Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:9692

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
12-11-2019
Datum publicatie
27-11-2019
Zaaknummer
200.230.145
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Verwijzingsarrest na ECLI:NL:HR:2017:2790. De door het hof Den Bosch in het gecasseerde arrest onbesproken gelaten verweren worden door het hof alsnog besproken, maar verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.230.145/01

(zaaknummer rechtbank Maastricht 164794
zaaknummer gerechtshof 's-Hertogenbosch 200.131.249/01

zaaknummer Hoge Raad 16/04998)

arrest van 12 november 2019

in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2017

in de zaak van

Encare Arbozorg B.V.,
gevestigd te Maastricht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in de voorwaardelijke incidentele vordering,
in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Encare,

advocaat: mr. J.A.M.G. Vogels, kantoorhoudend te Roermond,

tegen

[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
verweerder in de voorwaardelijke incidentele vordering,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.F.H. Mertens te Maastricht.

1
1. Het verloop van de procedure tot nu toe

1.1

Het verloop van de procedure tot nu toe volgt uit:
- de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 21 november 2012 en van de rechtbank
Limburg van 6 maart 2013;
- de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2014,
21 april 2015, 4 augustus 2015, 3 mei 2016 en 28 juni 2016;
- het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2017.
2. Het verloop van de procedure na verwijzing

2.1

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
- het exploot van betekening en oproeping van 7 december 2017;
- de memorie na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden tevens voorwaardelijk
verzoek ex artikel 843a Rv, van de zijde van Encare (met producties);
- de antwoordmemorie na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Encare in de procedure na verwijzing strekt ertoe dat het eindarrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch met aanvulling dan wel bekrachtiging van gronden wordt bekrachtigd en dat Nicolai wordt veroordeeld in de proceskosten in cassatie en in de kosten van de verwijzingsprocedure, te vermeerderen met nakosten. Encare vraagt daarnaast akte van de door haar in haar memorie na verwijzing geformuleerde voorwaardelijke vorderingen ex artikel 843a Rv.

3
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

[geïntimeerde] is de zoon van [B] (hierna: [B] ). [B] is de oprichter en was directeur en enig aandeelhouder van de rechtsvoorganger van Encare. Nadat hij zijn aandelen in Encare had verkocht en is teruggetreden als bestuurder is hij, onder meer via de rechtspersoon naar Belgisch recht Nicolai Management & Consultancy NV (hierna: Nicolai NV), als consultant betrokken geweest bij Encare. De overeenkomst tussen Encare en Nicolai NV is door Encare op 1 april 2010 met onmiddellijke ingang wegens gewichtige redenen door Encare beëindigd.

3.3

Encare heeft op 21 september 2007 met [B] een koopovereenkomst gesloten betreffende een perceel grond te Maastricht waarbij [B] voor 36% en Encare voor 64% de eigendomsrechten zou verwerven. Encare en [B] zouden nieuwbouw realiseren, bestaande uit kantoorruimte voor Encare en een appartement voor [B]

3.4

Encare en [B] hebben bij de verkoop van het perceel afspraken gemaakt over een verdeling van de bouwkosten (36% voor [B] en 64% voor Encare, met dien verstande dat voor de lift een verdeling gold van 50% voor [B] en 50% voor Encare).

3.5

Encare heeft het gekochte bij akte van 4 oktober 2007 aan [geïntimeerde] geleverd.

4
4. Het geschil in eerdere instanties

4.1

Encare heeft hoofdelijke veroordeling van [B] en [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van hun aandeel in de bouwkosten, door Encare op € 420.754,80 gesteld. Haar vordering op [B] heeft Encare gebaseerd op de koopovereenkomst, haar vordering op [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking (subsidiair onrechtmatige daad). [geïntimeerde] en [B] hebben de vordering van Encare bestreden, waarbij zij onder meer een beroep hebben gedaan op een afspraak tussen Encare en [B] dat Nicolai NV de door Encare verschuldigde management fee over de jaren 2008 en 2009 niet zou factureren en dat het niet gefactureerde bedrag zou worden verrekend met de door [B] aan Encare verschuldigde bouwkosten (hierna: de verrekeningsafspraak).

4.2

De rechtbank (Maastricht, later Limburg) heeft het op de verrekeningsafspraak gestoelde verweer van [geïntimeerde] en [B] gehonoreerd en de vordering tegen [geïntimeerde] afgewezen en tegen [B] slechts gedeeltelijk toegewezen.

4.3

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 21 april 2015 onder meer geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde] en [B] op de verrekeningsafspraak niet opgaat. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in dat arrest vervolgens overwogen dat de consequentie van het verwerpen van het beroep op de verrekeningsafspraak ook is dat het verweer van [geïntimeerde] tegen de stelling dat hij naast [B] op grond van ongerechtvaardigde verrijking hoofdelijk aansprakelijk is voor de gevorderde bouwkosten niet opgaat. In het eindarrest van 28 juni 2016 heeft het hof ’s-Hertogenbosch [geïntimeerde] en [B] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Encare van een bedrag van € 346.308,77 met wettelijke rente en proceskosten.

4.4

[geïntimeerde] (en dus niet ook [B] ) heeft beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest overwogen dat de cassatieklacht (onderdeel 1 van het middel) slaagt, inhoudende dat het hof ’s-Hertogenbosch de devolutieve werking van het appel heeft miskend door niet in te gaan op het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gedane beroep (naast het beroep op de verrekeningsafspraak) op een aantal andere door hem aangevoerde feiten en omstandigheden, in het bijzonder een schriftelijke kwijtingsovereenkomst van 4 juni 2008 met een addendum van 2 april 2009 (hierna: de kwijtingsovereenkomst). Onderdeel 2 van het cassatiemiddel, waarin werd geklaagd tegen het feit dat geen rekening was gehouden met een op grond van de kwijtingsovereenkomst gedane betaling door [geïntimeerde] aan Nicolai NV, slaagt eveneens, voor zover het voortbouwt op de door de Hoge Raad bij de bespreking van onderdeel 1 gegrond bevonden klacht. Onderdeel 3, gericht tegen de hoofdelijke veroordeling, behoeft volgens de Hoge Raad geen behandeling.

5
5. Reikwijdte van het geschil na verwijzing

5.1

Het hof dient, gelet op het arrest van de Hoge Raad, alsnog het in eerste aanleg gevoerde (en in hoger beroep gehandhaafde) verweer van Nicolai tegen de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking te bespreken. Het dient er daarbij vanuit te gaan, dat:
- het beroep op de verrekeningsafspraak niet opgaat;
- de vordering van Encare voor de bouwkosten op basis van de koopovereenkomst
€ 346.308,77 bedraagt.

5.2

Het uitgangspunt is dat het hof de zaak dient te berechten in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de gecasseerde arresten van het hof ’s-Hertogenbosch. Dat betekent dat in beginsel geen plaats is voor een verandering of vermeerdering van eis, het wijzigen van de grondslag van het verweer, het aanvoeren van nieuwe feiten of het in het geding brengen van nieuwe stukken, tenzij met deze nieuwe stukken eerder ingenomen stellingen worden gepreciseerd of nader worden onderbouwd.

6 Het verzoek ex artikel 21 Rv en de voorwaardelijke incidentele vordering

6.1

Encare heeft het hof verzocht om [geïntimeerde] te bevelen stukken in het geding te brengen. Voor het geval het hof dat bevel niet zou geven, voorwaardelijk dus, vordert zij afschrift van deze stukken op grond van artikel 843a Rv.

6.2

Het hof stelt vast dat de stukken waarop Encare het oog heeft door [geïntimeerde] gestelde betalingen betreffen in juli 2010 (van € 125.000,- en € 119.164,-, in totaal
€ 244.164,-, aan Nicolai NV) en juli 2016 (vier betalingen met een totaal bedrag van
€ 428.827,-, die via de rekening van een notaris zijn verricht op de derdengeldrekening van de advocaat van Encare). Encare betoogt dat de betalingen weliswaar afkomstig zijn van een op naam van [geïntimeerde] staande bankrekening maar betwijfelt dat de betalingen materieel van hem afkomstig zijn. Volgens Encare zijn ze afkomstig van [B] en is (in elk geval ten aanzien van de betalingen in juli 2016) sprake van een 'kasrondje'. Om die reden wil Encare - kort gezegd - informatie over het verloop van de bankrekening van [geïntimeerde] in de periode voorafgaand aan de betalingen.
6.3 [geïntimeerde] heeft zich al in zijn conclusie van antwoord op de betalingen van juli 2010 beroepen. Hij heeft de betalingsbewijzen toen als productie 13 overgelegd. Encare heeft vervolgens in de conclusie van repliek (nr. 11) aangevoerd dat de betalingen zijn verricht met geld dat [geïntimeerde] van zijn vader heeft ontvangen. Volgens Encare is sprake van een ‘kasrondje’. Om die reden verzoekt Encare de rechtbank [geïntimeerde] en [B] openlegging te bevelen van boeken, bescheiden en geschriften, in het bijzonder de bankafschriften over het jaar 2010 van de bankrekeningen die met de betalingen zijn gemoeid.
Het nu ingediende verzoek op grond van artikel 21 Rv en de voorwaardelijke incidentele vordering liggen in de lijn van dit al in eerste aanleg door Encare gevoerde betoog en van het toen gedane verzoek. Er is dan ook geen sprake van een na verwijzing voor het eerst ingenomen stelling of gedaan verzoek. Het hof zal er hierna dan ook inhoudelijk op ingaan.

6.4

Dat ligt anders voor wat Encare heeft aangevoerd over de betalingen in juli 2016. Het betreft betalingen van juli 2016 die zijn gedaan ter voldoening aan het eindarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch, nadat door Encare executiemaatregelen waren getroffen. Encare betwijfelt dat ze materieel door [geïntimeerde] zijn gedaan. Als dat wel het geval zou zijn en de vordering tegen [geïntimeerde] wordt alsnog afgewezen, dienen de betaalde bedragen als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald aan [geïntimeerde] Er staat dan nog een vordering open op [B] op wie niet of nauwelijks verhaal mogelijk is. Als de betaling materieel van [B] afkomstig is, is ook bij een ander oordeel over de vordering op [geïntimeerde] geen sprake van onverschuldigd betaalde bedragen. Er hoeft dan niets te worden terugbetaald, aldus Encare.

6.5

Wat er ook zij van dit betoog, het betreft niet het aan het hof na verwijzing voorgelegde geschil, maar een mogelijk executiegeschil dat ontstaat na het door het hof te wijzen eindarrest. Conclusie is dat hierop verder niet behoeft te worden ingegaan.

7
7. De nieuwe producties

7.1

Encare heeft in haar memorie na verwijzing enkele producties overgelegd. Productie A is al eerder overgelegd. Productie B betreft een door haar uitgebrachte dagvaarding waarin zij onder meer [geïntimeerde] , [B] en enkele vennootschappen dagvaardt voor de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren en vernietiging van een aandelentransactie vordert op grond van - kort gezegd - paulianeus handelen. Het hof ziet het belang van deze productie voor het aan het hof voorgelegde geschil tussen partijen niet in. Het zal de productie dan ook buiten beschouwing laten. Dat geldt ook voor de producties C en D, die de door het hof bij gebrek aan belang buiten beschouwing gelaten nieuwe stellingen over de betalingen in juli 2016 betreffen. Productie E is al eerder overgelegd. Op (de toelaatbaarheid van het in het geding brengen van) de nieuwe producties F en G gaat het hof in bij de bespreking van de stellingen waarop de producties betrekking hebben.

7.2

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na verwijzing drie nieuwe producties overgelegd. Encare heeft nog niet op deze producties kunnen reageren. Dat is wat betreft de producties 41 en 42 geen probleem omdat het hof deze producties buiten beschouwing zal laten. Het betreft producties die Nicolai heeft overgelegd in het kader van de weerlegging van het door het hof buiten beschouwing gelaten nieuwe betoog van Encare over de betalingen van juli 2016 en de procedure bij de rechtbank in eerste aanleg te Tongeren. Voor productie 43 geldt wat hiervoor is overwogen betreffende de producties F en G van Encare. Het hof komt op de toelaatbaarheid van die productie dus nog terug.

8
8. Bespreking van de onbesproken gebleven verweren

8.1

Encare heeft haar vordering op [geïntimeerde] gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. In deze fase van de procedure is niet meer in geschil dat van de door [B] verschuldigde bijdrage aan de kosten van de bouw van het appartement, € 346.308,77, onbetaald is gebleven en dat Encare, die aanspraak heeft op deze bijdrage, met dit bedrag is verarmd. Bij de bepaling van dit bedrag is al rekening gehouden met een door [geïntimeerde] gedane betaling aan de aannemer van € 122.082,- exclusief btw. In zoverre zijn de door [geïntimeerde] gevoerde verweren over zijn bijdrage in de kosten van het appartement en de door hem gedane betaling aan de aannemer al door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in aanmerking genomen.

8.2

[geïntimeerde] is rechthebbende op het appartementsrecht geworden. Dat het appartement minimaal een waarde heeft die gelijk is aan eerstgenoemd bedrag vermeerderd met het door [geïntimeerde] aan de aannemer betaalde bedrag, heeft [geïntimeerde] niet weersproken. Door de levering van het appartementsrecht aan [geïntimeerde] en de daarop volgende realisering van het gebouw op kosten van Encare is hij dan ook (minimaal) verrijkt met het - bij Encare - onbetaald gebleven bedrag en is Encare voor dat bedrag verarmd.

8.3

[geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat hij en Encare een kwijtingsovereenkomst hebben gesloten en dat hij het op basis van deze overeenkomst verschuldigde bedrag van
€ 244.164,- (in twee delen) aan Nicolai NV heeft betaald. Stelplicht en bewijslast van dit bevrijdende verweer, dat erop neerkomt dat tegenover de verkrijging een vermindering staat (vgl. artikel 6:212 lid 2 BW), rusten op [geïntimeerde]

8.4

Het staat vast dat [geïntimeerde] in juli 2010 een bedrag van € 244.164,- aan Nicolai NV heeft betaald. Het staat ook vast dat Nicolai NV dit bedrag niet heeft doorbetaald aan Encare en dat het ook anderszins uiteindelijk niet ten goede is gekomen aan Encare (de verarming van Encare is er niet door verminderd). Een betaling door een verrijkte aan een derde leidt in beginsel ook niet tot een vermindering van de verrijking. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld wanneer aan de betaling aan de derde een afspraak ten grondslag ligt tussen de verrijkte en de verarmde. Volgens [geïntimeerde] is dat hier het geval. Hij beroept zich in dit verband op de kwijtingsovereenkomst. Indien [geïntimeerde] zich niet op de kwijtingsovereenkomst kan beroepen, valt gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt
- een betaling aan een derde blijft buiten beschouwing - niet in te zien dat de op deze overeenkomst gebaseerde betaling aan Nicolai NV een vermindering van de verrijking tot gevolg heeft. Dat tussen Encare en Nicolai NV een verrekeningsovereenkomst was gesloten, maakt dat niet anders. Voor [geïntimeerde] was Nicolai NV een derde aan wie hij niets verschuldigd was. Afspraken tussen Encare en Nicolai NV regardeerden hem niet. Juist omdat dat het geval was, is de kwijtingsovereenkomst gesloten, die ervoor zorgde dat [geïntimeerde] door betalingen aan een derde, Nicolai NV, gekweten werd jegens Encare.

8.5

De kwijtingsovereenkomst is vastgelegd in een op 4 juni 2008 gedateerde schriftelijke overeenkomst tussen Encare en [geïntimeerde] en een op 2 april 2009 gedateerd addendum bij die schriftelijke overeenkomst. Beide stukken zijn namens Encare ondertekend door [B] als "directeur". Bij de aanduiding van partijen in de overeenkomst is vermeld dat Encare rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door [B] In de overeenkomst is vermeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 366.246,- exclusief btw dient te voldoen aan Nicolai NV of Lou Nicolai Beheer BV, een andere vennootschap van [B] In het addendum wordt dat bedrag verminderd met het door [geïntimeerde] aan de aannemer te betalen bedrag van
€ 125.754,- exclusief btw. Verder wordt vermeld: "Fiscale [het hof leest: finale] kwijting blijft ongewijzigd van kracht na effectieve betaling van € 366.246,- exclusief BTW (...)".

8.6

Volgens Encare was [B] niet bevoegd namens haar de kwijtingsovereen-komst, die ook nog eens zeer nadelig voor haar was, aan te gaan. Zij wijst erop dat [B] ten tijde van de op de overeenkomst en het addendum vermelde data (overigens zijn de beide documenten volgens Encare geantedateerd) geen statutair directeur van Encare was en om die reden niet bevoegd was overeenkomsten namens Encare aan te gaan. Dat gold in zijn algemeenheid, maar zeker voor deze overeenkomsten, gelet op het tegenstrijdig belang tussen Encare en [B] , aldus Encare. Encare beroept zich ter onderbouwing van haar stellingen over (het ontbreken van) de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] op de door haar voor het eerst bij memorie na verwijzing als productie F overgelegd uittreksel uit het handelsregister. Het in het geding brengen van deze productie is toelaatbaar. Het betreft een productie waarmee een eerder ingenomen stelling - dat [B] niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen - wordt onderbouwd.

8.7

Dat [B] geen statutair directeur (meer) was op 4 juni 2008 en 2 april 2009 staat niet ter discussie. [B] is per 1 juli 1999 uitgeschreven als statutair directeur. Op
4 juni 2008 waren de heer [C] (hierna: [C] ) en Madeco BVBA (hierna: Madeco) statutair directeur. Uit het als productie F door Encare overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat zij alleen en zelfstandig bevoegd waren Encare te vertegenwoordigen. [C] is op 1 juli 2008 gedefungeerd. Op 2 april 2009 was er nog één statutair bestuurder, Madeco.

8.8

[geïntimeerde] stelt dat [B] desondanks bevoegd was Encare te vertegenwoordigen. Volgens [geïntimeerde] was [B] toen hij statutair bestuurder was afzonderlijk bevoegd en ook na de overname van Encare door Mensura, een Belgische verzekeraar, in oktober 2007 bleef [B] volledig vertegenwoordigingsbevoegd. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is op diverse momenten door Mensura bevestigd. In dit verband verwijst [geïntimeerde] naar twee schriftelijke volmachten, van 31 maart 2009 en
16 november 2009. De tekst van deze volmachten luidt:
"Bij deze bevestigt ondergetekende [D] [hof: in de eerste volmacht staat deze naam niet in de geciteerde tekst, maar eronder], statutair directeur van ENCARE ARBOZORG BV dat de heer [B] in zijn hoedanigheid als directeur de rechtsgeldige vertegenwoordiger van ENCARE ARBOZORG BV is en alle handelingen mag stellen inzake commercieel engagement en maken van contractuele afspraken."
Volgens Encare was geen sprake van een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] De hiervoor vermelde volmachten zijn opgesteld voor een specifiek doel, te weten een aanbesteding bij respectievelijk de gemeente Veldhoven en de gemeente Venlo. Juist omdat [B] geen algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid had, diende zij de desbetreffende volmachten te verstrekken, aldus Encare. Encare wijst ook nog op de consultancyovereenkomst tussen Encare en Nicolai NV van 22 december 2006, waarin in artikel 2 onder meer is bepaald:
"(d) De Consultant zal zichzelf niet vertegenwoordigen, noch zichzelf voordoen als een werknemer of een agent van de Opdrachtgever, noch zaken doen of overeenkomsten sluiten of enige toezegging doen in de naam van de Opdrachtgever zonder voorafgaande toestemming van de Opdrachtgever.
(…)
(g) De Consultant zal zich naar best vermogen inzetten om elk belangenconflict dat zou rijzen, te vermijden en de Consultant zal onmiddellijk de Opdrachtgever op de hoogte brengen van elk mogelijk belangenconflict, dat zou kunnen rijzen of rijst in het kader van de uitvoering van de Diensten, naar aanleiding van elke huidige of toekomstige aanstelling, tewerkstelling of ander belang van de Consultant."

8.9

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog dat Encare zich jegens hem niet kan beroepen op de consultancyovereenkomst, omdat dat een intern document is. Voor het antwoord op de vraag of [B] vertegenwoordigingsbevoegd is, is de rechtsverhouding tussen Encare en [B] bepalend. Die verhouding wordt onder meer beheerst door een 'intern document' als de consultancyovereenkomst, maar ook door (eveneens 'interne') afspraken tussen [B] en Encare betreffende de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Nicolai, waarop [geïntimeerde] zich weer wel heeft beroepen.

8.10

In het licht van de consultancyovereenkomst heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat [B] volledig vertegenwoordigingsbevoegd was. Uit deze overeenkomst volgt het tegendeel. Dat wordt niet anders doordat [B] de hier vermelde schriftelijke volmachten zijn verstrekt. Uit het feit dat deze volmachten verstrekt moesten worden, volgt juist dat [B] niet over een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikte. Het feit dat binnen een jaar twee van dergelijke volmachten zijn verstrekt, bevestigt het betoog van Encare dat de volmachten, hoewel de tekst ervan duidt op een ruime strekking, bestemd waren voor een specifiek doel, te weten een aanbesteding. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht waarom in een relatief korte periode twee volmachten zijn afgegeven. Dat [B] Encare bij tal van overeenkomsten heeft vertegenwoordigd, betekent anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, niet dat hij daartoe ook bevoegd was. Bovendien was bij diverse van die overeenkomsten, waaronder de koopovereenkomst aangaande grond van 21 september 2007 en de akte van levering van 4 oktober 2007, de heer [C] betrokken, die toen wel vertegenwoordigingsbevoegd was.

8.11

[geïntimeerde] beroept zich nog op een e-mailbericht van [C] van 25 oktober 2011. Aan het slot van dat e-mailbericht schrijft [C] :
"Hetgeen u daarover in die periode in 2008 met uw zoon op papier heeft gesteld ter bevestiging van de bouwafspraken kan ik mij niet voor de geest halen, hetgeen ik ook in die woorden aan [D] bericht heb."
Uit dit e-mailbericht, waarin melding wordt gemaakt van de bevestiging van "bouwafspraken", kan het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet opmaken dat [C] toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de kwijtingsovereenkomst. [geïntimeerde] biedt ook niet aan te bewijzen dat [C] toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de kwijtingsovereenkomst.

8.12

De slotsom is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat [B] , die destijds geen statutair directeur was, ondanks het bepaalde in artikel 2 onder d en onder g van de consultancyovereenkomst bevoegd was tot het aangaan van de kwijtingsovereenkomst. In dit verband overweegt het hof dat ten aanzien van deze overeenkomst sprake is van een belangenconflict als bedoeld in artikel 2 onder g van de consultancyovereenkomst. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat [B] niet bevoegd was de kwijtingsovereenkomst aan te gaan.

8.13

Het gevolg van het feit dat [B] niet bevoegd was Encare bij het aangaan van de kwijtingsovereenkomst te vertegenwoordigen, is dat Encare niet door deze overeenkomst is gebonden. Dat zou anders zijn indien [geïntimeerde] zich op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW kan beroepen. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] dat in eerste aanleg niet heeft gedaan. In de conclusie van antwoord (nrs. 30 - 36, vooral nr. 31) en de conclusie van dupliek (nrs. 30 - 47) is uitgebreid ingegaan op de bevoegdheid van [B] De conclusie was (alleen) dat [B] bevoegd was Encare bij het sluiten van de kwijtingsovereenkomst te vertegenwoordigen. De mogelijkheid dat [B] niet bevoegd zou zijn, werd in deze processtukken niet besproken, ook niet als subsidiaire variant.
In de processtukken van de procedure bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is het onderwerp van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] niet aan de orde gesteld. Een beroep op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW heeft [geïntimeerde] daar dan ook niet gedaan.
heeft pas in de antwoordmemorie na verwijzing (nrs. 3.18, 3.34 en 3.35) betoogd dat indien [B] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, hij mocht vertrouwen op de door Encare gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] Daarmee heeft hij de grondslag van zijn verweer uitgebreid. Dat is, zoals hiervoor (rov. 5.2) is overwogen, in deze fase van de procedure niet toelaatbaar (vgl. Hoge Raad 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041). [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat er in dit geval reden is om een uitzondering aan te nemen op de regel dat in het geding na verwijzing de grondslag van het verweer niet kan worden gewijzigd of uitgebreid.

8.15

De slotsom is dat Encare jegens [geïntimeerde] niet gebonden is aan de kwijtingsovereenkomst. Wat Encare verder aanvoert over de antedatering van de kwijtingsovereenkomst en over het voor haar nadelige karakter van deze overeenkomst kan dan ook verder onbesproken blijven. Productie 43 van [geïntimeerde] , die betrekking heeft op de antedatering, is dan ook niet van belang, zodat die buiten beschouwing kan blijven.
Uit wat hiervoor (rov. 8.4) is overwogen, volgt dat ook de betaling van [geïntimeerde] aan Nicolai NV, als een betaling aan een derde, niet in mindering strekt op de verrijking. De vraag of de betaling wel een reëel karakter heeft of niet meer was dan onderdeel van een 'kasrondje' kan dan eveneens onbesproken blijven. Aan de beoordeling van de toelaatbaarheid van productie G, die betrekking heeft op de betaling, komt het hof niet toe.

8.16

De conclusie is dat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank onbesproken gelaten verweer tegen de vordering van Encare niet slaagt. Het hof komt betreffende de vordering van Encare op [geïntimeerde] niet tot een ander oordeel dan het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

8.17

Het hof te 's-Hertogenbosch heeft [B] en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld. Tegen de hoofdelijke veroordeling is een cassatiemiddel gericht. De Hoge Raad heeft dat middel onbesproken gelaten. Beide partijen gaan in hun memorie na verwijzing op de kwestie van de hoofdelijkheid in. Volgens [geïntimeerde] heeft het hof ten onrechte een hoofdelijke veroordeling uitgesproken. In haar memorie na verwijzing stelt Encare onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat Generaal bij het arrest van de Hoge Raad dat zij geen belang heeft bij een hoofdelijke veroordeling indien [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vastgestelde bedrag (memorie na verwijzing nr. 11.1). Een veroordeling van [B] en [geïntimeerde] "ieder voor zich" zou dan toereikend zijn.

8.18

Bij deze stand van zaken, waarbij het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch toewijsbaar geoordeelde bedrag en Encare zelf aangeeft in die situatie geen belang te hebben bij een hoofdelijke veroordeling, zal het hof [geïntimeerde] niet hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag.

8.19

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Encare geen belang meer heeft bij bespreking van haar verzoek op grond van artikel 21 Rv en haar (voorwaardelijke) incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv.

9
9. De conclusie

9.1

Het hof zal de vonnissen van de rechtbank voor zover het [geïntimeerde] betreft - ten aanzien van [B] is het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in stand gebleven - vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om aan Encare te betalen een bedrag van € 346.308,77 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2011.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof gaat voor de proceskosten tot aan de verwijzing uit van de door het gerechtshof te
's-Hertogenbosch vastgestelde bedragen. Voor de procedure na verwijzing gaat het hof bij de bepaling van het salaris van de advocaat uit van 1 punt in tarief VI.
Verder zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de nakosten, waarbij het hof uitgaat van de door Encare gevorderde bedragen.

9.2

Encare heeft veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in cassatie gevorderd. Die vordering is niet toewijsbaar. De Hoge Raad heeft een beslissing over de proceskosten niet gereserveerd, maar Encare in deze kosten veroordeeld. Aan deze beslissing over de kosten is het hof, en Encare dus ook, gebonden.

9.3

Ook de vordering van Encare om het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch te bekrachtigen, is niet toewijsbaar. De Hoge Raad heeft het arrest vernietigd en bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch begonnen appelprocedure is bij dit hof voortgezet, zodat nog steeds de vraag voorligt of het beroep tegen de in eerste aanleg gewezen vonnissen slaagt of niet.

10
10. De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep en na verwijzing door de Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 21 november 2012 en van de rechtbank Limburg van 6 maart 2013 voor zover tussen Encare en [geïntimeerde] gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Encare van een bedrag van € 346.308,77 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2011 tot de dag van de betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep voor verwijzing en in hoger beroep na verwijzing en bepaalt deze kosten voor zover tot nu toe aan de zijde van Encare gevallen:

- in eerste aanleg op € 3.052,31 aan verschotten, op € 279,86 aan beslagkosten en op
€ 5.160,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

- in hoger beroep tot aan de verwijzing op € 5.037,71 aan verschotten, op € 1.362,80 wegens (de helft van de) deskundigenkosten en op € 7.790,- voor geliquideerd salaris van de advocaat in het principaal appel en op € 3.895,- in het incidenteel appel;

- in hoger beroep na verwijzing op € 78,96 aan verschotten en op € 3.919,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en met de nakosten van € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, te verhogen met € 82,- indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en betaling veertien dagen na betekening achterwege blijft;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.


Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M.A. Wind en W.F. Boele, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.