Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2020:2333

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
17-03-2020
Datum publicatie
24-03-2020
Zaaknummer
200.231.324
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Tussenuitspraak
Inhoudsindicatie

Klachtplicht, rechtsverwerking, uitzendovereenkomst, loonverhoudingsnorm/inlenersloon (art. 8, eerste lid, Waadi), avv TLN-cao, incorporatie cao, bewijsopdracht.

Arbeid en huur.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0345
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.324

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5547810)

arrest van 17 maart 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet,

tegen:

[geïntimeerde] , handelend onder de naam Workpool [geïntimeerde] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L. Kruiswijk

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 18 juni 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

1.2.

Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd.

1.3.

Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2.

[appellant] en [geïntimeerde] kennen elkaar vanuit de privésfeer. Beiden zijn vrachtwagenchauffeur van beroep.

2.3.

[geïntimeerde] werkt vanuit zijn eenmanszaak Workpool [geïntimeerde] (hierna: Workpool), waarmee hij zichzelf als chauffeur uitleent aan transportbedrijven, zoals bijvoorbeeld Pollotrans Kootwijkerbroek B.V. (hierna: Pollotrans).

Workpool staat sinds 1 januari 2005 ingeschreven in het handelsregister als uitzendbureau/uitleenbureau met vermelding van (onder andere) in-, verhuren, bemiddelen en detacheren van ZZP’ers en arbeidskrachten in het beroepsgoederenvervoer als zijn activiteiten. Workpool heeft een website. Daarop staat te lezen dat Workpool een uitzendbureau is dat zich richt op de transportbranche, dat zich bezig houdt met het werven, selecteren en uitzenden van vakkundige vrachtwagenchauffeurs voor transport en logistiek, dat bij KIWA is geregistreerd en dat zich houdt aan de eisen die de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) stelt.

2.4.

In 2011 was [appellant] op zoek naar werk en hij nam daarover contact op met [geïntimeerde] . Door tussenkomst van Workpool is [appellant] vervolgens als chauffeur aan het werk gegaan voor Pollotrans van 1 september 2011 tot en met 29 februari 2016. Workpool ontving hiervoor een vergoeding van Pollotrans. [appellant] reed in deze periode ononderbroken (meer dan) voltijdse werkweken voor Pollotrans. Workpool verzorgde de betalingen van loon (en afzonderlijke onkostenvergoedingen) aan [appellant] en afdrachten van daarop ingehouden sociale premies en loonheffing. Workpool zond aan [appellant] eens per jaar de loonstroken, tegelijk met de jaaropgaaf.

2.5.

Direct aansluitend aan deze periode is [appellant] voltijds in loondienst getreden bij Pollotrans. Op deze arbeidsovereenkomst hebben Pollotrans en [appellant] de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de TLN-cao) van toepassing verklaard.

2.6.

Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] (via Workpool) aan [appellant] al dan niet het volledige loon heeft betaald waarop [appellant] aanspraak had in de periode van 1 april 2012 tot en met 29 februari 2016.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om aan hem te betalen een bedrag van € 49,021,88 bruto aan loon, overwerktoeslag, vakantiebijslag, vakantie- en ATV-dagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 25.510,94, de wettelijke rente, de incassokosten van € 1.510,33 en de proceskosten.

3.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2017 de vordering van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft deze beslissing gemotiveerd door (onder meer) te overwegen dat [appellant] onvoldoende had onderbouwd dat de TLN-cao van toepassing was in de periode van 1 april 2012 tot en met 29 februari 2016.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Volgens [appellant] had hij vanaf 1 april 2012 betaald moeten worden overeenkomstig de TLN-cao, maar heeft hij veel minder betaald gekregen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] gekregen waar hij recht op had. Partijen zijn het met name oneens over de vragen, (i) of [appellant] op tijd zijn loonaanspraak aan de orde heeft gesteld; (ii) wat voor overeenkomst partijen met elkaar zijn aangegaan en welke wettelijke bepalingen daarop van toepassing zijn; (iii) of betaling van [appellant] had moeten plaatsvinden overeenkomstig de TLN-cao en (iv) over de bedragen die moeten worden betrokken in de berekeningen van het loon dat aan [appellant] toekwam. Dat is in het kort waar het in deze zaak om gaat.

Principaal en incidenteel appel

4.2.

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld, waarmee hij wil bereiken dat het hof de beslissing van de kantonrechter vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Dit is het principale appel. Dat was aanleiding voor [geïntimeerde] om ook op te komen tegen het vonnis van de kantonrechter. Inhoudelijk strekt zijn hoger beroep (het incidentele appel) niet tot een andere beslissing dan die door de kantonrechter is gegeven, namelijk het afwijzen van de vordering van [appellant] . [geïntimeerde] vaagt dan ook bekrachtiging van dat vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Wat [geïntimeerde] eigenlijk wil bereiken is dat al zijn eerder gevoerde verweren door het hof in de beslissing worden betrokken en dat dit leidt tot een andere feitenvaststelling en redenering dan die de kantonrechter heeft gevolgd, maar wel met dezelfde uitkomst. Daarvoor had hij geen hoger beroep hoeven instellen. Omdat het incidentele appel niet gericht is op het krijgen van een andere beslissing zal het worden afgewezen. Wat van belang is komt hierna toch aan bod bij de beoordeling van het principale appel, waarbij de grieven aan beide zijden zullen worden betrokken in een bespreking per onderwerp.

Klachtplicht en rechtsverwerking

4.3.

[appellant] heeft voor het eerst aan de bel getrokken over onderbetaling door [geïntimeerde] (via Workpool), nadat hij per 29 februari 2016 was overgestapt in loondienst bij Pollotrans. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] dus bijna vijf jaar - en daarmee te lang - heeft gewacht en zo zijn rechten heeft verspeeld. [geïntimeerde] rekende er niet meer op dat dit nog ter discussie zou worden gesteld en is door dit tijdsverloop op nadeel gezet, omdat na het verstrijken van zoveel tijd niet meer alles gemakkelijk is na te gaan aan de hand van administratie. Dit terwijl voor [appellant] vanaf de eerste betaling door Workpool duidelijk moet zijn geweest dat hij niet overeenkomstig de TLN-cao werd betaald. [appellant] wist ook dat toepasselijkheid van die cao nooit was afgesproken, zo zegt [geïntimeerde] . [appellant] is het daar niet mee eens.

4.4.

De kantonrechter heeft dit geschilpunt, dat juridisch kan worden onderverdeeld in een beroep op de klachtplicht (artikel 6:89 BW) en een beroep op rechtsverwerking, besproken in het vonnis onder 4.1 en 4.2. Het hof is het eens met de verwerping van deze verweren van [geïntimeerde] door de kantonrechter en voegt daar de volgende overwegingen aan toe. Een beroep op de klachtplicht gaat in geen geval op, omdat het gaat om betalingen en niet om een (andere) prestatie die door [geïntimeerde] verricht moest worden. Het beroep op rechtsverwerking slaagt ook niet. Behalve stilzitten heeft [appellant] namelijk niets gezegd of gedaan waaraan [geïntimeerde] het vertrouwen kon ontlenen dat de loonbetaling door [appellant] niet meer ter discussie zou worden gesteld. [geïntimeerde] is verplicht een administratie te voeren en heeft dat ook gedaan, terwijl uit zijn standpunten zoals die ook op zitting zijn toegelicht blijkt dat hij nog over die administratie beschikt. Hij kan dus nog steeds nagaan aan de hand van zijn eigen gegevens of alles wat [appellant] zegt over de afspraken en loonbetalingen klopt. Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat [appellant] zijn rechten heeft verspeeld. Ook in hoger beroep is dus het oordeel dat [geïntimeerde] op deze punten ongelijk heeft. Dat betekent dat de vordering van [appellant] en de daartegen gevoerde verweren van [geïntimeerde] inhoudelijk zullen worden bekeken.

Gemaakte afspraken, uitzendovereenkomst?

4.5.

Het volgende punt waarover [appellant] en [geïntimeerde] het niet eens zijn is over de inhoud en de duiding van de afspraken die zij met elkaar hebben gemaakt in 2011. Deze afspraken zijn niet op papier gezet. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] zegt dat er een uurloon was afgesproken, maar geen van beide partijen wist, toen daarnaar op zitting werd gevraagd, nog te zeggen wat het afgesproken uurloon dan was. Over toepassing van enige cao hebben ze niet met elkaar gesproken. Tot zover zijn ze het eens. Volgens [geïntimeerde] was afgesproken dat de onkostenvergoeding in het uurloon begrepen zou zijn, maar volgens [appellant] is daar niets over gezegd. Volgens [appellant] was er sprake van een uitzendovereenkomst. Zo is het ook in de feiten opgenomen in het vonnis van de kantonrechter. [geïntimeerde] betwist dat het een uitzendovereenkomst was.

4.6.

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter aangevoerd dat het een afroepcontract zou zijn en in hoger beroep dat [appellant] als zelfstandige in opdracht heeft gewerkt. In elk geval is er volgens [geïntimeerde] nooit sprake geweest van een uitzendovereenkomst. [geïntimeerde] ziet zichzelf met zijn eenmanszaak niet als een professioneel uitzendbureau. Workpool diende eigenlijk alleen om [geïntimeerde] zelf te kunnen verhuren aan transportbedrijven. De poging om als echt uitzendbureau te kunnen opereren is door [geïntimeerde] al lang geleden gestaakt. Het ontbrak [geïntimeerde] aan de kennis en middelen om dat te kunnen doen. Er is een website gemaakt, maar daarmee is verder niets gedaan. Voor [appellant] maakte [geïntimeerde] een uitzondering. [appellant] zat in een moeilijke situatie nadat hij in verband met alcoholgebruik zijn vorige baan was kwijtgeraakt. Dit was binnen de transportwereld bekend en [appellant] was daarom moeilijk bemiddelbaar. [geïntimeerde] wilde [appellant] , die hij al lang kende, een helpende hand bieden en heeft zijn contacten bij Pollotrans aangewend om [appellant] weer aan het werk te krijgen. [appellant] was, behalve [geïntimeerde] zelf, de enige op de loonlijst bij Workpool. [geïntimeerde] heeft er nauwelijks op verdiend, hij kon alleen afspraken maken voor [appellant] bij Pollotrans tegen een scherp tarief. Dat er sprake was van premieafdracht en inhoudingen voor loonheffing door Workpool komt omdat [geïntimeerde] netjes de adviezen opvolgde die zijn neef, die boekhouder is, hem had gegeven. Er was geen sprake van een gezagsverhouding, niet tussen [geïntimeerde] (Workpool) en [appellant] en ook niet tussen Pollotrans en [appellant] . [appellant] was vrij om opdrachten aan te nemen of te weigeren en stond niet onder instructie.

[appellant] ziet dit allemaal volledig anders.

4.7.

Het hof merkt de overeenkomst tussen partijen, zoals die heeft gegolden van 1 september 2011 tot en met 29 februari 2016, aan als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Vast staat dat [appellant] door tussenkomst van Workpool voor Pollotrans is gaan werken en dat zowel [geïntimeerde] en Pollotrans als [appellant] en [geïntimeerde] daarvoor met elkaar afspraken hebben gemaakt, in elk geval over de door Pollotrans aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding en het door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen uurloon. Ook staat vast dat Workpool de loonbetaling aan [appellant] verzorgde en aan Pollotrans een vergoeding in rekening bracht. [appellant] heeft (meer dan) voltijds gewerkt in de gehele periode, overeenkomstig de aanwijzingen en inroostering door Pollotrans. Het hof licht dat nader toe, gelet op het gevoerde verweer.

4.8.

Dat [appellant] zelf enige overeenkomst met Pollotrans is aangegaan in de periode van 1 september 2011 tot en met 29 februari 2016 is door [appellant] betwist, terwijl in de gegeven toelichting van [geïntimeerde] en de stukken daarvan geen onderbouwing is te vinden.

De stelling dat [appellant] als zelfstandige zou hebben gewerkt, telkens in opdracht van Workpool dan wel Pollotrans voor afzonderlijke ritten, laat zich ook niet rijmen met de afdracht van premies door [geïntimeerde] en de voltijdse, structurele en ononderbroken inzet en inroostering van [appellant] over de betreffende jaren door Pollotrans. Ook volgt het hof niet dat Workpool niet kan worden gezien als een professioneel uitzendbureau, gelet op de inschrijving bij de kamer van koophandel, de website (met verwijzing naar KIWA registratie en toepassing van de Waadi), het verzorgen van loonbetaling en het opmaken van loonstroken en jaaropgaves. Van een incidentele uitlening als vriendendienst is dan ook geen sprake. Ter zitting erkende [geïntimeerde] dat er nog een andere chauffeur door Workpool (zij het als zelfstandige) is uitgeleend in dezelfde periode. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] verdiend heeft aan het uitlenen van [appellant] en de andere chauffeur aan Pollotrans. Dat de activiteiten van Workpool betrekkelijk beperkt zijn gebleven is dan ook onvoldoende om [geïntimeerde] niet aan te merken als professionele, uitlenende partij. Hetzelfde geldt voor de eventueel tegenvallende vergoeding die [geïntimeerde] heeft gekregen van Pollotrans voor het ter beschikking stellen van [appellant] . Volgens [geïntimeerde] was er geen sprake van enige gezagsverhouding omdat [appellant] zelf kon beslissen of en wanneer hij werkte en hoe hij daar invulling aan gaf, maar dat volgt het hof niet, gelet op de voltijdse inroostering van [appellant] door Pollotrans op basis waarvan [appellant] heeft gereden gedurende de gehele periode.

4.9.

Alles bij elkaar genomen is er sprake geweest van een arbeidsovereenkomst waarbij de [appellant] als werknemer door [geïntimeerde] als werkgever, in het kader van de uitoefening van [geïntimeerde] bedrijf Workpool, ter beschikking is gesteld van een derde, Pollotrans, om krachtens een door Pollotrans aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van Pollotrans. Dat betekent dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is aan te merken als een uitzendovereenkomst.

TLN-cao

4.10.

Volgens [appellant] heeft hij te weinig loon ontvangen, omdat hij minder loon kreeg dan hij zou hebben gekregen als de TLN-cao was gevolgd. De eerste vraag is of in de periode van 1 april 2012 tot en met 29 februari 2016 de TLN-cao van toepassing was op de uitzendovereenkomst tussen partijen, op grond waarvan [appellant] werkzaam was als chauffeur voor Pollotrans. Volgens [appellant] was dat het geval.

Avv

4.11.

[appellant] baseert zijn aanspraak op betaling overeenkomstig de TLN-cao allereerst op een algemeen verbindend verklaring (avv).Uit de Staatscourant blijkt dat, voor zover in deze zaak van belang, de TLN-cao tweemaal algemeen verbindend is verklaard:

- van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en

- van 12 februari 2015 tot en met 31 december 2016.

Dit betekent dat de TLN-cao in deze periodes in de toen geldende versie van toepassing was ten aanzien van de werkzaamheden van [appellant] en de beloning die hem daarvoor toekomt. Voor de kwestie die hier voorligt is dat slechts relevant tot en met 29 februari 2016. Wat dit betreft krijgt [appellant] dus gelijk in hoger beroep.

4.12.

Voor de overige periodes waarin [appellant] via Workpool voor Pollotrans werkzaam was en waarvan hij aanvoert dat er onderbetaling heeft plaatsgevonden, te weten:

- van 1 april 2012 tot 31 januari 2013 en

- van 1 januari 2014 tot 12 februari 2015

geldt voor de TLN-cao geen avv. Over de vraag of [appellant] desondanks ook voor deze periodes aanspraak heeft op beloning overeenkomstig de de TLN-cao gaan de volgende overwegingen.

Gelijke behandeling betreffende arbeidsvoorwaarden?

4.13.

Volgens [appellant] was de TLN-cao ook op hem van toepassing in de periodes waarin geen avv geldt, omdat de chauffeurs die in dezelfde periode in loondienst reden voor Pollotrans volgens de TLN-cao betaald kregen en hij daar ook recht op heeft. Hij wijst erop dat hij nu ook volgens de TLN-cao betaald wordt sinds hij bij Pollotrans in loondienst is getreden. [geïntimeerde] weerspreekt dat de TLN-cao had moeten worden toegepast.

4.14.

Om dit geschilpunt te kunnen beoordelen moet het hof eerst de vraag beantwoorden voor of [geïntimeerde] op grond van de uitzendovereenkomst met [appellant] gehouden was om aan [appellant] hetzelfde loon te betalen voor zijn werk als chauffeur voor Pollotrans als het loon waarop de chauffeurs die in loondienst waren bij Pollotrans aanspraak hadden. Als het antwoord op die vraag ja is, moet vervolgens worden vastgesteld of de TLN-cao werd toegepast op de beloning van die werknemers van Pollotrans.

4.15.

Volgens [appellant] had hij recht op hetzelfde loon als de chauffeurs in loondienst bij Pollotrans. Hij gaat daarbij voor twee ankers liggen. Allereerst (het hof begrijpt: als primaire grondslag) voert hij aan dat artikel 8, eerste lid, van de Waadi van toepassing is. Dit is de zogenoemde loonverhoudingsnorm, op grond waarvan de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Daarnaast (het hof begrijpt: als subsidiaire grondslag) voert [appellant] aan dat hij recht heeft op dat “inlenersloon”, dat wil zeggen hetzelfde loon als de chauffeurs in dienst bij Pollotrans, omdat dit voortvloeit uit de cao voor uitzendkrachten (de ABU-cao), die op grond van een avv voor de periode van 21 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 van toepassing was op de uitzendovereenkomst die [appellant] en [geïntimeerde] op 1 september 2011 met elkaar zijn aangegaan. Na 26 weken werken via Workpool bij Pollotrans diende aan [appellant] (op grond van artikel 19 van de ABU-cao) het inlenersloon te worden betaald, zo zegt [appellant] .

4.16.

Voor de beantwoording van de eerste vraag, of de Waadi van toepassing is, moet allereerst worden gekeken naar de reikwijdte van die wet en de definities die daarbij gelden. De discussie daarover tussen [appellant] en [geïntimeerde] (toegespitst op het eerste lid, aanhef en onder b en c en het derde lid, aanhef en onder b van artikel 1 van de Waadi) valt grotendeels samen met de discussie over de vraag of de afspraken tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn aan te merken als een uitzendovereenkomst. Ook in dit verband voert [geïntimeerde] aan dat zijn uitzendbureau nooit echt van de grond is gekomen en dat hij dus geen professionele arbeidsbemiddelaar is, dat er geen gezagsverhouding heeft bestaan en dat hij geen winstoogmerk had. Deze punten worden bestreken door de beoordeling onder 4.7 en ook in dit verband slaagt het verweer van [geïntimeerde] dus niet. Daarbij merkt het hof nog op dat de situatie van artikel 1, derde lid, onder b van de Waadi zich al niet voordoet omdat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk [appellant] ter beschikking heeft gesteld aan Pollotrans als arbeidskracht en evenmin dat [appellant] bij [geïntimeerde] ten behoeve van arbeid bij zijn eenmanszaak Workpool in dienst was.

4.17.

Nu de Waadi van toepassing is betekent dit dat artikel 8 eerste lid, van de Waadi (zie 4.10) in beginsel ook geldt. Dat betekent kort gezegd voor dit geval dat als de TLN-cao gold voor de werknemers (chauffeurs in loondienst) van Pollotrans, [appellant] recht had op toepassing van tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden, waaronder loon. [geïntimeerde] voert aan dat er sprake is van een uitzondering op deze regel en wijst daarvoor naar de bepalingen in het derde lid van artikel 8 van de Waadi, maar hij doet dat zonder daaraan handen en voeten te geven. De enkele algemene verwijzing naar artikel 9 van de TLN-cao is, zonder nadere toelichting wat en waarom een en ander in dit geval van toepassing is, onvoldoende. Van [geïntimeerde] mocht worden gevergd dat hij dit verweer een duidelijk en concreet had toegelicht. [geïntimeerde] voert wel aan dat partijen duidelijke andere afspraken over de beloning hebben gemaakt. Dat is in dit verband onvoldoende en overigens ook niet overtuigend, alleen al omdat het afgesproken uurloon nog steeds onbekend is gebleven en omdat partijen, zoals zij allebei op zitting hebben verklaard, het destijds nooit hebben gehad over de beloning binnen Pollotrans en de toepasselijkheid van enige cao. Nu de nodige onderbouwing voor de wettelijke uitzonderingen ontbreekt, wordt dit verweer door het hof dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

4.18.

Dit betekent artikel 8, eerste lid, van de Waadi van toepassing is en dat via deze schakel al geldt dat [appellant] recht had op hetzelfde loon als de chauffeurs die in dezelfde periode bij Pollotrans in loondienst waren. In zoverre behoeft het beroep van [appellant] op “inlenersloon” op grond van de ABU-cao geen afzonderlijke bespreking.

TLN-cao van toepassing bij Pollotrans buiten de avv-periodes?

4.19.

De volgende vraag is of in de periodes van 1 april 2012 tot 31 januari 2013 en van 1 januari 2014 tot 12 februari 2015, waarin geen avv gold, ook de TLN-cao had moeten worden toegepast. Volgens [appellant] was de TLN-cao van toepassing ook in deze periodes omdat het in de betreffende arbeidsovereenkomsten tussen Pollotrans en haar werknemers was opgenomen (incorporatie). In hoger beroep heeft hij deze stelling (nader) onderbouwd met schriftelijke verklaringen van onder meer de directeur van Pollotrans, die erop neerkomen dat binnen Pollotrans sinds jaar en dag deze bepalingen in de arbeidsovereenkomsten staan. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

4.20.

Nu [appellant] zich beroept op het rechtsgevolg van de toepasselijkheid van de TLN-cao is het aan hem om te bewijzen dat de TLN-cao door incorporatie van toepassing was voor de chauffeurs in loondienst bij Pollotrans in de genoemde periodes. In hoger beroep heeft hij dit in elk geval voldoende onderbouwd om (alsnog) te worden toegelaten tot bewijs. Uit de toelichting die aan de kant van [appellant] op zitting is gegeven blijkt dat het volgens hem gaat om een dynamisch incorporatiebeding, dat wil zeggen dat in de arbeidsovereenkomsten niet is verwezen naar een specifieke versie van de TLN-cao die gold voor een bepaald tijdvak, maar in meer algemene zin, zodat steeds de in enig tijdvak geldende versie van de TLN-cao van toepassing is. [appellant] zal dus in de gelegenheid worden gesteld om dat te bewijzen. In de beslissing hierna (onder 5) is dat nader omschreven.

4.21.

Indien [appellant] het bewijs door middel van een akte wil leveren, zal het hof [appellant] daartoe in de gelegenheid stellen. Vervolgens zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om bij akte te reageren.

Bruto-bruto berekening

4.22.

Uit voorgaande volgt dat [appellant] in elk geval van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en van 12 februari 2015 tot en met 31 december 2016 recht had op loon volgens de TLN-cao. Voor de overige periodes waarop de vordering ziet dient de bewijslevering te worden afgewacht. Wel is het mogelijk op dit moment al te bekijken of voor die betreffende periodes, indien en voor zover daarvan komt vast te staan dat de TLN-cao van toepassing was, kan worden uitgegaan van de door [appellant] aangeleverde cijfers met betrekking tot loon dat door [appellant] van Workpool is ontvangen en loon overeenkomstig de TLN-cao zou zijn geweest. Uitgangspunt daarbij is dat het bruto ontvangen loon dient te worden afgezet tegen de bruto loonafspraak.

Loonaanspraak

4.23.

De berekening van de loonaanspraak van [appellant] volgens de TLN-cao levert weinig geschilpunten meer op. Partijen zijn het eens over het aantal uren dat door [appellant] is gewerkt, zoals vermeld op de overgelegde loonstroken en uitgewerkt in (de producties bij) de inleidende dagvaarding bij de kantonrechter. Ook de indeling van [appellant] in functieschaal D5 van de TLN-cao is niet in geschil. Er bestond aanvankelijk discussie over de bijbehorende uurlonen in de tabellen van de TLN-cao, maar die discussie is op zitting ontzenuwd omdat deze bleek te berusten op een vergissing. Er kan dus ook worden uitgegaan van de door [appellant] gehanteerde bedragen aan geldend uurloon op grond van de TLN-cao in de verschillende periodes. Dit zijn bruto bedragen. Daarmee is dus vast te stellen op welk brutoloon [appellant] recht had in de periodes waarin de TLN-cao van toepassing was. Als [appellant] volledig slaagt in zijn bewijsopdracht dan komt daarmee vast te staan dat de TLN-cao geldt voor de gehele periode van 1 april 2012 tot en met 29 februari 2016 en dan kan dus van de gevorderde bedragen worden uitgegaan. Als na de bewijslevering de slotsom is dat de TLN-cao slechts voor een deel van de door [appellant] voor [geïntimeerde] gewerkte periode geldt, dan is een nieuwe berekening nodig op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten. In dat geval is het nuttig dat daarover in een aanvullende akte door [appellant] een nadere berekening zal worden gemaakt, waarop [geïntimeerde] dan weer kan reageren.

4.24.

Mocht voor (een) bepaalde periode(s), waarin de avv niet geldt, niet komen vast te staan dat de TLN-cao van toepassing was op grond van incorporatie, dan zal de vordering van [appellant] in zoverre in elk geval worden afgewezen. [appellant] heeft zijn aanspraak op meer loon dan hij heeft ontvangen namelijk uitsluitend gegrond op de algemene verbindendheid van de TLN-cao en toepasselijkheid van de TLN-cao voor de werknemers van Pollotrans door incorporatie. Dat hij recht heeft op hetzelfde loon als de werknemers in loondienst bij Pollotrans baseert [appellant] zoals hierboven besproken terecht op grond van artikel 8 Waadi. De discussie over toepasselijkheid en betekenis van de ABU-cao behoeft dan ook niet verder te worden besproken, omdat het in dat licht geen afzonderlijke betekenis heeft. Volgens [appellant] is het inlenersloon op grond van artikel 19 van de ABU-cao beroept namelijk vanwege diezelfde incorporatie het loon overeenkomstig de TLN-cao. Dat betekent dat ook de uitkomst van de bewijslevering ook voor die grondslag bepalend is.

Ontvangen loon

4.25.

Partijen zijn het oneens over de door [appellant] ontvangen bedragen aan loon. [appellant] heeft loonstroken overgelegd, zoals hij die onweersproken van Workpool heeft ontvangen, en aan de hand daarvan berekeningen gemaakt, die ook zijn overgelegd. Op zitting is door [appellant] toegelicht dat deze berekeningen door zijn boekhouder zijn gemaakt en dat dit bruto bedragen betreft. Dat laatste is door [geïntimeerde] op zichzelf niet weersproken. De ontvangen bedragen zijn volgens opgave van [appellant] uitgesplitst per jaar:

2012 € 32.384,00

2013 € 29.009,00

2014 € 25.315,00

2015 € 30.001,00

2016 € 2.233,24.

4.26.

Volgens [geïntimeerde] kloppen de bedragen niet, omdat [appellant] geen rekening heeft gehouden met hetgeen in totaal door Workpool is voldaan. Hij komt uit op de volgende bedragen:

2012 € 37.204,70

2013 € 35.751,79

2014 € 31.691,75

2015 € 37.342,75

2016 € 2.878,81.

4.27.

Tussen de bedragen die aan beide kanten worden opgevoerd zit dus een verschil van ruim € 25.000,00. Dat roept de vraag op hoe dit verschil kan worden verklaard. [appellant] baseert zich, blijkens de door hem overgelegde stukken en berekeningen zoals ter zitting toegelicht, op het loon en overige vergoedingen (overwerktoeslag, vakantiebijslag vakantiedagen en ATV-dagen) zoals door hem van Workpool is ontvangen in de periode van 1 april 2012 tot en met 29 februari 2016. Het gaat om bruto bedragen waarin geen onkostenvergoedingen zijn begrepen.

4.28.

[geïntimeerde] heeft geen berekening overgelegd waaruit de door hem genoemde bedragen volgen en ook niet op een andere manier toegelicht hoe hij hierop is uitgekomen, of waarop de berekening van [appellant] mank zou gaan. Onduidelijk is dus welke bedragen (netto of bruto) hij bij elkaar heeft opgeteld. Het enige verschil dat uit zijn verweer is op te maken is dat volgens [geïntimeerde] tussen partijen een uurloon was afgesproken waarin niet alleen de door [appellant] betrokken overige vergoedingen, maar ook onkostenvergoedingen waren begrepen. Van belang is dat de vordering van [appellant] niet ziet op te weinig ontvangen onkostenvergoeding, maar uitsluitend op te weinig ontvangen loon en meergenoemde overige vergoedingen. Om te beoordelen of [appellant] inderdaad te weinig loon in die laatste zin heeft ontvangen, moet een vergelijking worden gemaakt tussen het loon dat hij ontvangen heeft en het loon waarop hij aanspraak had. Vast staat dat het uurloon waarop de TLN-cao recht geeft geen onkostenvergoeding omvat. De vergelijking zal dus ook moeten worden gemaakt met ontvangen loon, zonder onkostenvergoeding. Volgens de loonstroken, door [geïntimeerde] zelf opgesteld, is de onkostenvergoeding telkens afzonderlijk berekend en uitbetaald. Als [geïntimeerde] de onkostenvergoedingen heeft opgeteld bij het loon en hij zo is uitgekomen op de door hem genoemde hogere bedragen (wat bij gebrek aan toelichting en inzichtelijke berekeningen onduidelijk blijft), dan is dat dus op een verkeerd uitgangspunt gebaseerd. Al met al heeft [geïntimeerde] de bedragen die [appellant] noemt en goed heeft onderbouwd met zijn verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit verweer wordt dan ook verworpen en voor de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van de door [appellant] genoemde bedragen aan ontvangen loon met genoemde overige vergoedingen. Ook hier geldt dat, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, de berekeningen van [appellant] mogelijk nog moeten worden toegespitst op de betreffende periodes.

4.29.

Het hof zal dan ook, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, [appellant] nog in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over aangepaste berekeningen van ontvangen loon en de loonaanspraak als bedoeld in 4.23 en 4.28. Desgewenst mag [geïntimeerde] dan bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren.

Conclusie tot dusver en nadere overweging

4.30.

[appellant] zal worden toegelaten tot het bewijs van de toepasselijkheid van de TLN-cao op de arbeidsovereenkomsten die Pollotrans met haar chauffeurs in loondienst had in de periode waarin [appellant] via Workpool voor Pollotrans werkte en waarin geen avv gold. Afhankelijk van de uitkomst van die bewijslevering zal worden vastgesteld in welke periodes de beloning van [appellant] overeenkomstig de TLN-cao had moeten plaatsvinden.

4.31.

Het hof geeft partijen bij deze stand van zaken, gelet op proceseconomische aspecten, in overweging om met elkaar in nader overleg te treden om te bezien of alsnog een minnelijke oplossing kan worden bereikt, alvorens tot bewijslevering wordt overgegaan.

4.32.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1.

laat [appellant] toe te bewijzen dat in de periodes van 1 april 2012 tot 31 januari 2013 en

van 1 januari 2014 tot 12 februari 2015 de chauffeurs, in loondienst bij Pollotrans, werkten op basis van een arbeidsovereenkomst met een beding waarmee de (in die tijdvakken geldende) TLN-cao van toepassing was verklaard op die arbeidsovereenkomst;

5.2.

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op 14 april 2020 in het geding dient te brengen;

5.3.

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Mans, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

5.4.

bepaalt dat partijen (in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

5.5.

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op 31 maart 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

5.6.

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

5.7.

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

5.8.

verwijst de zaak naar de roldatum 31 maart 2020 voor opgeven verhinderdata enquête en

5.9.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, H. Manuel en G.H. Bunt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.