Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2021:2476

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
16-03-2021
Datum publicatie
18-03-2021
Zaaknummer
200.258.831/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Tussenuitspraak
Inhoudsindicatie

Geschil over financiële afwikkeling samenwerkingsovereenkomst. Uitleg overeenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.258.831/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/181369)

arrest van 16 maart 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J. Boelens, kantoorhoudend te Assen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.N. Huisman, kantoorhoudend te Groningen.

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 november 2019 hier over. In dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op

22 oktober 2020. [appellant] heeft voorafgaand aan die comparitie een akte houdende overlegging producties (28 tot en met 39) aan het hof en aan [geïntimeerde] verstrekt. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben aan het einde van de comparitie een termijn voor beraad over een schikking gekregen, waartoe de zaak naar de rolzitting is verwezen. Partijen hebben vervolgens het hof verzocht weer arrest te wijzen. Het hof doet dat op basis van het ten behoeve van de comparitie aan het hof gegeven stukken en het proces-verbaal van de zitting.

2 Waar gaat de zaak over?

2.1

Partijen hebben eind 2006/begin 2007 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en het ter beschikking stellen van software en bijbehorende dienstverlening aan afnemers, voornamelijk winkels en horecaondernemingen. De software betreft kassasystemen. Partijen hebben een geschil over de financiële afwikkeling van hun samenwerking: wie komt welk deel van de winst toe, hoe moeten kosten worden verdeeld? Daarnaast claimt [appellant] terugbetaling van een geldlening en vergoeding van door [geïntimeerde] aan een rekening onttrokken bedragen.

2.2

Het hof gaat voor de beoordeling van de uit dit geschil voortvloeiende vorderingen uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.

2.3

[appellant] exploiteert sinds 1 april 2006 een eenmanszaak onder de naam

[C] , die zich onder meer bezighoudt met de vermarkting van software en die

ondersteuning op dit terrein levert.

2.4.

[geïntimeerde] exploiteert sinds 1 maart 1994 een eenmanszaak onder de naam

[D] die onder meer software ontwikkelt.

2.5

[geïntimeerde] heeft in het verleden het softwareprogramma Eurokassa ontwikkeld.

Het betreft een kassasoftwareprogramma voor de horeca.

2.6

In 2006 of 2007 zijn partijen een samenwerking aangegaan met als doel de

genoemde software verder te ontwikkelen. Die doorontwikkeling heeft in 2008 geleid tot het product Cashcare. Partijen hebben nadien, in 2012, ook software voor een app ontwikkeld, Nuvopos genoemd.

2.7

Partijen hebben hun afspraken op papier gesteld. Er zijn in dat verband twee akten getekend, elk van partijen heeft één exemplaar gehouden. Die akten zijn, voor zover van belang, onder meer in artikel 7 waarin een winstverdeelsleutel is opgenomen, niet volledig aan elkaar gelijk. De tekst van artikel 7 onder B is in de versie van [geïntimeerde] uitvoeriger dan in de versie van [appellant] . Voor het geschil tussen partijen is dit verschil niet relevant.

2.8.

[appellant] heeft bij aanvang van de samenwerking een bedrag van € 5.000,-- aan

[geïntimeerde] betaald.

2.9

Bij e-mail van 22 mei 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] geïnformeerd dat hij niet

langer vrij toegang tot het systeem heeft in die zin dat de licentieverstrekking en het beheer

alleen nog maar door [D] gebeurt.

2.10

Bij brief van 31 mei 2017 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om hem

volledig toegang tot het systeem te verlenen. Die toegang is dezelfde dag verleend.

2.11

Bij brief van 21 juni 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd om een

bedrag van € 92.718,39 te betalen.

2.12

[appellant] heeft [geïntimeerde] gesommeerd om een bedrag van € 24.452,51 te betalen.

3 Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 2018 de overeenkomst van partijen op het punt van de winstverdeling en de verdeling van kosten uitgelegd en partijen in de gelegenheid gesteld hun over en weer ingestelde vorderingen daarop aan te passen. Nadat partijen dat hadden gedaan, heeft de rechtbank bij het in hoger beroep bestreden eindvonnis [appellant] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen
€ 68.663,55, met wettelijke handelsrente. De vorderingen van [appellant] , die neerkwamen op een aantal verklaringen voor recht over de uitleg van de overeenkomst en een veroordeling van [geïntimeerde] om op basis daarvan een bedrag aan [appellant] te betalen, zijn afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering van [geïntimeerde] om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] enig rechthebbende is op een zogenaamde source code. De rechtbank heeft [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

De ontvankelijkheid van het hoger beroep
4.1 Volgens [geïntimeerde] is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de bindende eindbeslissingen in het vonnis van 5 september 2018. Dit tussenvonnis is volgens hem een deelvonnis. De beroepstermijn tegen dat deelvonnis was (ruimschoots) verstreken toen het appel werd ingesteld, aldus [geïntimeerde] .

4.2

Dit betoog van [geïntimeerde] faalt. In het dictum van het vonnis van 5 september 2018 is alleen bepaald dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor een akte. In het dictum wordt dan ook geen einde gemaakt aan een van de vorderingen in conventie of in reconventie. Het vonnis is dan ook geen deelvonnis, maar een tussenvonnis. Tegen dat vonnis kon alleen tegelijk met het eindvonnis beroep worden ingesteld (vgl. artikel 337 lid 2 Rv).
De vorderingen in en de reikwijdte van het hoger beroep

4.3

[appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep enigszins gewijzigd. Hij vordert nu € 27.151,83, te vermeerderen met rente en kosten en een aantal verklaringen voor recht over de winstverdeling en de verdeling van diverse kosten. Ook wil hij dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging buiten beschouwing te laten.

4.4

[geïntimeerde] heeft tijdig, want in zijn eerste processtuk in hoger beroep, de memorie van antwoord, zijn eis vermeerderd. Het hof ziet, anders dan [appellant] in zijn akte waarin hij op die memorie heeft gereageerd, geen gronden op grond waarvan deze eiswijziging in strijd is met een goede procesorde. Het gaat om een beperkte toevoeging in lijn met het partijdebat, die niet tot vertraging van de procedure heeft geleid of nog zal leiden. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om er op te reageren en hij heeft dat uitvoerig gedaan; niet is gebleken dat hij in zijn processuele belangen is geschaad.

4.5

[geïntimeerde] vordert nu in hoger beroep naast het door de rechtbank al toegewezen bedrag van € 68.663,90 nog een bedrag van € 12.152,-, dat volgens hem in de procedure bij de rechtbank over het hoofd is gezien. Omdat deze vermeerdering van eis inhoudt dat de beslissing van de rechtbank wordt verbeterd, is de vermeerdering van eis een grief en heeft [geïntimeerde] op het punt van de vermeerdering van eis ook beroep (‘incidenteel appel’) ingesteld.

4.6

[geïntimeerde] heeft geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door hem in eerste aanleg bij de rechtbank ingestelde vorderingen. Die vorderingen, voor zover zij zijn afgewezen, liggen daarom in hoger beroep niet meer ter beoordeling aan het hof voor.
Ook kan worden uitgegaan van de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.26 van het vonnis van 30 januari 2019 in aanmerking genomen vorderingen van [appellant] op

[geïntimeerde] vanwege door hem gemaakte kosten dan wel door [geïntimeerde] opgenomen bedragen.

4.7

[appellant] heeft in de eisvermeerdering van [geïntimeerde] aanleiding gezien bij akte een nieuw beroep op verrekening te doen. Dat is in beginsel in strijd met de zogenaamde twee-conclusieregel, omdat [appellant] dat beroep bij memorie van grieven had moeten doen. Het feit dat [appellant] zijn vordering niet heeft vermeerderd, maar een beroep op verrekening met de vorderingen van [geïntimeerde] heeft gedaan maakt dat niet anders: het gaat hoe dan ook om een nieuwe grief, omdat het beroep op verrekening als het gegrond zou zijn, immers moet leiden tot een andere beslissing1, ook omdat [appellant] dat beroep/verweer wil laten uitstrekken over de door de rechtbank toegewezen vordering en niet alleen over de vermeerdering van eis. Van een uitzondering op de twee-conclusieregel is geen sprake: het beroep op verrekening is gebaseerd op reeds lang aan [appellant] bekende feiten met betrekking tot verrekening van kosten (uit 2008, 2010 en 2011), waarvan niet valt in te zien dat [appellant] dat al niet eerder had kunnen doen. [geïntimeerde] heeft er desgevraagd ter zitting van het hof niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat het beroep op verrekening alsnog in het geschil wordt betrokken. Het hof zal dat bij akte na memorie van antwoord gedane beroep op verrekening dan ook niet toelaten.

Plan van behandeling

4.8

Het hof zal de grieven van [appellant] thematisch beoordelen. Die thema’s zijn: de winstverdeling, de kostenverdeling, het door [appellant] aan [geïntimeerde] bij aangaan van de samenwerking verstrekte bedrag van € 5000,- (volgens [appellant] op grond van een overeenkomst van geldlening) en de financiële afrekening tussen partijen. Bij de verschillende thema’s zullen de grieven die op die thema’s betrekking hebben worden besproken. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] geen belang heeft bij bespreking van de grieven I en II over de door de rechtbank vastgestelde feiten, omdat het hof de feiten hiervoor al heeft weergegeven en daarbij rekening heeft gehouden met wat [appellant] daarover heeft aangevoerd.

De winstverdeling

4.9

Anders dan door [appellant] in zijn grieven is betoogd moet de overeenkomst van partijen worden uitgelegd om te kunnen bepalen wat de wederzijdse rechten van partijen uit hoofde van die overeenkomst zijn. Dat de afspraken kraakhelder zijn, zoals [appellant] stelt, kan pas na uitleg blijken.

4.10

Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, komt ook betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan. In dit geval staat vast dat het contract aan de hand van een ander contract is opgesteld door [appellant] , die geen jurist is en van wie gesteld noch gebleken is dat hij ervaring had in het opstellen van (soortgelijke) contracten. [geïntimeerde] werkte (en werkt) in loondienst, zijn werkzaamheden in het kader van Cashcare waren een ‘nevenactiviteit’. Ook staat vast dat partijen bij de totstandkoming van het contract niet werden bijgestaan door juristen. De totstandkoming van het contract is rommelig verlopen, wat ook blijkt uit het feit dat partijen ieder over een verschillende versie van het contract beschikken. Onder deze omstandigheden kan daarom geen beslissend gewicht toekomen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de bepaling waarvan de uitleg ter discussie staat, zoals [appellant] lijkt te menen.

4.11

Volgens [appellant] heeft hij recht op 65% van de winst van de sinds 2012 aan diverse klanten verstrekte software. Hij baseert dat op de tekst van artikel 7 onder B van de samenwerkingsovereenkomst. Volgens hem is bij het verstrekken van software aan klanten steeds sprake van ‘verhuur’ in de zin van genoemde bepaling en valt het geven van licenties op de software binnen het in dat artikel genoemde begrip ‘Pakket’. Hij wijst er op dat alleen bij verkoop van software (geregeld in artikel 7 onder A) sprake is van een aparte vergoeding voor verstrekking van een licentie en dat volgens die bepaling alleen in dat geval - bij verkoop dus - [geïntimeerde] recht heeft op een aandeel van 65%.

[geïntimeerde] heeft dit bestreden: volgens hem worden in alle gevallen licenties verstrekt en heeft hij daarom recht op 65% van de winst, zoals in het contract in artikel 7 onder A is bepaald, ongeacht of sprake is van verkoop of verhuur.

4.12

De rechtbank heeft, in lijn met wat partijen hebben aangevoerd, overwogen dat uit artikel 3 van het contract volgt dat [appellant] verantwoordelijk is voor de verkoop, marketing en organisatie en [geïntimeerde] voor de ontwikkeling van software en het oplossen van softwareproblemen en dat de verdeling van de winst en de kosten op deze taakverdeling is gebaseerd: elke partij zou een aandeel van 65% ontvangen van de winst die voortvloeit uit zijn taak en zou de daarbij behorende kosten dragen. Het ligt voor de hand om de in artikel 7 vastgelegde winstverdelingsregeling zo uit te leggen dat deze recht doet aan dit uitgangspunt van partijen.
Bij de uitleg van artikel 7 is verder van belang dat toen deze bepaling werd geschreven, Cashcare nog niet was ontwikkeld en de daarop gebaseerde app nog niet was geïntroduceerd. Partijen boden toen het programma Eurokassa aan. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is gebleken dat, anders dan bij Eurokassa, het niet mogelijk is om het programma Cashcare te ‘huren’ of te ‘kopen’ zonder tegelijkertijd een onderhoudscontract af te sluiten. Het was wel mogelijk om Eurokassa te ‘kopen’ zonder een onderhoudscontract af te sluiten. Bij Cashcare is het enige verschil tussen huren en kopen dat bij koop eenmalig een bedrag wordt betaald - in een door [appellant] aangehaald voorbeeld van de website van partijen: € 1.625,- voor één gebruiker - en dat vervolgens jaarlijks een lager bedrag betaald wordt voor onderhoud en ondersteuning - volgens hetzelfde voorbeeld: € 265,- - dan wanneer hetzelfde product wordt gehuurd. In dat geval dient jaarlijks € 465,- te worden betaald voor onderhoud en ondersteuning. Met de eenmalige betaling van € 1.625,- wordt dus jaarlijks een bedrag van € 200,-, in de vorm van een lagere vergoeding voor onderhoud en ondersteuning, bespaard.

4.13

In de visie van [appellant] ontvangt hij bij verkoop 65% van de koopsom en daarnaast 35% van de onderhoudsvergoeding. Bij verhuur ontvangt hij 65% van de (hogere) onderhoudsvergoeding. Zo’n verdeelsleutel ligt gezien de hiervoor weergegeven en in artikel 3 van het contract tot uitdrukking gebrachte bedoeling van partijen, dat de verdeling van winst en kosten op de taakverdeling is gebaseerd, niet voor de hand. Die taakverdeling brengt mee dat [geïntimeerde] zich richt op de ontwikkeling - het onderhoud - van de software. Het ligt dan ook voor de hand dat hij 65% van de met dat onderhoud behaalde inkomsten ontvangt. In de visie van [appellant] is dat bij verkoop ook het geval, maar bij verhuur niet. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is gebleken dat de activiteiten van

[geïntimeerde] voor het onderhoud van ‘verhuurde’ pakketten niet verschillen van het onderhoud voor ‘verkochte’ pakketten (even daargelaten dat er geen tot nauwelijks pakketten verkocht worden, wat gelet op het prijsverschil tussen huur en koop niet verbaast). Gelet hierop is de uitleg die [appellant] geeft aan de winstverdelingsregeling in artikel 7 onvoldoende aannemelijk. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] nog heeft aangevoerd dat het voor de inkomsten van partijen uiteindelijk niet zal moeten uitmaken of wordt verhuurd of verkocht. Bij zijn uitleg is er wel een verschil. Bij huur ontvangt

[geïntimeerde] nooit meer dan 35%. Bij koop ontvangt hij 35% van de koopprijs en daarnaast 65% van de onderhoudsvergoeding, dus (in de, weliswaar wat theoretische, situatie dat een pakket wordt verkocht) meer dan 35%.

4.14

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] niet gevolgd kan worden in zijn uitleg van de winstverdelingsregeling. Anderzijds doet ook de door [geïntimeerde] bepleite, en door de rechtbank gevolgde, interpretatie niet volledig recht aan het hiervoor vermelde uitgangspunt. Bij die interpretatie ontvangt [appellant] bij verhuur - de situatie die zich dus vrijwel altijd voordoet - minder dan bij verkoop. In dit verband is van belang dat in de jaarlijkse onderhoudsvergoeding bij verhuur ook een bedrag begrepen is voor het recht het pakket te gebruiken, een bedrag dat bij verkoop in een keer betaald moet worden. In de artikelen 3 en 7 van het contract wordt ervan uitgegaan dat die vergoeding voor het gebruik door de inspanningen van [appellant] is gerealiseerd.

4.15

Al met al dient artikel 7 zo te worden uitgelegd dat bij verkoop [appellant] aanspraak heeft op 65% van de koopsom en op 35% van de jaarlijkse onderhoudsvergoeding. Bij verhuur dient de door de klant verschuldigde jaarlijkse vergoeding te worden verdeeld in een deel voor het gebruik en een deel voor het onderhoud van de software. [appellant] heeft in dat geval aanspraak op 65% van de vergoeding voor het gebruik en op 35% van de vergoeding voor onderhoud, waarbij voor de vergoeding voor onderhoud kan worden aangesloten bij de onderhoudsvergoeding die bij verkoop van het pakket jaarlijks in rekening wordt gebracht. Bij het in punt 4.10 vermelde product is de totale vergoeding bij verhuur
€ 465,- per jaar. Daarvan kan € 265,- worden toegerekend aan onderhoud (het bedrag dat ook bij koop in rekening wordt gebracht) en het restant, € 200,- aan het gebruik. [appellant] heeft bij dat product dus aanspraak op 65% van € 200,- en op 35% van € 265,- van de jaarlijks door de klant te betalen vergoeding.

4.16

Bij deze stand van zaken slagen de grieven III tot en met V en VII van [appellant] gedeeltelijk. Grief VIII slaagt niet, omdat de gevorderde verklaring voor recht is gebaseerd op de uitleg van de overeenkomst zoals [appellant] die ziet en die niet door het hof wordt gevolgd.

De kostenverdeling
4.17 [appellant] heeft kosten gemaakt, die hij (gedeeltelijk) bij [geïntimeerde] in rekening wil brengen. Hij beroept zich daarvoor op de in het contract vastgelegde regeling over de verdeling van de kosten. Het hof zal eerst ingaan op die regeling en op de uitleg daarvan. Voor de uitlegmaatstaf verwijst het hof naar wat hiervoor in rov. 4.8 is overwogen.

4.18

Ook bij de verdeling van de kosten is artikel 3 van het contract van belang. In deze bepaling worden, zoals gezegd, de taken tussen partijen verdeeld en wordt ook aangegeven dat partijen volledig verantwoordelijk zijn voor die taken.
In artikel 8 van het contract is bepaald dat de facturering, administratie en aanverwante werkzaamheden worden verzorgd door [appellant] .
In artikel 9, met het kopje ‘Kosten algemeen belang’, is onder meer bepaald:
Kosten, anders dan voornoemd, die partijen in het algemeen belang maken worden bij helfte verdeeld. Voordat bedoelde kosten worden gemaakt, dienen deze door de andere partij te worden goedgekeurd.

4.19

Uit deze bepalingen volgt dat partijen de kosten dragen die zij maken ten behoeve van de uitvoering van de taken waarvoor zij verantwoordelijk zijn. Van kosten die niet ten behoeve van de aan een van partijen toebedeelde taken worden gemaakt - dus de kosten die geen betrekking hebben op de in de artikelen 3 en 8 omschreven taken -, nemen partijen ieder de helft voor hun rekening. Daarvoor is wel nodig dat de partij die dergelijke kosten maakt vooraf aan de andere partij om toestemming vraagt.
Indien één van partijen zijn taken niet uitvoert en de andere partij daardoor schade lijdt, gelden voor de vergoeding van deze schade de regels van afdeling 6.1.9 van het Burgerlijk Wetboek. Als de schade erin bestaat dat kosten zijn gemaakt om de taak van de tekortschietende partij te laten uitvoeren door één of meer derden, komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking indien is voldaan aan de vereisten van artikel 6:74 BW. Deze kosten vallen, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, niet onder het bereik van artikel 9 van het contract.
Indien partijen over het inschakelen van een derde en de kosten daarvan afspraken hebben gemaakt, zijn ze aan de gemaakte afspraken gebonden, ook als die afwijken van wat op grond van het contract of van de wet (artikel 6:74 BW) geldt.

4.20

De rechtbank heeft beslist dat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 14.843,15 aan kosten aan [appellant] verschuldigd is. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte bepaalde kosten buiten beschouwing heeft gelaten. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, zal het hof uitgaan van het hiervoor geschetste kader. Voor zover [appellant] in zijn grief VI uitgaat van een ander kader, faalt deze grief.

4.21

[appellant] voert allereerst aan dat de kosten die hij gemaakt heeft in verband met het inschakelen van [E] en [F] volledig voor rekening komen van

[geïntimeerde] . [E] en [F] zijn ingeschakeld om werk te verrichten dat [geïntimeerde] had moeten verrichten, omdat het onder het hem toebedeelde takenpakket viel. De kosten vallen dan ook niet onder het bereik van artikel 9, aldus [appellant] .

4.22

[appellant] wijst er terecht op dat kosten die hij gemaakt heeft om een taak van

[geïntimeerde] te laten verrichten niet onder het bereik van artikel 9 van het contract vallen. [appellant] heeft aanspraak op volledige vergoeding van deze kosten door [geïntimeerde] indien aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan dan wel indien partijen dat hebben afgesproken.
heeft gemotiveerd weersproken dat [E] en [F] ingeschakeld moesten worden, omdat hij tekortschoot in zijn verplichtingen uit de overeenkomst door de aan hem toebedeelde taken niet (tijdig, correct of volledig) te verrichten. Een bewijsaanbod van [appellant] op dit punt ontbreekt en het hof ziet ook geen reden [appellant] ambtshalve de gelegenheid te geven zijn stellingen te bewijzen.

Bovendien heeft [appellant] ook niet gesteld dat [geïntimeerde] in verzuim is gekomen en evenmin dat het verzuimvereiste niet geldt omdat nakoming blijvend onmogelijk was, zodat ook om die reden niet aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan.

4.23

[appellant] heeft ook aangevoerd dat partijen hebben afgesproken dat [E] en [F] zouden worden ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg erkend dat is afgesproken dat [E] zou worden ingeschakeld. Het ging volgens hem om werkzaamheden - het ontwikkelen van een app - die niet tot zijn takenpakket behoorden. Voor wat betreft het inschakelen van [F] heeft [geïntimeerde] bestreden dat hij daarmee heeft ingestemd. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde] met het inschakelen van [F] heeft ingestemd uitvoerig gemotiveerd. Hij heeft in dat verband verwezen naar de door hem bij de rechtbank en het hof overgelegde e-mailcorrespondentie tussen hem en

[geïntimeerde] . Uit deze e-mailcorrespondentie volgt dat partijen hebben overlegd over het inschakelen van [F] en ook over de werkzaamheden die door [F] werden verricht. Bovendien heeft [appellant] aangevoerd dat in de maanden mei en juni 2013 iedere zaterdag overleg heeft plaatsgevonden over het ontwikkelen van software en dat naast partijen ook [F] en [E] bij dat overleg aanwezig waren. [geïntimeerde] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat in de e-mailcorrespondentie tussen partijen over het inschakelen van [F] wordt overlegd en hij heeft niet weersproken dat [F] aanwezig was bij het wekelijkse overleg in mei en juni 2013. Onder deze omstandigheden heeft hij de stelling van [appellant] dat [F] in overleg tussen partijen is ingeschakeld onvoldoende weersproken.

4.24

Zijn stelling dat partijen ook hebben afgesproken dat de kosten van het inschakelen van [F] en [E] geheel voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen, heeft [appellant]
in het licht van het verweer van [geïntimeerde] op dit punt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet aangegeven wanneer die afspraak is gemaakt en uit de door hem overgelegde

e-mailcorrespondentie volgt die afspraak evenmin. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in een

e-mail aan [appellant] informeert naar de kosten van [F] , betekent niet dat hij ermee instemde die kosten volledig voor zijn rekening te nemen. Ook indien partijen deze kosten zouden delen, had [geïntimeerde] belang bij informatie over de omvang van de kosten.
Omdat niet kan worden uitgegaan van een afspraak dat de kosten volledig voor rekening van [geïntimeerde] komen en de kosten in het belang van beiden zijn gemaakt, is het hoewel niet gebleken is dat partijen daarover uitdrukkelijk afspraken hebben gemaakt in lijn met de bedoeling van de overeenkomst dat de kosten van het inschakelen van [F] door partijen gedeeld moeten worden, zoals de rechtbank (niet bestreden door [geïntimeerde] ) ook heeft beslist betreffende de kosten van [E] .

4.25

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] aanspraak heeft op vergoeding van de helft van de door hem gemaakte kosten van het inschakelen van [E] en [F] . Volgens [appellant] heeft hij respectievelijk € 20.527,- en € 7.300,- aan [E] (en later aan diens onderneming) en [F] betaald. In bijlage B bij de memorie van grieven heeft [appellant] de door hem gevorderde bedragen gespecificeerd. Hij heeft in dat verband ook bankafschriften overgelegd waaruit de door hem in zijn specificatie vermelde betalingen blijken. [geïntimeerde] heeft bestreden dat de door [appellant] gestelde bedragen zijn betaald. Hij heeft zijn verweer in het licht van de door [appellant] overgelegde betalingsbewijzen echter onvoldoende onderbouwd. Dat is alleen anders voor het in het bedrag van € 20.527,- begrepen bedrag van € 2.136,- voor de aanschaf van een IMac computer.

Volgens [appellant] heeft hij deze computer voor [E] aangeschaft, maar hij heeft deze stelling verder niet onderbouwd, bijvoorbeeld door de facturen van [E] waarop de ‘betaling in natura’ betrekking had over te leggen, of relevante gegevens uit de crediteurenadministratie waaruit blijkt dat facturen van [E] op deze wijze zijn voldaan. Per saldo gaat het hof uit van betalingen aan [E] van € 20.527,- -/- € 2.136,- = € 18.391,- en aan [F] van
€ 7.300,-, in totaal dus € 25.691,-. [appellant] heeft aanspraak op vergoeding van de helft, dus op € 12.845,50. De rechtbank is uitgegaan van een lager bedrag, € 6.466,60. In zoverre slagen de grieven VI, IX en XIII.

4.26

[appellant] maakt ook aanspraak op vergoeding van de helft van de door hem gemaakte accountantskosten. Voor zover hij met de genoemde grieven opkomt tegen het niet in verrekening brengen van de helft van deze kosten, falen die grieven. De reden daarvan is dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn accountant werkzaamheden verricht ten behoeve van de door partijen samen uitgeoefende activiteiten. Bij gelegenheid van de comparitie is gebleken dat partijen zelfstandig van elkaar belastingaangifte (inkomstenbelasting en omzetbelasting) doen.

4.27

Ook de vordering betreffende de deurwaarderskosten is niet toewijsbaar. Anders dan [appellant] stelt vallen deze kosten niet onder het bereik van artikel 8, maar onder het bereik van artikel 9 van het contract. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] met [geïntimeerde] overlegd heeft over het inschakelen van een deurwaarder - [geïntimeerde] heeft dat bestreden -, zodat niet aan de in artikel 9 gestelde voorwaarde voor verrekening van deze kosten is voldaan. Overigens gaat [appellant] er ten onrechte vanuit, dat indien de kosten zouden vallen onder het bereik van artikel 8 van het contract verrekening zonder voorafgaande toestemming van [geïntimeerde] wel mogelijk zou zijn geweest. In dat geval zou het werkzaamheden betreffen die onder de taak van [appellant] vielen en waarvan de kosten dus voor zijn rekening zouden komen.

Geldlening?
4.28 [appellant] stelt dat hij [geïntimeerde] aan het begin van de samenwerking € 5.000,- heeft geleend. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] hem het bedrag van € 5.000,- niet geleend, maar betrof het een ‘instapfee’ die [appellant] betaald heeft om het recht te verwerven inkomsten te verwerven uit het door [geïntimeerde] ontwikkelde softwarepakket. Daarmee heeft hij de stelling van [appellant] dat sprake was van een geldlening gemotiveerd weersproken.
Het hof stelt vast dat [appellant] , op wie de bewijslast van de geldlening rust, op dit punt geen bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof ziet ook geen reden hem ambtshalve toe te laten tot de bewijslevering. Dat betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat [appellant] het bedrag van € 5.000,- aan [geïntimeerde] heeft geleend. Zijn vordering tot terugbetaling van dit bedrag is dan ook niet toewijsbaar. Dat betekent dat grief XIV faalt.

Financiële afwikkeling
4.29 Partijen dienen hun financiële verhouding af te wikkelen op basis van de hiervoor vermelde uitgangspunten. Omdat de door [appellant] voorgestelde afwikkeling, resulterend in een vordering van € 27.151,83 over de jaren 2012 tot en met 2018, niet is gebaseerd op deze uitgangspunten, kan het hof deze afrekening niet als uitgangspunt nemen. Ook

[geïntimeerde] heeft geen afrekening gemaakt die aan de hiervoor vermelde uitgangspunten voldoet.

Partijen dienen dan ook een nieuwe afrekening in het geding te brengen die daaraan wel voldoet. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen een akte te nemen om de afrekening in het geding te brengen.

4.30

Het hof dringt er bij partijen op aan om gezamenlijk een afrekening te maken. Desnoods kunnen zij zich het recht voorbehouden om beroep in cassatie in te stellen tegen de door het hof geformuleerde uitgangspunten. Wanneer partijen er niet in slagen om tot een gezamenlijke afrekening te komen, moeten zij er rekening mee houden dat het hof een deskundige (dat zal een accountant zijn) zal benoemen om een afrekening te maken. Zij lopen dan het risico (een deel van) de, naar verwachting substantiële, kosten van deze deskundige te moeten dragen. Als partijen er niet samen uitkomen, dienen ze in de akte ook suggesties te doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen.

4.31

Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn afrekening voor wat betreft de omzet over het jaar 2017 afwijkt van de door de rechtbank voor dat jaar in aanmerking genomen omzet. De rechtbank heeft uitdrukkelijk gemotiveerd waarom zij aansluit bij de door [geïntimeerde] opgegeven omzetcijfers en heeft er in dat verband op gewezen dat [appellant] zelf in zijn inleidende dagvaarding al heeft aangegeven met die omzetcijfers te kunnen instemmen. In het licht daarvan heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd waarom hij (alleen) voor het jaar 2017 afwijkt van deze omzetcijfers. Het hof gaat dan ook uit van de door de rechtbank, in navolging van [geïntimeerde] , aangehouden omzet 2017 van € 55.821,-.

4.32

De rechtbank ging op basis van de door partijen verstrekte gegevens uit van een afrekening tot en met 2017. [appellant] gaat uit van een afrekening tot en met 2018. De vordering van [geïntimeerde] in het incidenteel appel gaat uit van een afrekening tot en met 2017. Partijen doen er verstandig aan om ook op dit punt één lijn te trekken en hun vordering daarop (met toestemming van de ander) aan te passen.

4.33

In het incidenteel appel maakt [geïntimeerde] nog aanspraak op 35% van de door [appellant] aan klanten in rekening gebrachte kosten (€ 280,-) van de eerste installatie van het pakket. Het betreft volgens hem in totaal € 12.512,-.
heeft de door [geïntimeerde] vermelde aantallen (van voor het eerst geïnstalleerde pakketten) bestreden, heeft aangevoerd dat een lager bedrag en in veel gevallen niets in rekening is gebracht en heeft zich beroepen op verjaring ten aanzien van de vóór het derde kwartaal van 2014 gerealiseerde omzet uit in rekening gebrachte installatiekosten.

4.34

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat voor zover zijn vordering betrekking heeft op de periode vóór 1 juli 2014 deze is verjaard. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Op basis van de door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet beslissen op welk bedrag [geïntimeerde] aanspraak heeft voor de periode vanaf 1 juli 2014. Omdat [appellant] over deze gegevens moet beschikken - hij heeft de installaties verricht en is bovendien verantwoordelijk voor de administratie van de samenwerking tussen partijen - ligt het op zijn weg om precies aan te geven bij welke nieuwe klanten hij installaties heeft verricht en welke bedragen hij daarvoor in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] kan vervolgens op deze informatie reageren. Ook hier geldt weer dat partijen er verstandig aan doen tot een eenstemmige berekening te komen, bijvoorbeeld doordat [appellant] aan [geïntimeerde] de gelegenheid biedt de door hem verstrekte gegevens te controleren.

Lukt het partijen niet om tot een eenstemmige berekening te komen, dan geldt ook hier dat zij er rekening mee moeten houden dat het hof (uiteindelijk op kosten van partijen, of van één van hen) een deskundige zal benoemen om onderzoek te doen.

4.35

Het hof zal de zaak, zoals gezegd, naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] kan op de akte reageren. Omdat het hof ervan uitgaan dat partijen zullen proberen tot een gezamenlijke berekening te komen, zal het hof een termijn van zes weken aanhouden.

5 De beslissing:

verwijst de zaak naar de roldatum 13 april voor akte aan de zijde van [appellant] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, H. de Hek en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 maart 2021.

1 Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959.