Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2020:930

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
04-02-2020
Datum publicatie
11-02-2020
Zaaknummer
200.235.417
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Artikel 26 lid 1 Verordening 1215/2012 (herschikte EEX-Verordening) i.c.m. artikel 11 Rv brengt met zich dat de exceptie van onbevoegdheid niet eerst in hoger beroep kan worden ingeroepen.

De vraag of tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt bepaald door het beweerdelijk gekozen recht (artikel 3 lid 4 jo. artikel 8 lid 1 EVO), in dit geval dus Nederlands recht.

Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze daadwerkelijk hebben gewild. Bij de beoordeling of partijen stilzwijgend een rechtskeuze hebben gedaan, dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat partijen geen rechtskeuze kan worden toegedicht wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen(vgl. Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI: NL: HR:2008: BC2726, rov. 3.4 en 3.5 onder verwijzing naar de Conclusie van AG Vlas onder 20-23). Het hof komt, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, tot de conclusie dat tussen partijen sprake is van een stilzwijgende keuze voor Nederlands recht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RBP 2020/30
RCR 2020/40
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.235.417/02

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 308725)

arrest van 4 februari 2020

in de zaak van

[appellante]

wonende te Roemenië, [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante]

advocaat: mr. P.F. Wolbers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rowel Invest B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Rowel,

advocaat: mr. R.G. Degenaar.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 16 oktober 2019 gehouden meervoudige comparitie van partijen, waarbij mr. Degenaar namens Rowel spreeknotities heeft gebruikt.

1.3

Ter zitting heeft Rowel met een schriftelijke akte haar eis met een bedrag van

€ 5.250, - verminderd. [appellante] heeft desgevraagd aangegeven tegen die eisvermindering geen bezwaar te hebben.

1.4

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.5

Bij fax van 18 oktober 2019 heeft mr. Wolbers met instemming van het hof een kopie van de inleidende dagvaarding van 15 september 2016 toegezonden.

1.6

Bij fax van 23 december 2019 heeft mr. Wolbers er op gewezen dat in hoger beroep het als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde blad met het opschrift “Raport de Evaluare” slechts de eerste pagina is van een meer pagina’s tellend rapport en verzocht aan mr. Degenaar alsnog het gehele rapport in het geding te brengen. Mr. Degenaar heeft daarop bij brief van 30 december 2019 het gehele “Raport de Evaluare”, dat geschreven is in het Roemeens, alsnog aan het hof en mr. Wolbers toegezonden. Het hof heeft daarop mr. Wolbers desgevraagd in de gelegenheid gesteld van dit rapport uiterlijk 14 januari 2020 een Nederlandse vertaling aan het hof over te leggen. Van die termijn is op dringend verzoek van mr. Wolbers nogmaals uitstel verleend en wel tot 20 januari 2020. Van die gelegenheid heeft mr. Wolbers gedeeltelijk gebruikt gemaakt door van een aantal passages op een enkele pagina van het rapport een (niet beëdigde) vertaling over te leggen.

Voor het overige zal de inhoud van de fax van Mr Wolbers van 23 december 2019 niet worden meegenomen, nu deze is binnengekomen nadat door partijen op 16 oktober 2019 arrest is gevraagd.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland van 15 november 2017.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

In deze zaak gaat het om het volgende. Rowel heeft in deze procedure betaling van (in hoofdsom) een bedrag van € 344.547, - van [appellante] gevorderd. Grondslag van deze vordering is een akte van borgtocht die [appellante] in 2007 heeft getekend. In die akte van borgtocht heeft zij zich samen met [B] (hier: [B] ) borg gesteld voor schulden van Van Zuidam Holding B.V. en [C] (hier: [C] ) aan Rowel uit hoofde van een in 2007 gesloten leningsovereenkomst voor een bedrag van € 300.000, -.

[appellante] heeft zich tegen deze vordering verweerd. Zij zegt (onder meer) te hebben gedwaald over de bestemming van het geld uit de leningsovereenkomst met Rowel. Zij meende dat [B] als directeur van Van Zuidam Holding B.V., met wie zij in mede-eigendom een woning in [A] (Roemenië, hierna: de woning) heeft, dit bedrag bij Rowel had geleend voor de modernisering van de woning om deze geschikt te maken als toeristische accommodatie. Voorts is er volgens haar sprake van bedrog en/of misbruik van omstandigheden.

Rowel heeft in eerste aanleg naast [appellante] ook Van Zuidam Holding B.V. (gevestigd in Nederland) [B] (woonachtig in Roemenië) en [C] (woonachtig in Nederland) gedagvaard. Deze partijen zijn in deze procedure niet verschenen.

3.2

De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 november 2017 (hierna te noemen: het vonnis) Rowel gelijk gegeven en [appellante] tot betaling van het gevorderde veroordeeld. Van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden bij het sluiten van de akte van borgtocht was volgens de rechtbank geen sprake. Tevens heeft de rechtbank Van Zuidam Holding B.V., [C] en [B] tot betaling aan Rowel veroordeeld.

3.3

[appellante] is het niet eens met het vonnis van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen dat vonnis in de memorie van grieven zes grieven aangevoerd. Rowel is het wel eens met het vonnis en vindt dat dit vonnis in stand moet blijven.

3.4

Het hof zal hieronder uitleggen hoe zij over de bezwaren van [appellante] oordeelt en welke gevolgen dat heeft voor uitkomst van deze zaak.

(on) bevoegdheid

3.5

Grief 1 en grief 6 stellen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de orde. Volgens [appellante] heeft de rechtbank zich (op grond van het bepaalde in artikel 8, aanhef en eerste lid van Verordening (EU) 1215/2012 ten onrechte bevoegd geacht om van de vordering jegens haar kennis te nemen. Dit verweer heeft [appellante] in eerste aanleg niet gevoerd.

Het hof begrijpt deze grieven aldus dat [appellante] van mening is dat geen sprake is van een nauwe band tussen de in de eerste aanleg ingestelde vorderingen (jegens diverse partijen en op verschillende grondslagen) als bedoeld in artikel 8, aanhef en eerste lid van Verordening (EU) 1215/2012. Voorts bepleit zij dat op grond van de in artikel 27 van die Verordening neergelegde litispendentie-regel de rechter in Roemenië, die zich al eerder over dit geschil heeft uitgelaten en het bovendien een in Roemenië gelegen onroerende zaak betreft, bevoegd is.

3.6

Het hof oordeelt, mede in het licht van zijn ambtshalve gehoudenheid de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te onderzoeken, als volgt. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het door Rowel ingeleide geschil kennis te nemen, wordt onder meer geregeld door de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de ten uitvoerlegging van de beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 november 2014 (PbEU 2015, L54), hierna te noemen: herschikte Verordening. De herschikte Verordening is krachtens het bepaalde in artikel 66 van toepassing op rechtsvorderingen die vanaf 10 januari 2015 zijn ingeleid, zoals dit geschil waarin de dagvaarding in september 2016 is aangebracht.

3.7

Artikel 26 lid 1 van de herschikte Verordening bepaalt, voor zover hier van belang, dat het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, bevoegd is, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Evenals haar voorlopers moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat van stilzwijgende aanvaarding van bevoegdheid geen sprake is “wanneer de verweerder niet slechts de bevoegdheid betwist, doch ook over de zaak zelf concludeert, mits de betwisting van de bevoegdheid, zo zij al niet voorafgaat aan elk verweer ten gronde, niet plaatsvindt na het tijdstip van de stellingname die naar nationaal procesrecht als het eerste voor de aangezochte rechter voorgedragen verweer is te beschouwen” (HvJ EU 24 juni 1981, zaak 150/80, ECLI: EU: C:1981:148 (Elefanten Schuh/Jacqmain), punt 17).

Artikel 11 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, op straffe van verval van het recht daartoe, moet worden gevoerd vóór alle weren ten gronde. Blijkens de parlementaire geschiedenis is geen afzonderlijke incidentele conclusie vereist en kan een exceptie van onbevoegdheid als bedoeld in artikel 11 Rv worden gecombineerd met verweer ten gronde. Wel is vereist dat de gedaagde de onbevoegdheid inroept in het eerste namens of door hem genomen processtuk dan wel in zijn mondelinge antwoord (Hoge Raad, 17 mei 2019, ECLI: NL: HR:2019:732).

Grief 1 waarin wordt betoogd dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om van de jegens [appellante] ingestelde vordering kennis te nemen, faalt reeds omdat [appellante] blijkens haar processuele houding de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard. Zij is immers in het geding verschenen zonder zich, zoals artikel 11 Rv c.q. het toepasselijke artikel 26 herschikte Verordening vereist, tijdig op het ontbreken van die bevoegdheid te beroepen. Dat kan niet voor het eerst in hoger beroep (Hoge Raad 29 april 2005, NJ 2006, 479).

3.8

Evenmin is er op grond van artikel 24 van de herschikte Verordening een ander gerecht dat bij uitsluiting bevoegd is. Daarvoor geldt het volgende.

Ingevolge artikel 24, aanhef en onder 1 van de herschikte Verordening zijn, voor zover hier van belang, voor zakelijke rechten op onroerende zaken bij uitsluiting bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de onroerende zaak gelegen is, ongeacht de woonplaats van partijen. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de ratio van deze bepaling en die van haar voorgangers erin is gelegen dat de rechter van de plaats van ligging van de onroerende zaak het beste in staat is zich op de hoogte te stellen van de feitelijke situatie en om de terzake geldende voorschriften en gebruiken van de staat van ligging toe te passen en voorts dat de artikel 24 Van de herschikte Verordening niet ruimer mag worden uitgelegd dan die ratio verlangt. Verder volgt uit de rechtspraak dat onder het toepassingsgebied van deze bepaling slechts rechtsvorderingen vallen die ertoe strekken de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerende zaak, of het bestaan van andere zakelijke rechten op een onroerende zaak vast te stellen en om de rechthebbende de bescherming van de aan zijn titel verbonden bevoegdheden te verzekeren. Voor toepassing van artikel 24, aanhef en onder 1, van de herschikte Verordening is daarom niet voldoende dat de vordering verband houdt met een zakelijk recht, maar is vereist dat de vordering is gebaseerd op een zakelijk recht en niet op een persoonlijk recht. Het verschil tussen een zakelijk recht en een persoonlijk recht bestaat volgens die rechtspraak hierin dat het eerste, dat op een zaak rust, werking heeft jegens iedereen, terwijl het tweede alleen tegenover de schuldenaar geldend kan worden gemaakt (Hoge Raad, 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:688).

Nu de vordering van Rowel strekt tot het verkrijgen van betaling en is gebaseerd op een akte van borgtocht, is deze niet gebaseerd op een zakelijk recht, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJ EU. Aldus is niet voldaan aan het voor toepassing van artikel 24, aanhef en onder 1, van de herschikte Verordening geldende vereiste dat de ingestelde rechtsvordering berust op een zakelijk recht.

Dat de Roemeense rechter heeft geoordeeld over de geldigheid van het op de woning van [appellante] in Roemenië rustende hypotheekrecht (die samenhangt met de leningsovereenkomst tussen Van Zuidam en Rowel waarvoor [appellante] borg staat) past binnen de hiervoor weergegeven bevoegdheidsverdeling en staat aan voornoemd oordeel dan ook niet in de weg.

3.9

Dit betekent dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 26 lid 1 van de herschikte Verordening bevoegd is en het beroep van [appellante] op onbevoegdheid faalt.

toepasselijk recht

3.10

Met grief 1 richt [appellante] zich ook tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.3 van het vonnis) dat op dit geschil tussen partijen Nederlands recht van toepassing is.

Volgens [appellante] leest de rechtbank de rechtskeuze voor Nederlands recht in de leningsovereenkomst tussen Rowel en Van Zuidam c.s. ten onrechte als een rechtskeuze voor Nederlands recht in de akte van borgtocht. Van een expliciete rechtskeuze voor Nederlands recht is, aldus [appellante] , geen sprake. Een stilzwijgende rechtskeuze kan volgens [appellante] evenmin worden afgeleid uit het feit dat partijen hun geschil in deze procedure aan de hand van en onder verwijzing naar bepalingen uit het Nederlandse recht bepleiten.

Rowel onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

3.11

Het hof oordeelt als volgt. De vraag naar het toepasselijk recht moet worden beantwoord aan de hand van het EVO (dat geldt voor overeenkomsten die zijn gesloten tot 17 december 2009). Uitgangspunt is dat het partijen bij een internationale overeenkomst vrij staat een toepasselijk recht aan te wijzen, dat de overeenkomst (volledig of partieel) beheerst in plaats van het bij gebreke van een rechtskeuze objectief toepasselijke recht. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Dat volgt uit artikel 3 lid 1 EVO. De rechtskeuze kan door partijen te allen tijde worden gedaan, ook ten processe in het kader van een gerezen geschil over de overeenkomst (vgl. art. 3 lid 2 Rome I en art. 3 lid 2 EVO). De vraag of tussen partijen wilsovereenstemming tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt bepaald door het beweerdelijk gekozen recht (artikel 3 lid 4 jo. artikel 8 lid 1 EVO), in dit geval dus Nederlands recht.

3.12

In de onderhavige zaak moet worden beoordeeld of partijen geacht kunnen worden stilzwijgend voor de toepasselijkheid van Nederlands recht te hebben gekozen. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze daadwerkelijk hebben gewild. Bij de beoordeling of partijen stilzwijgend een rechtskeuze hebben gedaan, dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat partijen geen rechtskeuze kan worden toegedicht wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen(vgl. Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI: NL: HR:2008: BC2726, rov. 3.4 en 3.5 onder verwijzing naar de Conclusie van AG Vlas onder 20-23). Het hof komt, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, tot de conclusie dat tussen partijen sprake is van een stilzwijgende keuze voor Nederlands recht. Daarvoor geldt het volgende.

3.13

Het hof stelt voorop dat wanneer geen rechtskeuze wordt gedaan de borgtocht wordt beheerst door het recht van het land waar de borg zijn gewone verblijfplaats heeft, dan wel is gevestigd, waarbij de borg als kenmerkende prestant moet worden aangemerkt. Hoewel de borgtocht als een afhankelijk recht ten opzichte van de geldleningsovereenkomst wordt beschouwd, is voor de vraag door welk recht de borgtochtovereenkomst wordt beheerst niet bepalend door welk recht de gewaarborgde overeenkomst beheerst wordt. De omstandigheid dat in de geldleningsovereenkomst partijen (Rowel, Van Zuidam Holding en [C] ) een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben uitgebracht, acht het hof derhalve niet van doorslaggevende betekenis.

3.14

Het hof acht wel redengevend dat de borgtochtovereenkomst, hoewel beide borgen woonplaats hadden/hebben in Roemenië, in Nederland is ondertekend (zie artikel 9 EVO) en dat de borgtochtovereenkomst in artikel 3 onder a verwijst naar “de wet” en in artikel 5 naar de artikelen 7:850 lid 3 en 7:865 van het Burgerlijk Wetboek.

Uit de processtukken blijkt voorts dat [appellante] de partijdiscussie in deze zaak heeft gevoerd en heeft willen voeren aan de hand van het Nederlandse recht. [appellante] beroept zich immers op een viertal plaatsen expliciet op Nederlands recht voor haar stelling dat de borgtochtovereenkomst moet worden vernietigd, althans nietig is:

  • -

    CvA, pagina 3 bovenaan;

  • -

    CvA, pagina 3 midden (beroep op dwaling ex artikel 6: 228 BW);

  • -

    CvA, pagina 4 midden (beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden ex artikel 3: 44 BW);

  • -

    MvG, punt 22: beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden;

Daaruit kan als uitgangspunt worden afgeleid dat zij (ook) ten processe met de toepassing van het Nederlands rechtsstelsel heeft ingestemd, waarbij tevens de navolgende omstandigheden een belangrijke rol spelen.

3.15

Het hof weegt mee dat de borgstelling van de medeborg ( [B] ) een zakelijke grondslag heeft, nu hij, hoewel woonachtig in Roemenië, de borgtocht is aangegaan als bestuurder van de in Nederland gevestigde Holding. Vanuit zijn positie beschouwd wijzen – indien geen uitdrukkelijke rechtskeuze kan worden aangenomen – alle omstandigheden van het geval er op dat de borgtochtovereenkomst een nauwere band heeft met het Nederlandse recht, zodat het ook om die reden voor de hand ligt dat partijen – met inachtneming van de hiervoor genoemde omstandigheden – stilzwijgend hebben ingestemd met een keuze voor het Nederlands recht.

Dat geldt eens temeer nu [appellante] in eerste aanleg voor de Nederlandse rechter is verschenen, zonder dat zij de onbevoegdheidsexceptie heeft opgeworpen, en de overige verweerders niet zijn verschenen. Als gevolg daarvan is (ook) tegen [B] een vonnis op tegenspraak gewezen. Nu [B] geen hoger beroep tegen dit vonnis heeft ingesteld, heeft de jegens hem genomen eindbeslissing van de rechtbank dat de borgtochtovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht jegens hem kracht en gezag van gewijsde.

Omdat het niet voor de hand ligt en ook onwenselijk is dat medeborgen (en hoofdelijk schuldenaren in dit geval) nu zij in één en dezelfde borgtochtakte verplichtingen zijn aangegaan jegens de schuldeiser, zich jegens diezelfde schuldeiser en in hun onderlinge verhouding op verschillende rechtsregimes kunnen beroepen, acht het hof ook om die reden een stilzwijgende rechtskeuze voor het Nederlands recht aannemelijk.

3.16

Op grond van deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat de gedragingen van partijen, meer in het bijzonder van [appellante] , zowel bij de totstandkoming van de borgtochtovereenkomst in Nederland als ten processe in Nederland het meest zwaar wegen en daaruit moet worden afgeleid dat partijen, waaronder beide borgen, daarmee impliciet hebben gekozen en hebben willen kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlandse recht. Dat [appellante] haar woonplaats had in Roemenië ten tijde van de ondertekening van de borgtocht, doet daaraan onvoldoende af.

Het hof zal de stellingen en weren van partijen daarom hierna aan de hand van het Nederlandse recht beoordelen.

Grief 1 faalt zowel ten aanzien van de (on)bevoegdheid als ten aanzien van het toepasselijke recht.

3.17

Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven 2, 3, 4 en 5.

Het als bijlage 1 bij grief 6 opgestelde memo/geschrift (door appellante aangeduid als “eigen verhaal”) kan niet worden gekwalificeerd als (aparte) grief. Het in dit memo opgenomen betoog is onvoldoende gepreciseerd en gemotiveerd om daaruit (voor het hof en Rowel) kenbaar de bezwaren van [appellante] te kunnen destilleren. Voorzover in dit memo argumenten zijn opgenomen die de grieven 1 tot en met 5 kenbaar onderbouwen en ondersteunen, zal het hof deze bij zijn oordeel meewegen.

dwaling

3.18· Met de grieven 2 en 3, die het hof gezamenlijk zal behandelen, komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op dwaling. Naar de mening van [appellante] heeft zij wel degelijk gedwaald omdat zij op geen enkele wijze kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de akte van borgtocht, die in de Nederlandse taal is gesteld, een taal die zij toen (in 2007) en nu niet beheerst(e). Ook heeft Rowel verzuimd haar over de inhoud en de consequenties van de akte van borgtocht te informeren, terwijl dat wel op haar weg had gelegen nu Rowel wist dat [appellante] de Nederlandse taal niet machtig was en in de veronderstelling verkeerde dat de lening die met deze borgtocht werd afgedekt was aangegaan voor de verbouwing van haar recreatiewoning in Roemenië. Dat zij op het moment van de ondertekening van de borgtocht een relatie had met [C] ten behoeve van wie zij zich als borg verbond, doet daaraan, anders dan de rechtbank oordeelt, niet af, aldus [appellante] .

3.19

Het hof leidt uit de stellingen van [appellante] af dat zij haar beroep op dwaling grondt op schending van de mededelingsplicht door Rowel in de zin van artikel 6:228, lid 1 sub b BW. Voor het slagen van dit beroep is vereist dat 1) Rowel de bij [appellante] levende voorstelling van zaken kende; 2) Rowel begreep of moest begrijpen dat de bij [appellante] levende voorstelling van zaken voor haar redengevend was om deze borgtocht aan te gaan; 3) Rowel er rekening mee moest houden dat [appellante] dwaalde; 4) gegeven die feiten en omstandigheden Rowel naar verkeersopvattingen [appellante] had behoren in te lichten. Op [appellante] rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit in dit geval volgt dat Rowel in verband met wat zij wist of behoorde te weten over de gestelde onjuiste voorstelling van zaken bij [appellante] haar had behoren in te lichten.

3.20

Het hof oordeelt als volgt en zet daarbij het volgende voorop.

Door [appellante] is niet betwist dat zij de akte van borgtocht zelf heeft ondertekend en evenmin betwist zij de inhoud daarvan.

Daarbij acht het hof voorts van belang dat het beroep op dwaling in deze zaak niet is gegrond op de verkeerde inschatting van [appellante] dat Zuidam Holding of [C] als hoofdschuldenaar niet aan de verplichtingen uit de gewaarborgde leningsovereenkomst met Rowel zouden kunnen voldoen, maar op de stelling van [appellante] dat zij zich niet borg wilde stellen voor een lening in het kader van de onderneming van Zuidam c.s. Zij stelt dat zij zich slechts borg wilde stellen voor de lening ten behoeve van de verbouwing van haar woning tot pension/hotel. In de akte van borgtocht is die beperking echter niet opgenomen. Zonder nadere toelichting die eveneens ontbreekt, valt niet in te zien hoe die veronderstelling van [appellante] zou kunnen leiden tot een mededelingsplicht van Rowel in de zin van artikel 6:228, lid 1 sub b BW. Met de rechtbank (in rechtsoverweging 4.7) is het hof van oordeel dat de, ook in hoger beroep door [appellante] , herhaalde verwijten aan het adres van [C] en [B] met het daaraan gekoppelde bewijsaanbod, namelijk dat de verstrekte lening een ander doel diende dan door hen aan haar is voorgehouden en dat zij daarom heeft gedwaald bij het afgeven van de borg, niet kunnen worden meegewogen bij de beoordeling van de relatie Rowel- [appellante] , die in deze procedure voorligt. Dat zou anders kunnen zijn indien Rowel in oktober 2007 van die verkeerde inlichting of veronderstelling bij [appellante] op de hoogte was of had moeten zijn en van het feit dat dit de besluitvorming van [appellante] ten aanzien van de borgtocht in relevante mate kon beïnvloeden, maar ook dat heeft [appellante] niet gesteld, noch is dat anderszins gebleken.

Dat blijkt in ieder geval niet uit het “Raport de Evaluare” (dat stamt uit 2007), waarvan in eerste aanleg en in hoger beroep slechts de eerste bladzijde in het Roemeens was overgelegd en na de zitting in hoger beroep (na toestemming van het hof op verzoek van mr. Wolbers) het volledige rapport in het Roemeens, alsmede een vertaling van enkele passages daarvan in het Nederlands.

Het rapport betreft de taxatie/waardebepaling van de aan [appellante] (en Van [B] ) toebehorende onroerende zaak (woning en grond). Het rapport is, zo begrijpt het hof uit de vertaalde passages, opgesteld als “waarborg voor de kredietverstrekking”, maar niet bedoeld voor Rowel, maar voor de MKB Romexterra Bank S.A. te Roemenië. Weliswaar wordt in het rapport, althans in de vertaalde passages, gesproken over een mogelijke exploitatie van de onroerende zaak als toeristisch pension, maar slechts ter onderbouwing van de opmerking van de taxateur dat bij de kredietanalyse/waardebepaling nog niet van die toekomstige exploitatie mag worden uitgegaan. In ieder geval ondersteunt het vertaalde deel van het rapport niet de stellingen van [appellante] , althans is het zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet duidelijk hoe dit de stellingen van [appellante] onderschrijft. De zo genoemde twee conclusie-regel alsmede de goede procesorde verhinderen dat voor die toelichting in dit late stadium alsnog gelegenheid zou worden geboden. Het hof weegt daarbij mee dat (de advocaat) van [appellante] niet heeft toegelicht waarom hij dit (volledige) Raport de Evaluare uit 2007 niet in eerder stadium in het geding heeft gebracht en heeft toegelicht hoe het de stellingen van [appellante] zou onderschrijven.

3.21

Ten aanzien van stelling van [appellante] dat zij heeft gedwaald en er op Rowel een mededelingsplicht rustte omdat zij in 2007 niet de Nederlandse taal machtig was en derhalve geen kennis kon nemen van de inhoud van de door haar ondertekende akte van borgtocht geldt het volgende. In haar verweer wijst Rowel terecht onder meer op het feit dat [appellante] één week voorafgaand aan de ondertekening van de borgtocht, namelijk op 18 oktober 2007, een daartoe dienende volmacht aan [B] in de Roemeense taal heeft verstrekt, dit ten overstaan van een notaris in Roemenië. Met deze volmacht in het Roemeens stemde zij in met zowel de leningsovereenkomst van Zuidam Holding/ [C] , als met het vestigen van een hypotheekrecht als uitvloeisel van de akte van borgtocht. Het hypotheekrecht is in 2008 ook daadwerkelijk, wederom ten overstaan van een Roemeense notaris, in het Roemeens, gedaan (door [B] op basis van bedoelde volmacht). Niet is gebleken dat [appellante] zich daar toen tegen heeft verzet. In later door haar aangespannen gerechtelijke procedures, heeft de Roemeense rechter bovendien ook steeds de geldigheid van die hypotheek bevestigd.

Dit betekent dat [appellante] , ook als zij de Nederlandse tekst van de akte van borgtocht niet heeft begrepen, daaraan voorafgaand, in haar eigen taal, in ieder geval kennis heeft kunnen nemen van de verplichtingen die daaruit ten aanzien van het hypotheekrecht op haar woning in Roemenië zouden voortvloeien. Bovendien had het, ook als dat anders zou zijn geweest, op haar weg gelegen om zich vooraf te vergewissen van de verplichtingen die zij met de ondertekening van de op zich duidelijk geformuleerde akte van borgtocht in een haar vreemde taal op zich nam. Van een borg mag in beginsel verwacht worden dat zij de overeenkomst met aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud en de consequenties daarvan. Ook mag van haar worden verlangd dat zij daarover, bij gebleken onduidelijkheden, vragen stelt aan haar wederpartij. Dat is niet anders indien de overeenkomst in een voor de borg vreemde taal is opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] , voorafgaand aan de ondertekening van de borgtocht op 25 oktober 2007, aan Rowel vragen heeft gesteld over inhoud, reikwijdte en consequenties van de borgtocht.

In die situatie kan niet worden gesproken van schending van een mededelingsplicht door Rowel als bedoeld in artikel 6: 228, lid 1 sub b BW, althans dient de gestelde dwaling in ieder geval voor rekening van [appellante] te blijven.

Wellicht ten overvloede geldt dat aan de akte van borgtocht in dit geval als onderhandse akte de in artikel 157, lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht toekomt. Dat wordt niet anders doordat [appellante] ten tijde van de ondertekening daarvan volgens haar de Nederlandse taal niet machtig was (Hoge Raad 5 oktober 2012, ECLI: NL: HR:2012: BV6698, rov 3.4).

3.22

Anders dan [appellante] met grief 2 en 3 heeft betoogd, heeft Rowel geen plicht geschonden door [appellante] niet te waarschuwen voor de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een zogenaamde particuliere borgtocht. Daarvoor gelden de bepalingen van titel 14 van Boek 7 BW, waarvan afdeling 2 dwingendrechtelijke bepalingen bevat. Gesteld noch gebleken is dat de akte van de borgtocht of de door Rowel in dit geding gevorderde uitwinning van de borgtocht in strijd is met één of meer van die dwingendrechtelijke bepalingen. Volgens vaste rechtspraak heeft een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar (HR 1 juni 1990, ECLI: NL: HR:1990: AB7632, Van Lanschot/Bink). Deze bijzondere zorgplicht berust op de maatschappelijke positie en professionele deskundigheid van banken en andere financiële dienstverleners en geldt daarom niet zonder meer ook voor andere wederpartijen, zonder deze specifieke deskundigheid of maatschappelijke positie (HR 21 maart 2014, ECLI: NL: HR:2014:679).

De positie van Rowel kan evenwel niet gelijk gesteld worden met die van een bank of een andere financiële instelling, op welke wegens hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid terzake een bijzondere zorgplicht rust. [appellante] heeft ook niet toegelicht op welke risico’s Rowel haar in het bijzonder had moeten wijzen, behalve de normale risico’s die naar de aard van de borgstellingsovereenkomst daaruit voortvloeien voor het geval Zuidam Holding of [C] zou tekort schieten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Ook heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan aan Rowel ter zake van het aangaan van borgstellingsovereenkomsten een deskundigheid kan worden toegedicht die op haar in de verhouding tot [appellante] toch een waarschuwingsplicht zou leggen, ondanks het feit dat zij geen financiële instelling is.

3.23

Het beroep op dwaling wordt verworpen. Voor zover daarin ook een beroep op het ontbreken van een met de wil overeenstemmende verklaring moet worden gelezen, wordt dit op dezelfde gronden als hiervoor genoemd verworpen. Dat standpunt rust immers eveneens op de stelling dat [appellante] de tekst niet heeft begrepen omdat zij de Nederlandse taal niet machtig is, dan wel dat zij meende dat de lening waarvoor deze borgtocht werd afgegeven een andere bestemming had. Naar het hof heeft overwogen gaat dat standpunt in dit geval niet op. Grief 2 en 3 falen.

3.24

Met grief 4 komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden.

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis op dit punt heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne, nu [appellante] ook in hoger beroep haar beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden niet, althans onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Grief 4 faalt.

3.25

Grief 5 komt op tegen het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank. [appellante] verwijst ter toelichting naar haar aanbod in eerste aanleg om een viertal getuigen te laten horen, welk aanbod zij in hoger beroept herhaalt. Zij biedt thans aan te bewijzen dat de hypotheek op de woning in Valea Doftanei zou worden gebruikt om de verbouwing (voor recreatieve) doeleinden daarvan te financieren. Daarmee beoogt zij aan te tonen dat zij enkel en alleen om die redenen de overeenkomsten zou hebben getekend. Ook het hof is van oordeel dat dit bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Ook indien [appellante] in het bewijs van deze stelling(en) zou slagen, kan dat niet leiden tot een andere beoordeling van haar beroep op dwaling (en eventueel ook een ontbreken van een met de wil overeenstemmende verklaring), bedrog of misbruik van omstandigheden zoals dat in dit hoger beroep voorligt. Het betreft immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een bewijs ten aanzien van de relatie [C] en [B] [appellante] . Die regardeert, zoals hiervoor overwogen, Rowel niet. Ook indien zou komen vast te staan dat [appellante] door [B] en [C] verkeerd is voorgelicht ten aanzien van de bestemming van de lening van Rowel aan Zuidam Holding/ [C] , kan zonder de gemotiveerde stelling, die ontbreekt (zie hiervoor ook onder 3.22), dat Rowel daarvan op de hoogte was ten tijde van de ondertekening van de akte van borgtocht door [appellante] , dat niet leiden tot vernietiging van de akte van borgtocht, zoals door [appellante] beoogd. Grief 5 faalt.

4 Slotsom

Het hoger beroep faalt, zodat het hof het bestreden vonnis (grotendeels) zal bekrachtigen. In verband met de eisvermindering aan de zijde van Rowel zal het hof het onder 5.4 van het vonnis ten aanzien van het in hoofdsom genoemde bedrag van € 344.547.- vernietigen en daarvoor in de plaats [appellante] veroordelen tot betaling in hoofdsom van € 339.297, -.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van Rowel worden vastgesteld op € 5.270, - aan griffierecht en € 14.034, - aan salaris advocaat (3 punten x appeltarief VII ad € 4.678, - per punt).

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep,

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 15 november 2017, in zoverre dat voor het in 5.4, tweede regel, van het vonnis genoemde bedrag van 344.547, moet worden gelezen € 339.297, - (driehonderdnegendertigduizend tweehonderdzevenennegentig euro);

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rowel vastgesteld op € 5.270, - voor griffierecht en op € 14.034, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, I. Brand en J.G.J Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.