Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2020:9554

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
17-11-2020
Datum publicatie
27-11-2020
Zaaknummer
19/01486
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2019:4137, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

IB/PVV. Borgstellingsverlies. Aanmerkelijk belang. Koopoptie op aandelen?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 27-11-2020
FutD 2020-3521
V-N Vandaag 2020/2937
NTFR 2021/214 met annotatie van
V-N 2021/11.3 met annotatie van Redactie
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

nummer 19/01486

uitspraakdatum: 17 november 2020

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 april 2019, nummer LEE 18/3083, ECLI:NL:RBNNE:2019:4137, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/MKB/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

Belanghebbende heeft op de voet van artikel 9.6 van de Wet IB 2001 (hierna: de wet) verzocht om ambtshalve vermindering van de aanslag. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen.

1.3.

Belanghebbende is met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks tegen die afwijzing in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op digitale wijze op 20 oktober 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2 Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende is sinds 3 april 2007 houder van 898 aandelen in de vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] BV), zijnde 4,99% van de geplaatste aandelen. Het geplaatste kapitaal van deze vennootschap bestaat uit 18.000 aandelen met een nominale waarde van € 1. Naast belanghebbende waren aandeelhouders: [B] BV, de houdstermaatschappij van de heer [C] (75,03%), [D] BV (10%), [E] (4,99%) en [F] (4,99%).

2.2.

In het aandeelhoudersregister van [A] BV is vermeld dat op 31 december 2010 het aandelenpakket van [F] is ingekocht en op 1 februari 2011 het pakket van [D] BV. De aandelen zijn op naam van [A] BV gesteld en als niet-ingetrokken aangemerkt.

2.3.

In een e-mailbericht van 28 december 2009 heeft de heer [C] (hierna: [C] ; directeur en middellijk grootaandeelhouder van [A] BV) - voor zover hier van belang - aan belanghebbende het volgende geschreven (de nummering is door het Hof toegevoegd):

“Hi [X]
Hierbij de bevestiging van ons gesprek van hedenmiddag.

(1) Ik ben er van overtuigd, dat jij samen met [G] in staat bent om [A] verder te brengen naar groei en continuïteit. Nu wordt er van ons allen echter gevraagd om hier - d.m.v. de afgifte van een persoonlijke borgstelling - een berekend risico te lopen.

(2) Zoals ik al aangaf, begrijp ik goed dat je perspectieven wilt zien als voorwaarden voor het beschikbaar stellen van de gevraagde borgstelling van 50.000 euro. Ik wil ook nogmaals benadrukken, dat deze borgstelling gezien moet worden vanuit de overtuiging van het management, dat [A] nu uit de problemen is en puur tijdelijk een verruiming wil realiseren in haar krediet. Van belang hierbij is, dat jij de persoonlijke overtuiging hebt, dat [A] weer gezond is en dat de borgstelling een te overzien risico is. Zowel bezien vanuit een positie als aandeelhouder, alsmede vanuit de positie van directeur en daarmee verantwoordelijk voor beleid en uitvoering.


(3) In relatie tot jouw geloof, inzet en bereidheid tot afgifte van gevraagde borgstelling, ben ik bereid de 5% aandelen van [F] aan jou te verkopen voor een totaalwaarde van 2500 euro.

Ook zal je, bij toetreding van [G] , de mogelijkheid geboden worden jouw verwatering teniet te doen door een optie om minimaal 10% te verkrijgen in de nieuwe onderneming. Betaling hiervan zal geschieden door te verrekenen tantièmes.

De hoogte zal afhankelijk zijn van de waarde van de aandelen, nadat [G] definitief is toegetreden. Vooralsnog ga ik uit van een huidige waarde van 500.000 euro voor [A] single.

(…)

(4) Tenslotte wil ik graag nog reageren op het door jou genoemde verschil in borgstelling. Het management van [A] zal gevormd worden door twee directeuren. Ik als aandeelhouder heb niet alleen een borgstelling van 50.000 euro, maar ook nog een overige vordering van 150.000 euro. Ook [G] blijft na inbreng van zijn borgstelling nog met een schuld achter bij zijn persoonlijke holding van circa 100.000 euro. Desondanks heb ik jou nog toegezegd, jouw borgstelling als eerste, zo snel als mogelijk weer te zullen intrekken.”

2.4.

Met [G] in bovenstaand e-mailbericht wordt gedoeld op [G] (hierna: [G] ). [G] heeft in de loop van 2009 zijn ondernemingsactiviteiten ingebracht in [A] BV en functioneerde als algemeen directeur.

2.5.

Op 11 februari 2011 heeft belanghebbende zich tegenover de ABN AMRO Bank borg gesteld voor schulden van [A] BV aan deze bank tot een bedrag van maximaal € 25.000. Ook [G] heeft zich tot een bedrag van € 25.000 borg gesteld.

2.6.

In een e-mailbericht van 28 september 2012 heeft belanghebbende naar aanleiding van een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering van [A] BV het volgende aan [C] geschreven:

“ [G] is geen aandeelhouder maar wordt wel uitgenodigd voor de BAVA. Met welke reden?

Daarnaast was mij door jou toegezegd dat ik voor een afgesproken bedrag 5% aandelen van jou zou overnemen. Ook hier is door jou nooit uitvoering aan gegeven.”

2.7.

Belanghebbende heeft in de periode tussen 28 december 2009 en 16 oktober 2012 geen aandelen in [A] BV verworven en heeft daarvoor ook geen bedrag betaald. Ook [G] heeft in die periode geen aandelen in het kapitaal van deze vennootschap verkregen. Op 16 oktober 2012 is [A] BV failliet verklaard. Belanghebbende is door de curator niet verplicht tot enige betaling in verband met in die periode geleverde of te leveren aandelen in [A] BV.

2.8.

Belanghebbende is door de bank als borg aangesproken voor een bedrag van € 25.000 en heeft dat bedrag in 2014 aan de bank voldaan. De hieruit voortvloeiende regresvordering van belanghebbende op [A] BV is oninbaar gebleken.

2.9.

Belanghebbende heeft een op 7 mei 2018 gedagtekende schriftelijke verklaring van [G] overgelegd. Hierin verklaart deze het volgende:

“Hierbij verklaar ik, [G] woonachtig (…), en van 2009 tot en met 2012 als algemeen directeur werkzaam bij de besloten vennootschap [A] BV,
Dat ik persoonlijk getuige ben geweest van de toezegging van de heer [C] en de daarop volgende overeenkomst tussen de heren [X] en [C] dat in ruil voor de borgstelling, u wel bekend, aan de heer [X] het recht is verstrekt op een additionele verkrijging van 5,1% van het aandelenbezit in [A] B.V.”

2.10.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2013 aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.137. In de aangifte is een verlies uit het ter beschikking stellen van vermogen aan [A] BV vermeld van € 21.340 (bate € 750 minus verlies borgstelling € 25.000 minus terbeschikkingsvrijstelling). De Inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd en het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 70.477. De Inspecteur heeft het hiertegen gerichte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding en heeft het verzoek om ambtshalve vermindering afgewezen.

2.11.

De Rechtbank heeft het tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering gerichte beroep ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft in de eerste plaats geoordeeld dat belanghebbende niet als houder van opties op aandelen in [A] BV kan worden aangemerkt. Daarnaast heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende weliswaar recht op levering van het [F] -pakket heeft verkregen, maar desondanks niet als houder van een aanmerkelijk belang kan worden aangemerkt, omdat het economische belang bij dat pakket haar nimmer is aangegaan.

3 Geschil

3.1.

In geschil is of het vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning moet worden verminderd met het borgstellingsverlies van € 21.340.

3.2.

Primair is daarbij in geschil of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft gehad in [A] BV. Bij afwezigheid van een aanmerkelijk belang kan het borgstellingsverlies niet bij de inkomsten uit werk en woning in aanmerking worden genomen.

3.3.

Belanghebbende neemt in dit verband het standpunt in dat zij sinds 28 december 2009 of uiterlijk ten tijde van de borgstelling op 11 februari 2011 een aanmerkelijk belang heeft verkregen in [A] BV, ofwel omdat zij een optierecht op 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft verkregen, ofwel omdat zij door middel van een perfecte koopovereenkomst een recht op levering van 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft verkregen. Vanwege dat aanmerkelijk belang valt haar borgstelling onder het ter beschikking stellen van vermogen als bedoeld in artikel 3.92 van de wet en is het daarop geleden verlies aftrekbaar op het inkomen uit werk en woning.

3.4.

De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een aanmerkelijk belang. Volgens de Inspecteur bevat het e-mailbericht van 28 december 2009 slechts een niet-bindende intentieverklaring van [C] . Indien het e-mailbericht moet worden opgevat als een aanbod aan belanghebbende aandelen te willen verkopen, dan is volgens de Inspecteur van aanvaarding van dat aanbod door belanghebbende niet gebleken. Van een intentieverklaring of aanbod een optierecht te willen verlenen is volgens de Inspecteur evenmin sprake. Als sprake zou zijn van een aanbod tot het vestigen van een optierecht en aanvaarding daarvan zou hebben plaatsgevonden, is volgens de Inspecteur nog steeds geen sprake van een aanmerkelijk belang omdat dat optierecht dan slechts op het 4,99% pakket van [F] zou zien.

3.5.

Als het Hof zou oordelen dat sprake is van een aanmerkelijk belang, stelt de Inspecteur zich subsidiair op het standpunt dat de borgstelling moet worden gezien als een onzakelijke borgstelling, waardoor het daaruit voortkomende verlies niet op het inkomen uit werk en woning in mindering kan worden gebracht.

4 Beoordeling van het geschil

4.1.

Indien de houder van een aanmerkelijk belang in een vennootschap zich borg stelt voor schulden van die vennootschap en op grond van die borgstelling een bedrag aan een schuldeiser van de vennootschap heeft voldaan, behoort de daaruit voortvloeiende regresvordering op de vennootschap tot het vermogen waarmee resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen wordt behaald (artikel 3.92 van de wet). Een verlies op die regresvordering komt ten laste van het inkomen uit werk en woning. Een dergelijk verlies kan in een eerder jaar dan het jaar van betaling aan de crediteur door middel van een passiefpost tot uitdrukking worden gebracht indien die toekomstige betaling aan de crediteur haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en in redelijke mate vaststaat dat de vennootschap niet in staat zal zijn de toekomstige regresvordering te voldoen (vgl. HR 9 maart 2012, 10/03641, ECLI:NL:HR:2012:BR6345). Met inachtneming van deze jurisprudentie is tussen partijen niet in geschil dat het door belanghebbende geleden verlies aan het jaar 2013 kan worden toegerekend. Wel is in geschil of belanghebbende houder is van een aanmerkelijk belang in de vennootschap.

4.2.

Ingevolge artikel 4.6, onderdeel a, van de wet heeft een belastingplichtige een aanmerkelijk belang in een kapitaalvennootschap indien hij - voor zover thans van belang - voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is. Ook is sprake van een aanmerkelijk belang als een belastingplichtige rechten heeft om aandelen te verwerven (hierna: optierechten) tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (artikel 4.6, onderdeel b, van de wet). Uit artikel 4.4 van de wet vloeit voort dat voor de vraag of aan voornoemd 5%-criterium wordt voldaan, aandelen en optierechten afzonderlijk moeten worden bezien.

4.3.

De bewijslast van de feiten die tot de conclusie leiden dat sprake is van een aanmerkelijk belang, rust in dit geval op belanghebbende. Hiertoe stelt belanghebbende, kort samengevat, dat de inhoud van het e-mailbericht van 28 december 2009 moet worden opgevat als een aanbod van [C] en dat zij dat aanbod in de loop van het jaar 2010 mondeling heeft aanvaard.

4.4.

In dit e-mailbericht wordt gesproken over twee mogelijkheden die belanghebbende heeft om aandelen te verkrijgen. In de eerste plaats wordt gesproken over het verkrijgen van “de 5% aandelen van [F] ”, waarmee wordt gedoeld op het [F] -pakket. Dit pakket was ultimo 2009 nog in het bezit was van [F] . Dit pakket omvat feitelijk geen 5,00%, maar 4,99% van het geplaatste kapitaal. Van dit pakket stond ultimo 2009 al vast dat [F] daarvan afstand wilde doen. In de tweede plaats wordt gesproken over het verkrijgen van aandelen na toetreding van [G] ter voorkoming van verwatering (hierna: het aanvullende pakket). Het Hof zal beide pakketten afzonderlijk behandelen.

Verkrijging van het [F] -pakket

4.5.

Met betrekking tot het [F] -pakket stelt belanghebbende primair dat zij op 28 december 2009 een tot een aanmerkelijk belang leidende koopoptie als bedoeld in artikel 4.6, onderdeel b, van de wet, tot ten minste 5 % van de geplaatste aandelen in [A] BV heeft verkregen. Anders dan belanghebbende stelt, wordt in het e-mailbericht met betrekking tot dit pakket niet gesproken over het aan belanghebbende verlenen van een (naar keuze wel of niet uit te oefenen) koopoptie, maar over een (voor beide partijen bindende overeenkomst van) verkoop van die aandelen tegen een prijs van € 2.500. Dat in afwijking van de duidelijke tekst van dit e-mailbericht partijen een koopoptie hebben beoogd, maakt belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk. Ten overvloede wijst het Hof erop dat ook als sprake zou zijn geweest van een aanbod tot vestiging van een koopoptierecht op dit pakket en aanvaarding daarvan door belanghebbende, geen aanmerkelijk belang was ontstaan omdat niet wordt voldaan aan het in dat artikel 4.6, onderdeel b, van de wet, opgenomen kwantitatieve criterium van 5%. Het [F] -pakket bestaat immers uit 4,99% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Het bestaande aandelenbezit van belanghebbende (4,99%) telt hierbij niet mee (artikel 4.4. van de wet).

4.6.

Het subsidiaire standpunt van belanghebbende met betrekking tot het [F] -pakket luidt dat sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.6, onderdeel a, van de wet. Bij de toetsing van dit standpunt is van belang dat uit de jurisprudentie volgt dat niet alleen de eigenaar van aandelen als aandeelhouder wordt aangemerkt, maar dat als aandeelhouder mede wordt aangemerkt de persoon die op grond van een met een derde gesloten koopovereenkomst het recht op levering van aandelen heeft verkregen alsmede de verplichting de daarvoor afgesproken koopsom te betalen en daarmee het economische belang bij de betreffende aandelen heeft verkregen (vgl. HR 14 juni 1995, nr. 30144, ECLI:NL:HR:1995:AA1580). Nu het [F] -pakket nimmer aan belanghebbende is geleverd, moet, gelet op haar stelling dat zij het op 28 december 2009 gedane aanbod in de loop van het jaar 2010 mondeling heeft aanvaard, worden beoordeeld of belanghebbende hier aannemelijk maakt dat zij op of na 28 december 2009 op grond van een rechtsgeldig tot stand gekomen koopovereenkomst het recht heeft gekregen op levering van dat pakket aandelen in de vennootschap waartegenover zij verplicht was een koopsom van € 2.500 te betalen.

4.7.

Het Hof acht belanghebbende daarin niet geslaagd en overweegt daartoe het volgende.

4.7.1.

In de eerste plaats wijkt het bedrag van de door belanghebbende op 11 februari 2011 verleende borgstelling (€ 25.000) af van de in het e-mailbericht van 28 december 2009 gevraagde borgstelling (€ 50.000). Belanghebbende heeft gesteld dat vooraf was overeengekomen dat de gevraagde borgstelling van € 50.000 door belanghebbende en [G] gezamenlijk zou worden verleend en in dit verband gewezen op de eerste alinea van dit e-mailbericht waarin wordt gesproken over het realiseren van groei en continuïteit door belanghebbende samen met [G] . Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. In de eerste alinea van het e-mailbericht wordt slechts in algemene zin over een borgstelling gesproken, terwijl in de tweede alinea uitdrukkelijk van belanghebbende zelf een borgstelling van € 50.000 wordt gevraagd als voorwaarde voor het uitbreiden van het aandelenbezit. Over die noodzakelijke hoogte van de borgstelling wordt in de vierde alinea nog een nadere uitleg gegeven.

4.7.2.

Uit het tot de stukken van het geding behorende afschrift van het e-mailbericht van 28 december 2009 blijkt dat belanghebbende dit bericht reeds op 29 december 2009 heeft beantwoord, maar het e-mailbericht met dat antwoord is niet door belanghebbende overgelegd. Desgevraagd kon belanghebbende zich ter zitting niet herinneren wat de inhoud van dat antwoord is geweest.

4.7.3.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij na onderling overleg met [C] in de loop van het jaar 2010 - in ieder geval vóór het verlenen van de borgstelling op 11 februari 2011 - diens aanbod mondeling heeft aanvaard. Anders dan belanghebbende bepleit, kan uit het voorgaande juist worden afgeleid dat belanghebbende het aanbod van [C] , zoals dat in het e-mailbericht van 28 december 2009 is opgenomen, niet heeft aanvaard. Weliswaar is belanghebbende uiteindelijk akkoord gegaan met een borgstelling tot een bedrag van € 25.000 (in plaats van € 50.000), maar of zij daarbij tevens het recht op levering van het [F] -pakket heeft verkregen en zich daarbij heeft verplicht € 2.500 te betalen, volgt daar geenszins noodzakelijkerwijs uit. Of [C] ook bij een borgstelling van € 25.000 bereid was het [F] -pakket aan belanghebbende over te dragen en tegen welke prijs, kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid. Het Hof neemt hierbij mede in overweging dat niet uitgesloten kan worden dat belanghebbende de borgstelling (uiteindelijk) heeft moeten afgeven om de waarde van haar eigen (bestaande) aandelenpakket te beschermen.

4.7.4.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij na afgifte van de borgstelling meerdere malen aan [C] heeft gevraagd uitvoering te geven aan de in haar ogen bestaande overeenkomst. Zij wijst ter onderbouwing van haar standpunt op haar e-mailbericht van 28 september 2012 waarin zij opmerkt dat [C] de toezegging 5% van diens aandelen over te nemen nog niet is nagekomen. Hieruit kan naar het oordeel van het Hof slechts worden afgeleid dat belanghebbende (net als [G] ) van mening was dat aan haar evenvermelde toezegging was gedaan, maar niet dat [C] dezelfde mening was toegedaan. De weigering door [C] mee te werken aan die gewenste overname van de aandelen wijst eerder op het tegendeel.

4.7.5.

Hetzelfde geldt voor de verklaring van [G] van 7 mei 2018 dat hij persoonlijk getuige is geweest van de toezegging van [C] aan belanghebbende dat deze in ruil voor de borgstelling het recht op een additionele verkrijging van 5,1% van de aandelen in [A] BV zou verkrijgen. Deze verklaring is feitelijk onjuist omdat, uitgaande van de gestelde gewenste eindsituatie van een aandelenbezit van 10%, belanghebbende niet 5,1% van de aandelen, maar 5,01% additioneel zou moeten verwerven (het bestaande bezit van belanghebbende omvatte immers 4,99%). Ook in de pleitnota ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende in weerwil van voormelde verklaring geschreven dat het ging om 5,01%. Daarnaast acht het Hof deze verklaring van [G] met onvoldoende feitelijke gegevens onderbouwd om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van een perfecte overeenkomst. Zo is onduidelijk op welk tijdstip, onder welke omstandigheden en met welke woorden de gestelde toezegging en aanvaarding hebben plaatsgevonden.

4.7.6.

De curator heeft belanghebbende bovendien niet aansprakelijk gesteld voor betaling van € 2.500 aan de boedel wegens de (door)levering van het sinds 31 december 2010 in het bezit van [A] BV zijnde [F] -pakket. Indien sprake zou zijn geweest van een perfecte overeenkomst van verkoop van dit pakket, ligt het in de verwachting dat de curator belanghebbende op betaling zou hebben aangesproken. Dat is echter niet gebeurd.

4.7.7.

Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat zij beschikt over een e-mailwisseling tussen [G] en [C] (verzonden na afgifte van de borgstellingen op 11 februari 2011) waaruit zou blijken dat [G] - in enkele gevallen mede namens belanghebbende - bij [C] heeft aangedrongen op het verlenen van medewerking aan levering van aandelen. Belanghebbende heeft verzocht deze e-mailberichten na de zitting alsnog te mogen overleggen. Het Hof heeft dit bewijsaanbod ter zitting niet gehonoreerd en ziet geen aanleiding tot heropening van het onderzoek om belanghebbende daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. In de uitnodiging voor de zitting is belanghebbende erop gewezen dat zij nieuwe stukken tot 10 dagen voorafgaand aan de zitting diende te verstrekken. De Inspecteur heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep nadrukkelijk op het standpunt gesteld dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en erop gewezen dat belanghebbende geen stukken heeft overgelegd waaruit de aanvaarding van het aanbod van 28 december 2009 kan worden opgemaakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende de door haar bedoelde e-mailberichten niet op een eerder tijdstip had kunnen inbrengen en het verloop van het onderzoek ter zitting van het Hof geen omstandigheid is die, gelet op het door de Inspecteur in zijn verweerschrift ingenomen standpunt, kan rechtvaardigen dat dit bewijsaanbod eerst ter zitting werd gedaan, wijst het Hof ter bevordering van een doelmatige procesgang het verzoek wegens strijd met de goede procesorde af.

4.7.8.

Gelet op het vorenoverwogene, in onderlinge samenhang bezien, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat zij op of na 28 december 2009 de verplichting tot betaling van € 2.500 op zich heeft genomen en daartegenover het recht heeft gekregen op levering van het [F] -pakket. Van een uitbreiding van het bestaande 4,99% aandelenbezit van belanghebbende met het [F] -pakket is dan ook geen sprake geweest.

Verkrijging van het aanvullende pakket

4.8.

In het e-mailbericht van 28 december 2009 wordt opgemerkt dat belanghebbende bij toetreding van [G] de mogelijkheid krijgt de optredende verwatering van het aandelenbezit van belanghebbende (na verkrijging van het [F] -pakket zou dat 9,98% zijn) teniet te doen “door een optie om minimaal 10% te verkrijgen in de nieuwe onderneming”. Het Hof kan in het midden laten of hiermee de mogelijkheid tot de vestiging van een optierecht of de mogelijkheid tot het sluiten van een koopovereenkomst is beoogd. Voor beide overeenkomsten zijn twee essentiële kenmerken, te weten het aantal aandelen waarop belanghebbende recht heeft en de daarvoor per aandeel te betalen prijs, nog niet bepaald. Die zijn immers volgens het e-mailbericht afhankelijk van de waarde van de aandelen na toetreding van [G] . Van het verkrijgen van economisch belang bij de waardeontwikkeling van [A] BV via een aanvullend aandelenpakket is dan ook met deze toezegging geen sprake. Naar het oordeel van het Hof spreekt [C] hiermee slechts de intentie uit belanghebbende na het toetreden van [G] in staat te stellen haar belang tot 10% aan te vullen onder nog nader te bepalen voorwaarden.

Conclusie

4.9.

De conclusie luidt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een aanmerkelijk belang heeft verkregen. De Inspecteur heeft daarom terecht aftrek van het borgstellingsverlies geweigerd. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de uitspraak op bezwaar juist is. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur (onzakelijke lening) behoeft geen behandeling meer.

4.10.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5 Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6 Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. G.B.A. Brummer, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

(K. de Jong-Braaksma) (A.I. van Amsterdam)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 17 november 2020.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.