Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2020:264

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-01-2020
Datum publicatie
16-01-2020
Zaaknummer
200.265.423
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Wwz. Verzoek tot herstel arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen in verband met schending herplaatsingsvereiste. Billijke vergoeding in plaats van herstel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0058
JAR 2020/46 met annotatie van Said, S.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.423

(zaaknummer rechtbank Gelderland 7622242)

beschikking van 10 januari 2020

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.L.J.J. Nelissen,

en


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lukkien B.V.,

gevestigd te Ede,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep

in eerste aanleg: verweerster,

verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: Lukkien,

advocaat: mr. RA. van Huussen.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

7 juni 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2
2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 4 september 2019;

- het verweerschrift mede houdende incidenteel hoger beroep (met producties);

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- de op 13 december 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald.

2.3

[verzoeker] verzoekt in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, het hof de bestreden beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

-aan [verzoeker] ten laste van Lukkien een billijke vergoeding te bepalen als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW van € 129.818,- bruto, vermeerderd met een bedrag van € 7.500,- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente;

-Lukkien te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 96,51 aan wettelijke rente over de te laat betaalde transitievergoeding;

-Lukkien te veroordelen tot betaling van primair de reële proceskosten van € 29.548,75 subsidiair de proceskosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten.

2.4

Lukkien heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. In het incidenteel hoger beroep verzoekt Lukkien, verkort weergegeven, [verzoeker] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te veroordelen tot (terug)betaling van € 22.025,- en tot terugbetaling van € 4.353,-, althans door het hof te bepalen bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente en in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

3
3. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

3.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht, verkort weergegeven:

-Lukkien te veroordelen primair om de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair aan [verzoeker] een billijke vergoeding en de transitievergoeding toe te kennen;

-het relatiebeding in duur en omvang te beperken;

-Lukkien te veroordelen tot betaling van € 4.353,- bruto wegens het gemis van gebruik van de leaseauto;

-Lukkien te veroordelen in de proceskosten.

3.2

Lukkien heeft voorwaardelijk verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.025,- wegens schending van zijn uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting zich als goed werknemer te gedragen.

3.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW en dat Lukkien niet is tekortgeschoten in haar herplaatsingsverplichting. Lukkien is veroordeeld tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 57.375,- bruto en een bedrag van € 4.353,- bruto. De kantonrechter heeft voorts het relatiebeding beperkt en de overige verzoeken van [verzoeker] en dat van Lukkien afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

4 De beoordeling in het principaal hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. [verzoeker] is [in] 2001 in dienst getreden bij Lukkien. Hij werkte daar laatstelijk als [----] tegen een maandsalaris van € 7.500,- bruto. Lukkien heeft [verzoeker] op 6 juli 2018 meegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen vanwege teruglopende resultaten van de afdeling [----] . Lukkien heeft, nadat partijen niet tot overeenstemming kwamen over een beëindigingsregeling, op 26 juli 2018 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Het UWV heeft bij besluit van 5 oktober 2018 toestemming geweigerd, omdat Lukkien niet had voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. Lukkien heeft [verzoeker] vervolgens twee functies aangeboden. [verzoeker] heeft de aangeboden functies niet geaccepteerd vanwege de grote inkomensachteruitgang (€ 3.750,- bruto per maand) die daarmee gepaard zou gaan. Hierop heeft Lukkien op 22 oktober 2018 opnieuw een ontslagaanvraag ingediend en het UWV heeft bij besluit van 20 december 2018 Lukkien toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Lukkien heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2019.

4.2

Het principaal hoger beroep van [verzoeker] richt zich tegen de weigering van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te herstellen. [verzoeker] is van oordeel dat het UWV aan Lukkien ten onrechte toestemming heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (artikel 7:671a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW) en dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. In hoger beroep verzoekt [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW.

Nieuwe feiten tweede ontslagaanvraag

4.3

[verzoeker] stelt allereerst dat het UWV de tweede ontslagaanvraag van 22 oktober 2018 niet in behandeling had mogen nemen, omdat daaraan geen nieuwe feiten ten grondslag lagen. Volgens [verzoeker] had Lukkien na de weigering van de eerste ontslagaanvraag de weg van artikel 7:671b lid 1 sub b BW moeten bewandelen en de kantonrechter alsnog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten verzoeken.

4.4

Het hof verwerpt deze stelling van [verzoeker] . Vaststaat dat Lukkien [verzoeker] na het besluit van het UWV van 5 oktober 2019 een tweetal vacante functies heeft aangeboden, te weten die van Sales Accountmanager Digital en Creative Strategist Digital, en dat [verzoeker] die functies heeft geweigerd. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze omstandigheden kwalificeren als nieuwe feiten en dat het UWV de hernieuwde ontslagaanvraag terecht in behandeling heeft genomen. Daaraan doet niet af dat het aanbod door Lukkien eigenlijk eerder, namelijk voor de eerste ontslagaanvraag, gedaan had moeten worden en evenmin dat dit slechts ‘pour besoin de la cause’ gedaan zou zijn, zoals [verzoeker] stelt.

Vervallen arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische noodzaak

4.5

[verzoeker] voert aan dat Lukkien niet op goede gronden tot de reorganisatie heeft kunnen besluiten. De resultaten van de hele onderneming van Lukkien, en niet uitsluitend die van de afdeling Digital, moeten in de beoordeling worden betrokken en die zijn winstgevend. De afdeling Digital is geen zelfstandig bedrijfsonderdeel. Van een structureel verliesgevende situatie is geen sprake. De besparing is al gerealiseerd doordat de arbeidsovereenkomsten met de andere drie MT-leden zijn beëindigd en bovendien zijn de cijfers die Lukkien heeft gepresenteerd niet juist. Deze cijfers zijn niet onderbouwd met een accountantsrapportage en wisselen steeds, aldus [verzoeker] . Lukkien betwist een en ander gemotiveerd.

4.6

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW wordt als redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aangemerkt: “het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.” In de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (verder: de Ontslagregeling) worden nadere regels gesteld met betrekking tot de redelijke grond, de herplaatsing en de ontslagvolgorde in geval van bedrijfseconomisch ontslag. Verder volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Wwz met betrekking tot het bedrijfseconomische ontslag dat: “(…) er wel ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is)” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43). In de Memorie van Toelichting wordt verder tot uitgangspunt genomen dat de rechter het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetst als het UWV (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31).

4.7

Het hof oordeelt dat Lukkien in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om in haar onderneming op grond van bedrijfseconomische redenen wijzigingen aan te brengen en haar personeelsbestand in omvang terug te brengen. Uit de stukken en de mondelinge toelichting daarop tijdens de zitting bij het hof blijkt dat de onderneming van Lukkien is gegroepeerd naar haar (hoofd)activiteiten van Fotografie, Film en Digital in drie onderdelen. De werknemers van Lukkien zijn (behalve de werknemers die zich met staftaken bezighouden) verdeeld over deze drie afdelingen en de afdelingen hebben een eigen budget. Die omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat sprake is van drie zelfstandige bedrijfsonderdelen, ook al zijn de verschillende activiteiten niet ondergebracht in aparte juridische entiteiten. Alle door [verzoeker] in zijn beroepschrift onder randnummer 52 genoemde omstandigheden doen er niet aan af dat Lukkien voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar onderneming zo is georganiseerd dat wordt gewerkt in drie aparte zuilen. Het staat Lukkien dan ook in beginsel vrij om, als er sprake is van structurele teruggang in de omzet en resultaten van één van die zuilen, in te grijpen met het oog op de continuïteit van de gehele onderneming, ook al is de onderneming in zijn geheel (nog) winstgevend. Uit de overgelegde financiële gegevens over de jaren 2016 en 2017 blijkt dat de resultaten van de afdeling Digital in die jaren respectievelijk € 550.508,- en € 121.604,- waren, bij een omzetdaling in 2017 van 22,45%. De (ten tijde van de ontslagaanvrage nog gedeeltelijk verwachte) resultaten in 2018 en 2019 laten zien dat de dalende lijn zich heeft voortgezet (kwartalen 3 en 4 van 2018 -/- € 131.849,-, respectievelijk -/- € 225.438,- en kwartaal 1 van 2019 -/- € 145.130,-) bij een verdere omzetdaling en dat de afdeling Digital in de rode cijfers terecht is gekomen. [verzoeker] betwist de betrouwbaarheid van deze cijfers met de stelling dat er wisselende resultaten worden gepresenteerd. Dat laatste blijkt echter niet, omdat de gewijzigde cijfers over de kwartalen zijn te verklaren door het verstrijken van de tijd waardoor prognoses door daadwerkelijke resultaten konden worden vervangen. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de overgelegde cijfers. Ook indien de resultaten van de onderneming van Lukkien als geheel positief waren, kon Lukkien gezien de teruglopende resultaten van de afdeling Digital, in redelijkheid tot ingrijpen komen om het voortbestaan van haar onderneming, ook op de langere termijn, zeker te stellen.

4.8

De ingreep door Lukkien hield in het laten vervallen van de gehele managementlaag (zijnde een MT van vier werknemers, onder wie [verzoeker] ) van de afdeling Digital, het instellen van zelfsturende teams en het terugbrengen van de omvang van de afdeling door natuurlijk verloop. Volgens [verzoeker] is de door Lukkien beoogde besparing gerealiseerd, omdat de arbeidsovereenkomsten van de andere drie MT-leden al zijn beëindigd. Dit argument gaat niet op. Het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met de andere MT-leden was onderdeel van hetzelfde maatregelenpakket dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] tot gevolg heeft gehad. Dat pakket hield in het schrappen van de gehele managementlaag van de afdeling MT, zodat ook de functie van [verzoeker] daardoor is komen te vervallen. Het is evident dat deze maatregel een besparing van de kosten van de salarissen van de vier MT-leden oplevert. Het hof oordeelt dan ook dat Lukkien in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat het laten vervallen van de functie van [verzoeker] noodzakelijk was gezien de bedrijfseconomische noodzaak en dat deze maatregel eveneens in verhouding staat tot de ernst daarvan.

Herplaatsing

4.9

[verzoeker] stelt dat Lukkien niet heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Volgens artikel 7:669 lid 1 BW is opzegging van de arbeidsovereenkomst, ook indien daarvoor een redelijke grond bestaat, slechts toegestaan indien herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Van de werkgever wordt een actieve, op de persoon van de werknemer gerichte benadering gevergd, die inhoudt dat hij de werknemer actief begeleidt, initiërend te werk gaat en eventuele belemmeringen voor nieuwe functies wegneemt. Het ligt op de weg van de werkgever om te stellen − en zo nodig te bewijzen − dat hij heeft gedaan wat mogelijk was en in de rede lag om de werknemer te herplaatsen. Ten minste zal een op de persoon van de werknemer gerichte poging tot herplaatsing moeten worden gesteld. Gezien artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling moeten, indien een onderneming tot een concern behoort, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, mede arbeidsplaatsen in andere tot het concern behorende ondernemingen worden betrokken. Toegespitst op dit geval betekent het voorgaande dat Lukkien dient te stellen dat zij heeft gedaan was mogelijk was en in de rede lag om [verzoeker] te herplaatsen, niet alleen binnen de afdeling Digital, maar binnen haar gehele onderneming.

4.10

Het hof oordeelt dat Lukkien niet aan deze stelplicht heeft voldaan. Allereerst wordt overwogen dat over de getroffen maatregelen op de afdeling Digital (die een reorganisatie inhouden) als zodanig geen stukken zijn overgelegd, zodat onduidelijk is gebleven of deze de steun van een personeelsvertegenwoordiging, ondernemingsraad en/of vakorganisaties hebben. Ter zitting is van de zijde van Lukkien toegelicht dat de maatregelen zijn genomen zonder extern advies, dat de ontwikkelingen nadien alsnog tot het inwinnen van extern advies hebben geleid en dat de huidige opvatting is dat de zelfsturing op de afdeling Digital niet werkt en dat daarom een Managing Director per 1 februari 2020 is aangenomen. Dit alles getuigt niet van een adequaat en professioneel (personeels)beleid. Datzelfde geldt ten aanzien van het herplaatsingsvereiste. Vaststaat dat Lukkien voorafgaande aan de eerste ontslagaanvraag geen andere functies aan [verzoeker] heeft aangeboden. Ter zitting heeft Lukkien toegelicht dat vier dagen na de ontslagaanzegging een bespreking met [verzoeker] heeft plaatsgevonden, dat hij in dat gesprek [verzoeker] heeft gevraagd wat zijn ideeën waren en dat [verzoeker] toen heeft gezegd dat eerst maar de procedure afgemaakt moest worden en dat hij ook wel over freelancewerk dacht. De heer [B] heeft tijdens de zitting met zoveel woorden gezegd dat hij de herplaatsingsverplichting van de werkgever toen niet scherp op zijn netvlies had staan, dat hij ook praktisch dacht en dat hij zelf geen mogelijkheden voor [verzoeker] zag omdat er geen functies waren met een vergelijkbaar salaris. [verzoeker] heeft tijdens de zitting toegelicht dat hij aan de heer [B] in het bewuste gesprek heeft gezegd dat wat hem betreft eerst de onderhandelingen over beëindiging van het dienstverband afgewacht konden worden, maar dat hij verwachtte dat Lukkien, nadat deze onderhandelingen op niets waren uitgelopen, alsnog met hem zou onderzoeken welke andere mogelijkheden er voor hem waren binnen de onderneming. Vaststaat dat dat laatste niet is gebeurd. Uit de stellingen van Lukkien en de uitlatingen ter zitting blijkt dat Lukkien geen op de persoon van [verzoeker] gerichte poging tot herplaatsing heeft gedaan en dat daarover met [verzoeker] niet is gesproken. Na de weigering van de ontslagvergunning door het UWV is aan [verzoeker] weliswaar een tweetal functies aangeboden, maar ook daarover heeft Lukkien niet verder met [verzoeker] gesproken. Het betroffen functies (van een aanmerkelijk lager salarisniveau) die door [verzoeker] zelf waren genoemd in de ontslagprocedure. Lukkien stelt dat zij voor [verzoeker] geen passende functies heeft. Zij heeft echter noch in de procedure bij het UWV, noch in deze procedure stukken overgelegd waaruit de juistheid van haar stelling blijkt. Het hof beoordeelt het (wel overgelegde) personeelsoverzicht in dit verband onvoldoende. Daarop staan slechts functies vermeld, maar het geeft geen inzicht in het niveau of de salariëring daarvan. Daarnaast ontbreekt een organogram van (de aansturing van) de onderneming of een omschrijving van het loonfunctiegebouw, waarover Lukkien mogelijk wel beschikt (tijdens de zitting werd namens Lukkien aanvankelijk gezegd van wel, maar later bleek dat mogelijk toch niet juist te zijn als het gaat om de afdeling Digital).

4.11

[verzoeker] heeft daarnaast ook nog gewezen op een vacature voor Business Development Manager Digital. Hij stelt dat hij deze functie heeft laten ‘benchmarken’ en dat het bijpassende salaris rond € 6.000,- ligt. De functieomschrijving lijkt, zoals [verzoeker] ook stelt, de nodige overlap te hebben met de oude, vervallen functie van [verzoeker] . Lukkien stelt dat deze functie op uitvoerend niveau ligt en dat het salarisniveau ver beneden dat van de oude functie van [verzoeker] ligt. Uit de functieomschrijving blijkt echter niet dat het slechts om een uitvoerende functie gaat (“Je krijgt alle vrijheid in het ontwikkelen van een sales strategie en het implementeren van een salesplan”). Daarnaast heeft Lukkien haar stelling over het salarisniveau daarvan niet met stukken onderbouwd en heeft zij niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de functie is ingeschaald en hoe deze binnen haar organisatie is/wordt ingepast. Het hof kan daarom niet vaststellen in hoeverre dit een passende of passend te maken functie is.

Billijke vergoeding

4.12

Uit het voorgaande volgt dat Lukkien de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW nu zij niet had voldaan aan het herplaatsingsvereiste. De kantonrechter heeft dan ook het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen. Nu [verzoeker] in hoger beroep geen herstel meer nastreeft, heeft hij op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aanspraak op een billijke vergoeding.

4.13

Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof het volgende in aanmerking. Tijdens de zitting in hoger beroep is gebleken dat de dalende trend van de resultaten van de afdeling Digital zich nog verder heeft doorgezet en dat over 2019 een verlies van circa € 500.000,- wordt voorzien. Lukkien heeft, zoals hiervoor is overwogen, in het kader van de ontslagprocedure onvoldoende inzichtelijk gemaakt of de functie van Business Development Manager geschikt (te maken) was voor [verzoeker] . Ook is geoordeeld dat zij de andere mogelijkheden voor herplaatsing binnen haar organisatie onvoldoende heeft onderzocht. Het hof sluit niet uit dat, als Lukkien wel aan deze verplichtingen in het kader van het herplaatsingsvereiste had voldaan, de conclusie alsnog zou zijn dat er geen passende functie voor [verzoeker] voorhanden was. Anderzijds geldt dat indien er wel een passende functie voor [verzoeker] voorhanden was, niet uit te sluiten is dat vanwege de verliesgevende situatie ook die functie op termijn was komen te vervallen. Een redelijke verwachting brengt dan ook mee dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] zowel in het ene als het andere geval alsnog zou zijn opgezegd tegen een later tijdstip en dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd, zij het in eerste geval op een eerder moment dan in het tweede geval. [verzoeker] stelt onbetwist dat Lukkien weinig heeft geïnvesteerd in scholing gedurende het hele dienstverband. [verzoeker] is vanwege co-ouderschap gebonden aan werk in de buurt van zijn woonplaats en heeft om die reden ook voorkeur voor een vast dienstverband. Hij heeft zich niettemin om alternatieve inkomsten te verwerven ingeschreven als ZZP-er. Hij heeft twee opdrachtgevers. Een van de opdrachten eindigt in februari 2020 en hij heeft nog geen nieuwe opdracht voor daarna. [verzoeker] rekent voor dat hij, uitgaande van de verwachting dat hij medio 2020 een nieuwe, lager betaalde baan zal hebben, inkomensschade lijdt van ongeveer € 55.000,-. Die berekening gaat er echter aan voorbij dat die schade het gevolg is van de opzegging van de arbeidsovereenkomst als zodanig, en niet van de onrechtmatige opzegging vanwege schending van het herplaatsingsvereiste. De transitievergoeding ziet (gedeeltelijk) op de door [verzoeker] geschetste gevolgen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met die transitievergoeding houdt het hof rekening bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Daarnaast houdt het hof rekening met de wijze waarop Lukkien het dienstverband heeft beëindigd. Aan [verzoeker] is na een goed verlopen dienstverband van 17 jaar onverwachts ontslag aangezegd en hij is op non-actief gesteld. Verder is hij vanwege zijn verzet tegen zijn ontslag ervan beschuldigd een niet goed werknemer te zijn en onrechtmatig tegenover zijn werkgever te handelen. Van een goed werkgever had ander handelen verwacht mogen worden, zoals hierna overwogen zal worden.

Alle omstandigheden in aanmerking nemende stelt het hof de billijke vergoeding op € 30.000,-. Daarin zitten begrepen de (additionele) kosten voor rechtsbijstand. Voor het apart toekennen van een immateriële schadevergoeding ziet het hof evenmin aanleiding, nu door Lukkien niet voldoende onderbouwd is gesteld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 6:106 BW.

4.14

De vordering tot toewijzing van een bedrag van € 96,51 aan rente wegens te laat betaalde transitievergoeding is niet toewijsbaar, omdat [verzoeker] daarvoor al een titel heeft met de beschikking van de kantonrechter.

Slotsom

4.15

Het hoger beroep slaagt. De beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd, uitsluitend voor zover daarbij het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Lukkien veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] in beide instanties. Deze kosten worden voor de eerste aanleg vastgesteld op € 81,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde en voor het principaal hoger beroep op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten, tarief II in hoger beroep). Voor een vergoeding van reële proceskosten is geen reden.

5 De beoordeling in het incidenteel hoger beroep

Onrechtmatig handelen [verzoeker]

5.1

Lukkien stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] onrechtmatig, althans in strijd met het goed werknemerschap, ten opzichte van haar heeft gehandeld door welbewust de opzegging van de arbeidsovereenkomst te traineren. In de eerste UWV-procedure heeft hij zich beroepen op twee vacatures die Lukkien hem niet had aangeboden, te weten die van Sales Accountmanager Digital en Creative Strategist. [verzoeker] wist dat die functies niet passend waren, zoals ook blijkt uit het feit dat hij ze niet heeft geaccepteerd. Daardoor heeft het UWV de eerste keer ten onrechte aan Lukkien de toestemming om de arbeidsovereenkomst onthouden, heeft Lukkien een nieuwe ontslagaanvraag moeten indienen en heeft zij de arbeidsovereenkomst pas tegen 1 april 2019 kunnen opzeggen. Zij heeft hierdoor schade geleden van € 22.025,-, aldus Lukkien.

5.2

Het hof volgt Lukkien niet in dit betoog. Lukkien had, ook voorafgaande aan de eerste ontslagprocedure bij het UWV, niet voldaan aan haar verplichting om te onderzoeken of [verzoeker] herplaatst kon worden. Zij had, naar eigen zeggen, die verplichting ook niet scherp op haar netvlies staan. Het is begrijpelijk, en ook zijn goed recht, dat [verzoeker] in zijn verweer zich beriep op schending van het herplaatsingsvereiste en in dat kader mogelijke functies noemde. Lukkien had samen met [verzoeker] kunnen en moeten onderzoeken of deze of andere functies passend (te maken) zouden zijn. Van handelen in strijd met artikel 7:611 BW of van onrechtmatig handelen van [verzoeker] is geen sprake.

Compensatie gemis auto

5.3

De stelling van Lukkien dat zij gerechtigd was om de leaseauto van [verzoeker] in december 2018 in te nemen en dat zij om die reden geen compensatie verschuldigd is, faalt eveneens. Lukkien was op basis van haar bedrijfsautoregeling inderdaad gerechtigd om de leaseauto van [verzoeker] in te nemen. Zij heeft er echter voor heeft gekozen om [verzoeker] op non-actief te stellen. [verzoeker] had recht op doorbetaling van zijn loon en daartoe behoort ook het toegestane privé-gebruik van de bedrijfsauto. Het gaat immers om een arbeidsvoorwaarde met een beloningscomponent, welke daarmee is te beschouwen als overeengekomen loon (in natura). Voor het gemis daarvan moet Lukkien [verzoeker] dan ook compenseren. Het door de kantonrechter toegewezen bedrag acht het hof redelijk. Dit is een forfaitair bedrag en dus niet de werkelijke schade. Daarom valt niet in te zien dat daarop het fiscale voordeel dat [verzoeker] heeft genoten in mindering gebracht zou moeten worden, zoals Lukkien stelt.

Slotsom

5.4

Het incidenteel hoger beroep slaagt niet, zodat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Lukkien wordt als de in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de kosten daarvan. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van zijn advocaat.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking 7 juni 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, met uitzondering van de afwijzing van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding (voor zover dit ligt besloten in 5.5) en met uitzondering van de compensatie van de kosten onder 5.4, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Lukkien om aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto, te betalen binnen 8 dagen na betekening en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening tot aan de voldoening;

veroordeelt Lukkien in de kosten van de procedure in beide instanties, voor de eerste aanleg tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 81,- voor griffierecht en € 640,- voor salaris gemachtigde volgens het liquidatietarief, voor het principaal hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief en voor het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.074,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

veroordeelt Lukkien in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Lukkien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, W.F. Boele en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2020.