenbestand van [geïntimeerden] overgenomen.

- Veba heeft de bedrijfsauto’s van [geïntimeerden] overgenomen.

- De heer [geïntimeerde1] is in dienst getreden van Veba.

- Veba heeft de bedrijfsactiviteiten (koeriersdiensten) van [geïntimeerden] voortgezet.

- Tussen de heer [geïntimeerde1] en Veba is een procedure gevoerd over het bestaan respectievelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst tussen hen. Uit de stellingen van Veba in die procedure blijkt dat Veba erkent de bedrijfsactiviteiten feitelijk te hebben voortgezet (overgang personeel, bestelauto’s en klantenbestand).

- Op 17 maart 2016 heeft Veba een overzicht van gemaakte afspraken gemaakt. Daaruit blijkt duidelijk van de afspraak het klantenbestand en de bedrijfsauto’s over te nemen.

- op 28 april 2016 is in het nieuwsblad ‘ [E] ’ gepubliceerd dat de onderneming van [geïntimeerden] toetreedt tot Veba.

4.31

Al deze feiten en omstandigheden in onderling verband bezien wijzen wel zeer sterk in de richting van de overgang van de onderneming van [geïntimeerden] naar Veba en zijn daardoor een solide onderbouwing van de desbetreffende stelling van [geïntimeerden] .

4.32

Tegenover dit alles heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Ten gunste van [appellant] betrekt het hof daarbij ook de argumenten die in hoger beroep niet zijn herhaald, maar in eerste aanleg wel zijn genoemd. Dat kan omdat [geïntimeerden] daardoor, naar zal blijken, niet wordt benadeeld.

- [appellant] heeft geen zwart-op-wit-bewijs gezien van de overgang van de onderneming.

- Veba ontkent die overgang.

- Het is een aanname dat alle bij [geïntimeerden] werkzame personen zouden overgegaan naar Veba.

- Op 30 september 2016 vond een gesprek plaats tussen enerzijds [appellant] en zijn advocaat en anderzijds [geïntimeerden] en [F] van Veba. In dat gesprek is uitdrukkelijk gezegd dat [appellant] niet bij Veba in dienst was.

- In juli 2016 is tussen [geïntimeerden] (niet: Veba) en [appellant] nog onderhandeld over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen.

- In artikel 8 van het concept van de overname-overeenkomst staat dat Veba slechts twee personeelsleden wilde overnemen ( [B] en [C] ) en dat de arbeidsovereenkomsten met de andere twee ( [appellant] en [D] ) zouden moeten zijn opgezegd.

4.33

Dit verweer houdt om verschillende redenen niet een voldoende gemotiveerde weerlegging in van de onderbouwde stelling van [geïntimeerden] dat sprake is van overgang van onderneming. Niet van relevant belang is dat het concept van de overnameovereenkomst nooit is ondertekend. Het bestaan van het concept en alle overige feiten en omstandigheden wijzen er in onderling verband bezien op dat, niettemin, feitelijk wilsovereenstemming (en dus een overeenkomst) bestond inzake de overgang van de onderneming. De niet-ondertekening van (het concept van) een overname-overeenkomst werpt daartegen weinig gewicht in de schaal.

4.34

Die overeenkomst is onder andere niet getekend, zo heeft [geïntimeerden] onweersproken aangevoerd, omdat Veba [appellant] niet wilde overnemen (zie ook artikel 8 van het concept van de overname-overeenkomst), maar [geïntimeerden] dat wel wilde. Ook het enkele feit dat Veba de overname van [appellant] destijds niet wilde, is niet van groot belang voor de vraag of er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. [appellant] betwist niet - maar dat is wel de kern van de argumentatie van [geïntimeerden] - dat de ondernemingsactiviteiten feitelijk zijn overgenomen door Veba. Hij laat immers onweersproken wat [geïntimeerden] heeft opgemerkt over de overname van het klantenbestand, de bedrijfsauto’s, twee personeelsleden en het feitelijk uitvoeren van koeriersdiensten. Door de activiteiten en genoemde bestanddelen van de onderneming, de stellingen van [geïntimeerden] volgend, volledig over te nemen kreeg Veba, of zij dat nu wilde of niet, [appellant] er ‘gratis’ bij. Dat zou anders zijn indien door [geïntimeerden] (al dan niet onder druk van Veba) met [appellant] afspraken waren gemaakt over beëindiging van het dienstverband.

4.35

Het kan zijn, zoals [appellant] aanvoert, dat daarover in juli 2016 nog gesproken is, maar tot afspraken heeft dat ook in de visie van [appellant] niet geleid. Het enkele feit dat [geïntimeerden] daarover sprak met [appellant] toen de overgang van de onderneming (volgens [geïntimeerden] ) al twee maanden zijn beslag had gekregen, is in het licht van de onwil van Veba om [appellant] over te nemen niet onbegrijpelijk. Kortom: [appellant] betwist de kern van de stellingen van [geïntimeerden] in het geheel niet en wat hij wel aanvoert, is van zodanig gering gewicht dat, al met al, van een gemotiveerd verweer niet kan worden gesproken. Ook grief 3 faalt.

Omdat [appellant] geen recht heeft op betaling van overuren en loon worden de door hem ingestelde nevenvorderingen afgewezen (grief 4). Dat geldt ook voor zijn verzoek [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter (grief 5)

4.36

De nevenvorderingen die [appellant] heeft ingesteld (bruto-/nettospecificaties, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente) zijn alle onlosmakelijk verbonden met de hoofdvorderingen (overuren en loon). Omdat die hoofdvorderingen ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn kunnen de nevenvorderingen evenmin worden toegewezen. Grief 4 faalt. De beslissing van de kantonrechter, zo volgt uit al het voorgaande was juist. Daarom is ook juist de door deze uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] . Grief 5 faalt.

De vorderingen zijn terecht afgewezen; aan bewijslevering wordt niet toegekomen (grief 6)

4.37

In zijn zesde grief komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vorderingen. Die grief mist zelfstandige betekenis. Alle argumenten tegen die afwijzing heeft hij immers bij zijn eerdere grieven al uiteengezet en daarop is door het hof gereageerd. Bij deze grief heeft

[appellant] op dit punt dus geen belang.

4.38

In grief 6 voert [appellant] ook aan dat hij ten onrechte niet tot bewijslevering is toegelaten. Aan bewijslevering zou echter pas kunnen worden toegekomen indien [appellant] aan zijn stel- respectievelijk motiveerplicht heeft voldaan. Dat is niet het geval. Hiervoor is uitgelegd waarom dat zo is. Ook grief 6 faalt dus.

Ten overvloede: de vervaltermijn van artikel 7:663 BW

4.39

Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt. In artikel 7:663, tweede volzin BW is bepaald dat de werkgever nog gedurende een jaar na de overgang van de onderneming naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die ontstaan zijn vóór dat tijdstip. Die termijn geldt als een vervaltermijn. De vraag rijst dan of de vordering van [appellant] over de periode tot

1 mei 2016 (ook) afstuit op deze bepaling. Vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming heeft [geïntimeerden] echter bij (ambtshalve) beantwoording van die vraag geen belang. Uit het voorgaande blijkt immers dat [appellant] zijn vordering over die periode onvoldoende heeft onderbouwd. Materieel bezien leidt een eventuele niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering over de periode tot 1 mei 2016 dus niet tot een ander resultaat.

5 De slotsom

5.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het

hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 741,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II à € 1.114,- per punt)

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 juli 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in het nasalaris aan de zijde van [geïntimeerden] , begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 maart 2021.

1 HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006/99 en HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196.

2 HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274

3 Zie reeds het Spijkersarrest van het HvJEU, 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502.