Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:9917

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
19-11-2019
Datum publicatie
27-11-2019
Zaaknummer
200.260.486
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding

Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) – ambulante begeleiding en woonbegeleiding – bestuurlijke aanbesteding gemeente (‘open house’) – totstandkoming en opzegging Proces- en Deelovereenkomst - uitsluiting zorgverlener van nieuwe inkoopronde.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GZR-Updates.nl 2019-0314
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.486

(zaaknummer rechtbank Gelderland, 349289)

arrest in kort geding van 19 november 2019

in de zaak van

[appellante] (echtgenote van [A] ),

wonende te [B] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. S.G. Blasweiler,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Ede,

zetelend te Ede,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 oktober 2019 hier over.

1.2

In dat tussenarrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2019 en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gehouden.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis in kort geding van 11 april 2019, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw overeenkomstig (zij het met enkele toevoegingen en verbeteringen) zullen worden weergegeven.

3.1

[appellante] heeft in 2012 samen met haar echtgenoot de vennootschap onder firma Basic Trust Live opgericht. [appellante] bood via Basic Trust Live onder meer ambulante begeleiding en woonbegeleiding. Basic Trust Live kende geen andere vennoten dan [appellante] en haar echtgenoot.

3.2

Op 14 maart 2013 en 23 mei 2013 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) een bezoek gebracht aan Basic Trust Live. Nadat de Inspectie een lijst met bevindingen had opgesteld, heeft zij haar oordeel over Basic Trust Live neergelegd in een rapport van 25 november 2013. De (toenmalige) staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft vervolgens het voornemen gedeeld om Basic Trust Live een aanwijzing te geven op grond van artikel 8 lid 1 Kwaliteitswet zorginstellingen (Kwz). Na nader onderzoek is de Inspectie tot het oordeel gekomen dat Basic Trust Live tekortschoot op zorginhoudelijk, organisatorisch en financieel gebied en dat het de voorwaarden voor het (kunnen) bieden van verantwoorde zorg niet of onvoldoende naleefde. De staatssecretaris heeft daarom bij besluit van 20 december 2013 uitvoering gegeven aan zijn voornemen en een aanwijzing opgelegd die erop neerkomt dat Basic Trust Live haar zorgactiviteiten moest staken. Hieraan heeft Basic Trust Live voldaan.

3.3

Basic Trust Live heeft tegen het besluit van 20 december 2013 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 28 mei 2014 ongegrond verklaard. Vervolgens is Basic Trust Live met haar vennoten [appellante] en haar echtgenoot tegen het besluit opgekomen in beroep bij de bestuursrechter van de rechtbank Gelderland. In de daarop volgende uitspraak van 16 juli 2015 staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Overwegingen

(…)

4. (…) De inspectie heeft meerdere inspectiebezoeken gebracht. Uit deze bevindingen volgt onder andere dat cliënten niet de zorg kregen die door het CIZ was geïndiceerd en dat de begeleiding van cliënten niet voldeed aan de eisen die gesteld worden in artikel 6 Besluit zorgaanspraken AWBZ en dat eiseres niet beschikt over de vereiste deskundigheid. Ook kregen de cliënten niet de zorg die met eiseres was afgesproken. Verweerder is van mening dat de inspectie gedegen en zorgvuldig onderzoek heeft verricht, dat terecht een aanwijzing als bedoel in artikel 8, eerste lid, van de Kwz is gegeven en dat deze aanwijzing stopzetting van alle zorgverlening kon inhouden. Eiseres toonde geen inzicht in de tekortkomingen van de kwaliteit van de geleverde zorg en het werd onverantwoord geacht dat cliënten langer zorg ontvingen, terwijl de zorg op essentiële punten niet was geborgd. Het was niet verantwoord dat eiseres nog langer zorg in de zin van de Kwz zou verlenen. (…)

Het rapport van de IGZ

6. De rechtbank is van oordeel dat de IGZ in deze als deskundige kan worden gekwalificeerd, en dat het rapport van de IGZ van 25 november 2013 een advies van deze deskundige aan verweerder is. (…)

8. De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd, en dat die conclusies ook niet onbegrijpelijk zijn.

In het rapport zijn een groot aantal tekortkomingen geconstateerd. Eisers hebben weliswaar uitgebreid betoogd dat de bevindingen van de IGZ niet juist zijn, maar zij hebben geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het rapport, namelijk dat eiseres niet in staat is om verantwoorde zorg te verlenen. (…)

9. De conclusie is dat verweerder op het rapport van de IGZ mocht afgaan.

(…)’

3.4

In 2015 heeft de gemeente een ‘bestuurlijke aanbesteding’, ook wel aangeduid als ‘open house’ georganiseerd. Zorgaanbieders die maatschappelijke ondersteuning boden in de zin van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo) mochten zich hiervoor aanmelden via het zogenaamde inkoopnetwerk Wmo.

[appellante] had op dat moment reeds een nieuwe eenmanszaak opgericht, ZZP-Zorgthuis, waarmee zij zich bij de gemeente heeft aangemeld voor deelname aan het inkoopnetwerk. Tussen de gemeente en [appellante] , handelende onder ZZP-Zorgthuis, is vervolgens op

19 augustus 2015 een Procesovereenkomst Ondersteuning, Begeleiding en Beschermd Wonen (hierna: de Procesovereenkomst) tot stand gekomen. De Procesovereenkomst bood [appellante] toegang tot één of meer Deelovereenkomsten (het gaat dan steeds om de Deelovereenkomst Ambulante Dienstverlening), op grond waarvan [appellante] aanspraak kon maken op het betaald leveren van zorg aan cliënten van de gemeente.
In de Procesovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Artikel 2 Voorwerp van de procesovereenkomst

1. De procesovereenkomst brengt tussen partijen een structuur tot stand voor communicatie, overleg en besluitvorming (…)

2. Deelname aan de procesovereenkomst geeft geen recht op deelname aan een deelovereenkomst, zoals genoemd in artikel 12. Partijen moeten deze deelovereenkomst(en) expliciet met elkaar sluiten. Het is echter niet mogelijk deel te nemen aan een deelovereenkomst zonder ook deel te nemen aan de procesovereenkomst.

(…)

Artikel 3 Duur van de procesovereenkomst

De procesovereenkomst gaat in op 1 september 2015 of op de datum van ondertekening van de procesovereenkomst, indien dit later is dan genoemde datum, en geldt voor onbepaalde tijd. (…)

Artikel 4 Uitgangspunten voor de samenwerking

1. De partijen zullen bij hun samenwerking op basis van de procesovereenkomst en de deelovereenkomst(en) steeds de volgende uitgangspunten / beginselen in acht nemen:

a. a) Vertrouwen: Het handelen van de partijen onder de procesovereenkomst zal zijn gebaseerd op wederzijds vertrouwen;

(…)

d) Professionaliteit: De partijen zullen vanuit hun eigen bekwaamheden en vakkennis samenwerken onder de procesovereenkomst en zij zullen bij de uitvoering van de deelovereenkomst(en) de hoogste standaarden van vakkennis en beroepsbekwaamheid in acht nemen;

e) Verantwoordelijkheid: De partijen zullen steeds zodanig tijdig die informatie aan elkaar geven die zij hebben en waarvan zij weten dat dit een potentieel nadeel voor andere betrokken belanghebbenden kan opleveren, dat de nodige acties kunnen worden genomen ter voorkoming van zulk nadeel;

f) Eerlijkheid: De partijen zullen elkaar steeds eerlijk en naar waarheid op de hoogte stellen van alle feiten die van belang zijn voor een goede uitvoering van de samenwerking onder de procesovereenkomst en de deelovereenkomst(en);

g) Betrouwbaarheid: De partijen gedragen zich als betrouwbare partners en komen de door hen gedane toezeggingen steeds na;

h) Integriteit: De partijen hebben respect voor alle betrokken belangen, met name die van de partijen die een belang hebben of zouden kunnen hebben bij de uitvoering van de deelovereenkomst(en);

i. i) Objectiviteit: De partijen zullen steeds op ”arms’ length” met elkaar verkeren en zullen ieder potentieel conflicterend belang aan elkaar melden;

(…)

Artikel 5 Uitsluiting deelname aanbieders

1. De aanbieders kunnen niet (langer) deelnemen aan de procesovereenkomst en onderliggende deelovereenkomst(en) als:

a. a) uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn;

(…)

Artikel 13 Opzeggen van de procesovereenkomst

(…)

3. De gemeente kan de procesovereenkomst met een aanbieder tussentijds per aangetekende brief beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van minstens zes kalendermaanden. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de aanbieder gedurende langere periode, minimaal 1 jaar, geen cliënten van de gemeente in zorg heeft gehad. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de aanbieder is ontvangen. (…)

Artikel 16 Geschillen

1. Bij het ontstaan van geschillen bij de uitvoering van de procesovereenkomst of daaruit voortkomende deelovereenkomst(en) treden partijen eerst in onderling overleg om deze geschillen op te lossen. In uiterste gevallen kunnen partijen vervolgens gebruik maken van mediation, waarbij partijen die een geschil met elkaar hebben de kosten daarvan in gelijke delen dragen. Leiden onderling overleg en/of mediation niet binnen drie maanden tot een oplossing van het geschil, dan staat een gang naar de rechter open.

(…)’

3.5

Met inachtneming van de Procesovereenkomst hebben de gemeente en [appellante] , handelende onder ZZP-Zorgthuis, vervolgens op 21 december 2015 de Deelovereenkomst Ambulante Dienstverlenging (hierna: de Deelovereenkomst) gesloten. Artikel 5 van de Deelovereenkomst luidt als volgt:

5. Opzegging en beëindiging van de overeenkomst

(…)

3. De gemeente kan de overeenkomst met een aanbieder per aangetekende brief beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes kalendermaanden. Dit kan onder meer aan de orde zijn als de aanbieder een langere periode, minimaal 1 jaar, geen nieuwe cliënten heeft gehad. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief door de aanbieder is ontvangen. De aanbieder blijft verantwoordelijk om de continuïteit van de dienstverlening te garanderen.

(…)’

3.6

[appellante] heeft bij de aanmelding van ZZP-Zorgthuis bij het inkoopnetwerk Wmo medio 2015 onder meer een eigen verklaring ingediend. In het kader van de toepasselijke uitsluitingsgronden heeft [appellante] daarin verklaard dat:

‘3.3 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaande aan het tijdstip van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan’;

en dat

‘3.5 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt’.

3.7

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft vervolgens op

25 oktober 2017 uitspraak gedaan in de hoger beroepen van de staatssecretaris van VWS en Basic Trust Live en haar vennoten tegen de uitspraak van de bestuursrechter van deze rechtbank van 16 juli 2015. De Afdeling heeft het besluit van de staatssecretaris van

20 december 2013 daarin herroepen, omdat in de schriftelijke vastlegging van het besluit geen limitatieve lijst van verbeterpunten voor Basic Trust Live was opgenomen, welk gebrek bij een (nieuw) besluit op bezwaar vanwege een bevoegdheidsgebrek door tussentijdse wetswijziging niet kon worden hersteld. In de uitspraak staat verder onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Overwegingen

(…)

3. Bij tussenuitspraak van 13 juli 2016 (hierna: de eerste tussenuitspraak) heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat BTL [hof: Basic Trust Live] geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die leiden tot twijfel aan de juistheid van de hoofdlijn van het door de inspectie voor de Gezondheidszorg uitgebrachte rapport, namelijk dat BTL niet in staat is verantwoorde zorg te verlenen, en dat de staatssecretaris daarom mocht afgaan op het aan hem uitgebrachte rapport. Verder heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de belangen van BTL voldoende heeft betrokken bij zijn besluitvorming door over te gaan tot het geven van een aanwijzing. (…)’

3.8

[appellante] is vervolgens samen met haar echtgenoot en mede uit naam van Basic Trust Live bij de rechtbank Den Haag een civiele bodemprocedure gestart tegen de Staat waarin zij schadevergoeding vordert vanwege de herroeping van het besluit van 20 december 2013 door de Afdeling.

3.9

Bij brief van 26 oktober 2018 heeft de gemeente de samenwerking met [appellante] en haar eenmanszaak ZZP-Zorgthuis opgezegd. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

‘De gemeente Ede heeft met ZZP-Zorgthuis een Procesovereenkomst d.d. 19 augustus 2015 en een Deelovereenkomst Ambulante dienstverlening d.d. 21 december 2016 gesloten op basis van uw aanmelding op 19 augustus 2015 bij het inkoopnetwerk Wmo. Door middel van deze brief zeggen wij de twee hiervoor genoemde overeenkomsten op tegen 30 april 2019. Dat betekent dat beide overeenkomsten na voornoemde datum eindigen en dat u vanaf dat moment niet langer gerechtigd bent tot het verlenen van ambulante dienstverlening in opdracht van de gemeente. De grondslag, redenen en gevolgen van deze opzegging worden hieronder aan u toegelicht.

Opzeggen van de Procesovereenkomst

Artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst bepaalt dat wij deze overeenkomst met een aanbieder tussentijds kunnen beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Dit artikel bepaalt ook dat de opzegtermijn ingaat op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin deze brief door u is ontvangen. Zoals hierboven al aangegeven betekent dit in uw geval dat de overeenkomst eindigt op
30 april 2019. Per die datum eindigt ook de onderliggende deelovereenkomst. Artikel 2 lid 2 van de Procesovereenkomst bepaalt namelijk dat deelname aan een deelovereenkomst niet mogelijk is zonder Procesovereenkomst.

Voor zover nodig: tevens opzeggen Deelovereenkomst

Indien en voor zover nodig wordt bij deze ook de deelovereenkomst opgezegd tegen
30 april 2019 op grond van artikel 5 lid 3 van die overeenkomst. Daarbij merken wij op dat u verplicht en verantwoordelijk bent de continuïteit van de dienstverlening te garanderen tot dat de overeenkomst eindigt. Dat betekent dat u tot 30 april 2019 uw bestaande cliënten moet blijven bedienen en dat u met het oog op het einde van de overeenkomst tijdig dient zorg te dragen voor een deugdelijke en zorgvuldige overdracht van cliënten aan een andere aanbieder.

Toelichting op de keuze om op te zeggen

Op grond van artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst kan deze opzegging geschieden zónder opgave van redenen, althans schrijft voornoemd artikel niet voor dat een opzegging zoals bij deze door ons gedaan met redenen omkleed moet zijn. Uiteraard zeggen wij uw Procesovereenkomst niet zomaar op. Wij zijn hierbij niet over een nacht ijs gegaan. De motivatie voor deze keuze zullen wij hierna, overigens geheel onverplicht, aan u uitleggen.

Uitgangspunten samenwerking

In artikel 4 van de Procesovereenkomst is vastgelegd dat u bij de samenwerking met ons de in voornoemd artikel genoemde uitgangspunten/beginselen in acht zal nemen, waaronder vertrouwen, professionaliteit, verantwoordelijkheid, betrouwbaarheid en integriteit. Al deze punten/beginselen zijn essentieel voor een goede samenwerking. Wij hebben helaas door de jaren heen moeten constateren dat u de uitgangspunten die wij hoog in het vaandel hebben staan met regelmaat schendt. Dit heeft tot gevolg dat u in onze visie inmiddels gedurende een langere periode een voortdurende onprofessionele houding aanneemt die afbreuk doet aan de door ons beoogde samenwerking. In het verlengde daarvan heeft dit ook negatieve gevolgen voor de kwaliteit van de door u geleverde zorg.

Onprofessionele houding

De onprofessionele houding blijkt ons met name uit de communicatie tussen u en de Wmo-ambtenaren van onze gemeente. Enkele – bepaald niet uitputtende voorbeelden – zijn uw e-mailbericht van 3 augustus jl. over een ongespecificeerde factuur, getiteld “laatste aanmaning […]” en uw sms-berichten aan de heer Rijntalder waarmee u op vrijdag 17 augustus jl. vergoedingen eist. U bedient zich daarbij steeds van dwingende bewoordingen en interpunctie (vele uitroeptekens of vraagtekens). Bij terechte vragen van onze zijde over de ontbrekende specificatie van uren reageert u bijvoorbeeld in termen als “ik voel me zeer onheus bejegend, “u [was] zeer onvriendelijk en probeerde mij woorden in de mond te duwen”, “uw communicatie is zeer naar en u probeerde mijn woorden te verdraaien”, “u heeft mij […] beschuldigd” en “dit is naar mijns inziens [sic] met opzet gebeurd!!!” (alle citaten uit uw e-mail van 3 augustus jl.).

(…)

Geen vertrouwen (meer)

De communicatie van uw kant getuigt niet van professionaliteit en objectiviteit en biedt geen vertrouwen in een goede samenwerking. De relatie tussen u en bepaalde Wmo-ambtenaren is inmiddels zodanig verstoord dat van ons in redelijkheid ook niet kan worden gevergd de Proces- en Deelovereenkomst te laten voortduren. Dat geldt temeer nu u met het herhaaldelijk weigeren om declaraties naar behoren te specificeren, de beginselen schendt van transparantie, verantwoordelijkheid, eerlijkheid en betrouwbaarheid.

Valse verklaring

Hierbij kennen wij ook gewicht toe aan het ons inmiddels gebleken feit dat u destijds bij aanmelding tot het inkoopnetwerk een valse verklaring heeft afgelegd waarin u heeft aangegeven dat u noch de bestuurders van Zorgthuis een ernstige beroepsfout hebben begaan. Zorgthuis had bij deze verklaring openheid moeten geven over het besluit van de staatssecretaris van VWS van 20 december 2013 waarbij een aanwijzing is gegeven aan V.o.f. Basic Trust Live op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen en over het onderliggende advies van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. De bevindingen van de Inspectie wezen immers op ernstige beroepsfouten, die ook u als vennoot van de V.o.f. Basic Trust Live raken en die Zorgthuis dus had moeten melden bij haar aanmelding.

Door die melding (bewust) niet te doen heeft Zorgthuis gehandeld in strijd met de uitsluitingsgronden die zijn neergelegd in 3.3 (ernstige beroepsfout) en 3.5 (valse verklaring) van de bij aanmelding ingediende eigen verklaringen. (…)

Opzegging en gevolgen

Het bovenstaande heeft ons na een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, waaronder uw belang bij voortzetting van de overeenkomst, doen besluiten om de overeenkomst op te zeggen tegen 30 april 2019. (…)’

3.10

[appellante] had haar eenmanszaak ZZP-Zorgthuis intussen tevens opnieuw aangemeld bij het inkoopnetwerk Wmo van de gemeente in het kader van de nieuwe inkoopronde Wmo voor de contractering 2019. Bij deze aanmelding heeft [appellante] een verkeerd aanbestedingsdocument aangeleverd, namelijk dat van de gemeente Arnhem in plaats van de gemeente Ede. Verder heeft [appellante] bij haar aanmelding onder andere een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna ook: KvK) overgelegd dat eerder was afgegeven dan zes maanden voor de aanmelding en heeft zij daarnaast een ‘Verklaring betalingsgedrag’ van de Belastingdienst Amsterdam ingediend. Deze verklaring luidt als volgt:

‘Op uw verzoek van 25 juni 2018 verklaar ik hierbij dat [appellante] h/o zzp-zorgthuis, (…), alle invorderbare belasting en premies heeft betaald, met uitzondering van de bedragen waarvoor uitstel is verleend in verband met ingediend bezwaar en/of beroep of hoger beroep.

Bij deze verklaring zijn de volgende punten van belang:

- Deze verklaring gaat alleen over gegevens die op 20 juli 2018 bij de Belastingdienst/Amsterdam bekend waren.

- De Belastingdienst is niet aansprakelijk voor eventuele nadelige gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van deze verklaring.’

3.11

Bij brief van 31 oktober 2018 heeft de gemeente als volgt op de aanvraag tot deelname aan het inkoopnetwerk Wmo gereageerd:

‘(…)

Uitsluiting

De gemeente heeft besloten ZZP-Zorgthuis niet tot het inkoopnetwerk toe te laten, maar om ZZP-Zorgthuis uit te sluiten. Aan die beslissing liggen de volgende redenen ten grondslag, die ieder afzonderlijk deze uitsluiting rechtvaardigen:

- Uitsluitingsgrond “Prestaties uit het verleden”;

- Uitsluitingsgrond “Betaling van belastingen of sociale premies”;

- Ongeldige aanmelding door ontbreken (correct) Uniform Europees aanbestedingsdocument;

- Ongeldige aanmelding door ontbreken (correct) uittreksel Kamer van Koophandel.

(…)

Prestaties uit het verleden

Zoals u bekend en medegedeeld bij brief d.d. 26 oktober 2018 heeft de gemeente de Procesovereenkomst d.d. 19 augustus 2015 en de Deelovereenkomst Ambulante dienstverlening d.d. 21 december 2016 opgezegd vanwege verschillende tekortkomingen van ZZP-Zorgthuis in de nakoming van die overeenkomsten. (…)

Die tekortkomingen en die opzegging brengen mee dat op Zorgthuis in het kader van zijn nieuwe aanmelding de uitsluitingsgrond “Prestaties uit het verleden” van toepassing is (…). Uit artikel 5 van de Procesovereenkomst, leden 1 en 2, volgt dat de toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond leidt tot uitsluiting van deelname, zodat ZZP-Zorgthuis wordt uitgesloten.

Betaling van belastingen of sociale premies

Bij aanmelding had Zorgthuis een correcte “Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen” dienen over te leggen waarmee ZZP-Zorgthuis zou bewijzen te hebben voldaan aan haar betalingsverplichtingen op het gebied van belastingen en sociale premies. De verplichting tot overlegging van de Verklaring betalingsgedrag volgt onder meer uit artikel 5 lid 3 onderdeel b van de Procesovereenkomst en uit de aanmeldinstructie.

De gemeente stelt vast dat de door ZZP-Zorgthuis ingezonden verklaring niet voldoet en dat niet het vereiste bewijs is geleverd. (…)

De conclusie luidt dus dat ZZP-Zorgthuis niet heeft voldaan aan de verplichting een correcte Verklaring betalingsgedrag over te leggen en dat zij daarom op de voet van de uitsluitingsgrond “Betaling van belastingen of sociale premies” moet worden uitgesloten van deelname aan het inkoopnetwerk.

Ontbreken correct Uniform Europees Aanbestedingsdocument

ZZP-Zorgthuis heeft in strijd met artikel 5 lid 2 van de Procesovereenkomst en in strijd met de aanmeldinstructie niet het juiste Uniform Europees Aanbestedingsdocument ingediend. In plaats daarvan is een eigen verklaring ingestuurd van afwijkende opmaak en inhoud, die kennelijk is bestemd voor inschrijving op een dynamisch aankoopsysteem van de gemeente Arnhem. Door niet het juiste Uniform Europees Aanbestedingsdocument volledig in te vullen en in te zenden, is de aanmelding van ZZP-Zorgthuis onvolledig (en ongeldig) zodat zij ook daarom terzijde wordt geschoven.

Ontbreken correct uittreksel van de Kamer van Koophandel

ZZP-Zorgthuis heeft een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingediend dat is opgemaakt op 10 december 2017, zulks in strijd met de eis dat het uittreksel niet ouder mag zijn dan zes maanden. Dat vereiste volgt uit artikel 5 lid 3 onderdeel c van de Procesovereenkomst en uit de aanmeldinstructie. Omdat een uittreksel van maximaal zes maanden oud ontbreekt, is de aanmelding van ZZP-Zorgthuis ook op dat punt onvolledig en ongeldig. Ook daarom wordt zij terzijde geschoven.

(…)’

3.12

De rechtbank Den Haag heeft daarna in de bodemprocedure van Basic Trust Live en haar vennoten tegen de Staat op 12 december 2018 vonnis gewezen. In dit vonnis is de geldvordering afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband tussen het in 2013 door de staatssecretaris van VWS genomen besluit en de gestelde schade door herroeping daarvan in 2017.

3.13

Op dit moment levert [appellante] geen zorg in de zin van Wmo in de gemeente Ede. Wel is zij met haar onderneming ZZP-Zorgthuis actief in de regio Midden-Gelderland en de regio Amersfoort.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

  • -

    de opzeggingen van 26 oktober 2018 door de gemeente van de gesloten Procesovereenkomst op 19 augustus 2015 en van de gesloten Deelovereenkomst Ambulante Dienstverlening op 21 december 2015 tussen partijen na zijn vonnis zou schorsen en geschorst zou houden, totdat in een eventuele bodemprocedure door de rechtbank Gelderland te Arnhem vonnis zou zijn gewezen;

  • -

    de uitsluiting van 31 oktober 2018 van [appellante] tot het Inkoopnetwerk Wmo door de gemeente na zijn vonnis zou schorsen en geschorst zou houden totdat in een eventuele bodemprocedure door de rechtbank Gelderland te Arnhem vonnis is gewezen;

  • -

    aan de gemeente zou opdragen dat [appellante] na zijn vonnis alsnog de gelegenheid krijgt om de gebreken met betrekking tot het aanbestedingsdocument en het uittreksel van KvK te herstellen en wordt toegelaten tot het Inkoopnetwerk Wmo van de gemeente;

Secundair

 aan het niet nakomen door de gemeente van hetgeen van het primair gevorderde werd toegewezen door de rechtbank na dit vonnis een dwangsom zou verbinden van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 250.000,-;

Primair en Secundair

 de gemeente zou veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2

De gemeente heeft in eerste aanleg tegen het voorgaande gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3

De voorzieningenrechter, oordelend in kort geding, heeft bij vonnis van 11 april 2019 de vorderingen van [appellante] afgewezen, omdat hij - naar de kern weergegeven -

1) de opzegging van de Proces- en Deelovereenkomst voorshands rechtsgeldig en niet onrechtmatig oordeelde en

2) de uitsluiting van [appellante] van nieuwe aanmelding bij het inkoopnetwerk Wmo van de gemeente voor contractering in 2019 evenmin onrechtmatig oordeelde.

De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4.5

Tegen dat vonnis is [appellante] in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Zij heeft in hoger beroep de vernietiging van dat vonnis gevorderd en toewijzing alsnog van de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente, indien betaling binnen veertien dagen na het in dezen [zo begrijpt het hof:] te wijzen arrest mocht uitblijven.

4.6

De gemeente heeft tegen die grieven en vorderingen ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

Opzegging van de Proces- en Deelovereenkomst

Grief 1

5.1

Met haar eerste grief stelt [appellante] de geldigheid van de opzegging door de gemeente van de Procesovereenkomst en de Deelovereenkomst aan de orde. De gemeente had hieraan naar haar mening niet artikel 13 van de Procesovereenkomst respectievelijk artikel 5 van de Deelovereenkomst ten grondslag mogen leggen, omdat voor een geval als dit, waarin het gaat om de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen, artikel 16 van de Procesovereenkomst geldt, waarin partijen eerst naar overleg en mediation worden verwezen.

5.2

De gemeente voert aan dat artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst en artikel 5 lid 3 van de Deelovereenkomst algemeen geformuleerd zijn en op opzegging gericht, terwijl artikel 16 van de Procesovereenkomst een geschillenregeling bevat, met voorziening in overleg en mediation. Daarbij komt dat de verhoudingen tussen partijen naar haar oordeel in die mate zijn verstoord dat de gemeente niet tot overleg en mediation bereid is, wat ook niet van haar kan worden gevergd. Zij brengt daarbij tevens naar voren dat zij [appellante] voorafgaand aan de opzegging herhaaldelijk op haar gedrag heeft aangesproken en dat er tussen partijen voorafgaande aan de opzegging in zoverre volop overleg heeft plaatsgevonden.

5.3

Met deze grief stelt [appellante] de uitleg van de Proces- en Deelovereenkomst aan de orde. In een zaak als deze, waarin het gaat om van gemeentezijde opgemaakte overeenkomst, bestemd om in een veelvoud van gevallen te worden gebruikt en gesloten tussen zakelijke partijen, komt aan de bewoordingen van de overeenkomst veel betekenis toe.

Het hof maakt uit de toelichting van de opzeggingsbrief op dat de motivering ervan mede ziet op de uitvoering door [appellante] van de overeenkomst. In zoverre is voorshands niet uit te sluiten dat artikel 16 van de overeenkomst, hiervoor onder 3.4 geciteerd, op die grondslag eerder dan artikel 13 althans voorafgaand daaraan toepassing verdiende. De motivering van de opzeggingsbrief reikt echter verder en ziet tevens op de door [appellante] afgelegde valse verklaring (zie hierna naar aanleiding van grief 3). Daarop ziet artikel 16 niet. Uitgaande van het afleggen van een zodanige verklaring kon de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof haar opzegging op artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst baseren zonder allereerst toepassing te geven aan het in artikel 16 van de Procesovereenkomst bepaalde. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de valse verklaring de verzwijging van ernstige beroepsfouten betrof (zie ook in dit verband hierna naar aanleiding van grief 3), terwijl
van herstelmaatregelen harerzijds niet heeft doen blijken.

Grief 1 faalt derhalve.

Grief 2

5.4

De tweede grief betreft de vraag of de opzegging in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden. Volgens [appellante] heeft de gemeente bij de opzegging gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, door deze opzegging niet voldoende voor te bereiden (artikel 3:2 Awb) en door de belangen, gemoeid met die opzegging, niet goed af te wegen waardoor het evenredigheidsbeginsel is geschonden. [appellante] voert in dat verband aan dat de gemeente eerst met haar in overleg had moeten gaan voordat tot opzegging werd beslist.

In elk geval bestrijdt zij dat de gemeente niet gehouden was haar opzegging te motiveren.

5.5

De gemeente stelt zich op het standpunt wel degelijk aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te hebben voldaan. In het bijzonder merkt zij op de opzegging uitgebreid te hebben gemotiveerd, of zij daartoe nu al dan niet gehouden was.

5.6

Juist is, zoals [appellante] naar voren brengt, dat de gemeente ook bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de door [appellante] gestelde.

Vaststaat dat de gemeente de opzegging van een uitvoerige motivering heeft voorzien. Of zij daartoe gehouden was of niet kan in zoverre bij gebrek aan belang in het midden blijven. Wat betreft het zorgvuldigheidsbeginsel valt voorshands niet in te zien waarom dit zou kunnen meebrengen dat de gemeente, er voorshands van uitgaande dat zij tot opzegging van de overeenkomsten op grond van artikel 13 lid 3 van de Procesovereenkomst respectievelijk artikel 5 lid 3 van de Deelovereenkomst bevoegd was (zie hiervoor onder 5.3), van die opzeggingsbevoegdheid eerst gebruik mocht maken nadat zij met [appellante] had overlegd en in feite, zoals [appellante] zelf het verwoordt (zie haar memorie van grieven onder 33), artikel 16 van de Procesovereenkomst was toegepast.

Haar beroep op het evenredigheidsbeginsel heeft [appellante] (slechts) onderbouwd met de stelling dat de gemeente geen behoorlijke belangenafweging heeft gemaakt en daardoor in strijd met dit beginsel heeft gehandeld. Uit de motivering van de opzeggingsbrief echter blijkt dat de gemeente de opzeggingen op zwaarwegende gronden heeft gebaseerd, met name op het handelen van [appellante] in strijd met de uitgangspunten voor de samenwerking, waaronder professionaliteit, vertrouwen, betrouwbaarheid, integriteit en objectiviteit, en het verzuimen te vermelden dat zij een ernstige beroepsfout had begaan als vennoot van Basic Trust Live. Ten tijde van de contractering was sprake van een geldend exploitatieverbod tegen Basic Trust Live, welk verbod door de bestuursrechter van de rechtbank Gelderland was bevestigd. Daarvan voorshands uitgaande kan evenredigheid aan de opzegging van de gemeente niet worden ontzegd.

Grief 2 faalt derhalve.

Grief 3

5.7

Met de derde grief komt [appellante] op tegen de door de voorzieningenrechter aangenomen (verzuimde) meldingsplicht harerzijds van een ernstige beroepsfout. Zij weerspreekt deze plicht, omdat, samengevat:

1) de gemeente niet bij de desbetreffende kwestie, die speelde tussen de Staat en Basic Trust Live, betrokken was;

2) fouten door haar gemaakt als bestuurder van Basic Trust Live door haar niet zijn gemaakt als bestuurder bij ZZP-Zorgthuis, omdat het feitelijk om andere werkzaamheden gaat;

3) het aanwijzingsbesluit van de Staat van 20 december 2013 intussen is herroepen;

4) er door Basic Trust Live geen beroepsfouten zijn gemaakt nu zij niet door een concrete aanwijzing van de Staat in de gelegenheid is gesteld om eventuele tekortkomingen in de zorg te herstellen.

Van een valselijke verklaring is dus geen sprake maar op zijn hoogst van een verkeerde interpretatie van de vraagstelling in het aanmeldingsformulier.

5.8

De gemeente houdt staande dat [appellante] een valse verklaring heeft afgelegd door in strijd met artikel 3.5 van de Eigen Verklaring (productie B, p. 3) te verklaren geen ernstige beroepsfout te hebben begaan. De door de staatssecretaris vastgestelde essentiële tekortkomingen zijn in de loop van de door Basic Trust Live gevoerde procedures ‘overeind’ gebleven. De desbetreffende fouten kleven ook [appellante] als vennoot aan. De fouten zijn begaan in 2013, ruimschoots binnen de termijn van vier jaar vóór aanmelding.

5.9

Het hof is van oordeel dat [appellante] de door de staatssecretaris vastgestelde tekortkomingen inderdaad onder artikel 3.5 van de Eigen Verklaring had moeten melden.
De vaststelling van die tekortkomingen is immers in de loop van de gevoerde bestuursrechtelijke procedures als zodanig overeind gebleven, in elk geval nog ten tijde van haar aanmelding bij de gemeente (zie hiervoor onder 3.3 en 3.7). Die tekortkomingen waren relevant voor de door de gemeente te nemen beslissing naar aanleiding van de aanmelding van [appellante] . Het betreft immers de zorg voor de meest kwetsbaren van de samenleving. Daarop zien ook de uitgangspunten voor de samenwerking die partijen met de Proces- en Deelovereenkomst in 2015 aangingen Dat de gemeente bij bedoelde bestuursrechtelijke procedures geen partij was, doet daaraan niet af. Dit geldt ook voor het feit dat de desbetreffende tekortkomingen binnen Basic Trust Live plaatsvonden en niet binnen ZZP-Zorgthuis: [appellante] was immers bij de onderneming van zowel Basic Trust Live als ZZP-Zorgthuis als bestuurder en binnen de onderneming werkzaam persoon betrokken. De vragen in het formulier (de Eigen Verklaring) waren voldoende duidelijk. De meldingsplicht is daarin zo geformuleerd, dat [appellante] als bestuurder daaronder in beide hoedanigheden viel. [appellante] heeft niet toegelicht in welke zin voor ZZP-Zorgthuis sprake was van ‘andere werkzaamheden’ dan voor Basic Trust Live; zo daarvan al sprake was bestond er in elk geval toch een voor de meldingsplicht voldoende relevante overlap. Zelfs als de gemeente vóór 2017, zoals [appellante] verklaart en de gemeente ontkent, van de tekortkomingen en/of de beslissing van de staatssecretaris betreffende Basic Trust Live (in enige mate) op de hoogte was, mocht [appellante] niet verzuimen hiervan in haar verklaring melding te maken. Dat de staatssecretaris voor [appellante] in zijn besluit geen limitatieve lijst met verbeterpunten opnam (zie hiervoor onder 3.7), ontslaat [appellante] evenmin van die verplichting en stond aan herstelmaatregelen harerzijds ook niet in de weg.

Grief 3 faalt derhalve.

Uitsluiting van [appellante] van nieuwe aanmelding bij het inkoopnetwerk Wmo

Grief 4

5.10

Grief 4 is gericht tegen de door de voorzieningenrechter is zijn vonnis onder 4.8 aangenomen gehoudenheid van de gemeente aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, als het erom gaat of de gemeente [appellante] gelegenheid had moeten bieden de gebreken in haar aanmelding (het hanteren van een inschrijfformulier van de gemeente Arnhem in plaats van het door de gemeente gehanteerde formulier en het bijvoegen van een verouderd uittreksel van de Kamer van Koophandel), te herstellen.

[appellante] merkt daarbij op dat de toelating tot het Inkoopnetwerk Wmo geschiedt in een ‘open house’ toelatingsprocedure, een systeem van afspraken waarmee gemeenten een zorgaanbieder kunnen contracteren zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen.

Voor de mogelijkheid tot herstel van de gebreken acht [appellante] de op deze verhouding wel toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur relevant.

5.11

De gemeente heeft er op gewezen dat kernpunt van de afwezigheid van een aanbestedingsverplichting voor een procedure als de ‘open house’- procedure volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU erin schuilt, dat iedere zorgaanbieder die aan de gestelde eisen voldoet, wordt gecontracteerd, zodat geen sprake is van ‘selectie’ van ondernemers en dus niet van een ‘overheidsopdracht’. Dit impliceert voor haar, aldus de gemeente, tevens de noodzaak om zorgaanbieders die niet aan de gestelde eisen voldoen, uit te sluiten, althans gelijke gevallen gelijk te behandelen (het gelijkheidsbeginsel). Het gelijkheidsbeginsel is bovendien niet alleen een beginsel van aanbestedingsrecht maar ook een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

5.12

Met de gemeente is het hof van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel en het daarvan in een geval als dit onderdeel uitmakende transparantiebeginsel zowel van het aanbestedingsrecht als van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur deel uitmaken, zodat grief 4 in zoverre geen doel treft, omdat de op zichzelf juiste stelling van [appellante] dat het aanbestedingsrecht hier niet toepasselijk is er niet toe leidt dat de gemeente deze beginselen niet zou hoeven toepassen.

Deze grief faalt derhalve.

Grief 5

5.13

Met haar vijfde grief komt [appellante] op tegen het aanvaarden door de voorzieningenrechter als uitsluitingsgronden van het zich bedienen van een valse eigen verklaring door [appellante] bij haar inschrijving tot het Wmo-netwerk in augustus 2015, zomede van de overlegging van een verklaring van de Belastingdienst Amsterdam in het kader van haar aanmelding voor het onderdeel ‘Verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen’.

Voor de valse verklaring volstaat zij met een verwijzing naar hetgeen zij met haar derde grief heeft aangevoerd. Wat betreft de verklaring van de Belastingdienst brengt zij naar voren dat de schuld die volgens de bedoelde verklaring nog niet was voldaan een schuld van Basic Trust Live betreft, alsmede dat uitstel van betaling werd verzocht en verkregen. Inmiddels is, zo lichtte [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen ten overstaan van het hof toe, die schuld voldaan (behoudens de rente). ZZP-Zorgthuis is een eenmanszaak; aan al haar verplichtingen aan de Belastingdienst is voldaan. Hierin kan volgens [appellante] dus geen reden zijn gelegen om haar uit te sluiten van aanmelding.

5.14

De gemeente onderschrijft, zo begrijpt het hof, de aanvaarding door de voorzieningenrechter van de vermelde uitsluitingsgronden en voegt daaraan toe dat [appellante] niet is opgekomen tegen zijn vaststelling dat zij een ongeldige aanmelding deed als gevolg van de indiening van een onjuist UEA en een verouderd uittreksel uit de KvK.

5.15

Grief 5 faalt. Niet alleen heeft [appellante] , zoals uit het voorgaande (zie hiervoor naar aanleiding van grief 3) blijkt, bij haar aanmelding in 2018 inderdaad ten onrechte geen melding gemaakt van haar valse verklaring in 2015, maar bovendien is de verklaring van de Belastingdienst Amsterdam aan ZZP-Zorgthuis gericht. Het maakt daarbij overigens niet uit of de desbetreffende schuld haar als ondernemer van ZZP-Zorgthuis of als vennoot van Basic Trust Live aanging: in beide gevallen rustte de betreffende schuld mede op haar en daarmee voldeed de verklaring bij de indiening ervan in verband met haar aanmelding niet aan de gestelde vereisten.

5.16

De conclusie van het voorgaande is dat in onvoldoende mate waarschijnlijk is dat in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel wordt gekomen dat de opzegging door de gemeente van de Proces- en Deelovereenkomst en/of de uitsluiting van [appellante] van nieuwe aanmelding bij haar inkoopnetwerk Wmo voor contractering in 2019 onrechtmatig geoordeeld zal worden. Voor tussenkomst in kort geding bestaat geen grond.

5.17

De aard van het kort geding brengt mee dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken.

5.18

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof als volgt beslissen.

6 De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 741,-

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II à € 1.074,-).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) van 11 april 2019;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, W.C. Haasnoot en K. Mans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.