Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:495

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
22-01-2019
Datum publicatie
24-01-2019
Zaaknummer
200.225.517/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschil tussen eenmanszaak en Proximedia inzake onredelijkheid van beding over een verbrekingsvergoeding. Eenmanszaak is niet gelijk te stellen met consument in de zin van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Geen reden voor reflexwerking. Beding evenmin onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW. In de gegeven omstandigheden ook geen plaats voor matiging van de verbrekingsvergoeding. Volgt alsnog toewijzing van de gevorderde verbrekingsvergoeding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.225.517/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5529345)

arrest van 22 januari 2019

in de zaak van

Proximedia Nederland B.V. h.o.d.n. BeUp en MKB Clickservice,

gevestigd te IJsselstein,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Proximedia,

advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudend te Joure,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. [A],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.O. Hovinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

25 juli 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2017,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- een akte van 8 mei 2018, met één productie,

- een antwoordakte.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Proximedia vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 25 juli 2017 en opnieuw rechtdoende de gehele toewijzing van de vordering van Proximedia en de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3 De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis en verwijst daar op deze plaats naar, omdat die feiten in hoger beroep niet ter discussie staan. Het volgende dient daarmee bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt.

3.2

[geïntimeerde] drijft in Leeuwarden een eenmanszaak onder de naam [A] .

3.3

Op 29 april 2014 is tussen [geïntimeerde] en Proximedia - op dat moment handelend onder de naam BeUp - een “overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter” tot stand gekomen. In de overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

ARTIKEL 1 - ONDERWERP VAN DE OVEREENKOMST

1.1

De onderhavige overeenkomst heeft als onderwerp de levering van Internet prestaties met een publicitair karakter bedoeld ter ondersteuning van de kernactiviteit van de ondernemer, geleverd door BeUp en gekozen uit de hieronder beschreven producten en opties.

1.2

De Abonnee [lees: [geïntimeerde] , aanvulling hof] heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de producten en opties gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de mogelijkheden. De Abonnee bevestigt dat de wederzijdse verbintenissen van partijen integraal beschreven staan in onderhavige overeenkomst.

PRODUCTEN

Landing Pages: (…)

Call Tracking: (…)

SEA: (…)

BizBook: (…)

ARTIKEL 2 - KOSTEN VAN DE PRESTATIES GEKOZEN DOOR DE ABONNEE

Periodiciteit van de bijdragen (…) Maandelijks bijdrage

Periodieke bijdrage exclusief BTW (€) 190

BTW (€) 39,90

Periodieke bijdrage inclusief BTW (€) 229,90

(…)

ARTIKEL 3 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST

Onderhavige overeenkomst wordt afgesloten voor een termijn van 48 MAANDEN.

ARTIKEL 4 - INWERKINGTREDING VAN DE OVEREENKOMST

BeUp en de Abonnee verbinden zich vanaf de ondertekening aan de onderhavige overeenkomst, tenzij anders schriftelijk overeengekomen. (…)

(…)

ARTIKEL 9 - BETALINGSMODALITEITEN

De prijs van het totaal van de onderhavige overeenkomst, betaalbaar in de vorm van maandelijkse betalingen en eenmalige dossierskosten zoals bepaald in artikel 2, vertegenwoordigt ten aanzien van BeUp onder meer een bijdrage tot haar acquisitie- en exploitatiekosten, kosten voor een financiële analyse van de Abonnee en de opmaak van een administratief dossier, kosten voor het gekwalificeerde personeel, haar aankoop- en/of financieringskosten bij een derde, haar kosten voor de realisatie van de website en/of internet toepassingen, haar administratieve en boekhoudkundige beheerskosten. (...)

ARTIKEL 10 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZEGGING - VERNIETIGBAARHEID

10.1.1

De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.

In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en wanneer BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst.

10.1.2

In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in dc nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.

Onverminderd het recht om volledige nakoming van de overeenkomst te verlangen.

(...)

Opgemaakt te Leeuwarden, op 29 april 2014. In vier exemplaren, waarvan de Abonnee verklaart er één te hebben ontvangen, en BeUp drie. Gelezen en goedgekeurd, voor de 4 pagina's van deze overeenkomst, omvattende 10 artikelen.

3.4

Op 30 april 2014 heeft BeUp [geïntimeerde] geïnformeerd over de te ondernemen acties om de zichtbaarheid en vindbaarheid van de website van haar onderneming te vergroten.

3.5

Bij e-mailbericht van 12 mei 2014 heeft BeUp [geïntimeerde] geïnformeerd over de te schrijven teksten voor de te maken en besproken landingspagina's en over de te gebruiken domeinnaam voor de website.

3.6

Bij e-mailberichten van 21 en 27 mei 2014 heeft BeUp [geïntimeerde] geïnformeerd over de levering van de tablet en de bizbook-applicatie.

3.7

Op 1 mei 2014 en 1 juni 2014 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] ter zake van het “Abonnement E-Marketing” voor de periode van mei 2014 respectievelijk juni 2014 een bedrag van € 229,90 gefactureerd. Op 19 mei 2014 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] een bedrag van € 90,00 voor dossierkosten berekend.

3.8

Bij e-mailbericht van 1 juni 2014 heeft [geïntimeerde] BeUp geschreven dat zij onder het contract uit wil, dat zij op dat moment niets verdient en dat haar rekeningen zijn bevroren, waardoor ze niets kan storten.

3.9

BeUp heeft daarop gereageerd bij e-mailbericht van 10 juni 2014 en in dat bericht aan [geïntimeerde] geschreven dat de overeenkomst niet kosteloos kan worden beëindigd en dat [geïntimeerde] ingevolge het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst een verbrekings-vergoeding ten bedrage van € 4.230,16 inclusief btw en het openstaande saldo ten bedrage van € 549,80 inclusief btw verschuldigd is.

3.10

[geïntimeerde] heeft op 11 juni 2014 aan BeUp geschreven dat zij niet kan instemmen met het te betalen bedrag, omdat er andere schuldeisers zijn en er beslag is gelegd, en dat zij het bedrag van € 500,- in termijnen kan aflossen.

3.11

Bij e-mailbericht van 17 juni 2014 heeft BeUp aan [geïntimeerde] geschreven dat zij niet akkoord gaat met het voorstel van [geïntimeerde] en dat zij vanwege de opzegging van [geïntimeerde] per direct haar dienstverlening stopt. Voorts heeft BeUp [geïntimeerde] aangemaand tot betaling van de verbrekingsvergoeding en het openstaande saldo.

3.12

BeUp heeft op 23 juni 2014 de door [geïntimeerde] op 18 juni 2014 voorgestelde betalingsregeling van € 25,- per maand geaccepteerd gedurende vijf maanden en op voorwaarde dat de betalingsregeling daarna wordt verhoogd. Daarbij heeft BeUp aangegeven dat indien de betaling niet correct of niet volledig wordt voldaan, de regeling vervalt en de totale vordering onmiddellijk en in zijn geheel opeisbaar is.

3.13

Bij brief van 28 juli 2014 heeft [geïntimeerde] aan BeUp geschreven dat ze niet meer aan de betalingsregeling kan voldoen, waarna BeUp haar bij brief van 7 augustus 2014 heeft geschreven dat er nog een vordering ten bedrage van € 4.754,96 open staat en dat zij bereid is de betalingsregeling tijdelijk te verlagen naar een bedrag van € 15,- per maand.

3.14

Na aanmaningen per e-mailbericht en per brief op 19 september 2014 respectievelijk 29 januari 2015 heeft BeUp haar vordering uit handen gegeven aan een gerechtsdeurwaarder. Deze heeft [geïntimeerde] bij brieven van 6 juli 2016, 12 juli 2016 en 30 augustus 2016 aangemaand tot betaling over te gaan.

3.15

[geïntimeerde] is niet tot betaling overgegaan, behoudens een betaling van € 25,- op 14 juli 2014 en van € 15,- op 23 september 2014.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Proximedia heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.322,72 aan openstaande facturen, opzeggingsvergoeding, wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

4.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, subsidiair de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie, meer subsidiair de vernietiging van de in de overeenkomst als artikel 10 opgenomen bepaling op grond van artikel 6:233 sub a BW, onder veroordeling van Proximedia in de kosten van de procedure.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 juli 2017 de vordering van Proximedia tot een bedrag van € 586,27, te vermeerderen met wettelijke rente € 509,80, toegewezen, de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Proximedia is met vijf grieven opgekomen tegen het vonnis van 25 juli 2017. De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de positie van [geïntimeerde] zozeer vergelijkbaar was met die van een consument dat het aannemen van reflexwerking in dit geval gerechtvaardigd is, dat artikel 10 van de overeenkomst onredelijk bezwarend is en dat artikel 10 om die reden vernietigd behoort te worden, als gevolg waarvan Proximedia geen aanspraak kan maken op een verbrekingsvergoeding van € 4.230,16. Grief IV is gekant tegen de beperking van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten tot € 76,47 en grief V keert zich tegen de compensatie van kosten in zowel de procedure in conventie als in reconventie.

5.2

[geïntimeerde] is niet tegen het vonnis opgekomen. Daarmee heeft als vaststaand te gelden dat de overeenkomst van partijen van 29 april 2014 geldig is en niet vatbaar is voor vernietiging op grond van dwaling of voor ontbinding op grond van een wanprestatie door Proximedia. Evenmin is nog in geschil dat [geïntimeerde] het nog van de facturen van 1 en

19 mei 2014 en 1 juni 2014 resterende bedrag van € 509,80 incl. btw aan Proximedia is verschuldigd.

5.3

Aan de grieven I tot en met III ligt ten grondslag de stelling van Proximedia dat de kantonrechter ten onrechte reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i. BW heeft aangenomen op de overweging dat de positie van [geïntimeerde] niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden. Verder voert Proximedia aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 10 onder het bereik van artikel 6:237, aanhef en onder i. BW valt, omdat de verbrekingsvergoeding wel degelijk redelijk is en het beding ook niet onredelijk bezwarend is.

5.4

Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met natuurlijke personen die hetzij geen vrij beroep of bedrijf uitoefenen hetzij overeenkomsten sluiten die met hun beroeps- of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. Het begrip ‘consument’ wordt volgens vaste rechtspraak restrictief opgevat. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. Dat brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet als consument handelde, aangezien zij de overeenkomst met Proximedia is aangegaan ten behoeve van haar tattoo-shop. Het feit dat [geïntimeerde] geen personeel in dienst had of dat zij niet beschikte over meer kennis en vaardigheden op het administratieve, juridische en/of informatietechnologische vlak dan een gemiddelde consument, maakt dat niet anders. De tattoo-shop betrof immers juist [geïntimeerde] beroep of bedrijf.

5.5

Het voorgaande sluit niet uit dat de genoemde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a. BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name ook het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties te onderscheiden zijn. In dit verband heeft [geïntimeerde] , op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rust, erop gewezen, dat de overeenkomst met Proximedia geen betrekking had op haar normale bedrijfsactiviteit, dat de kunde en de vaardigheden waarover [geïntimeerde] als tatoeëerder beschikt hieraan niets toevoegen en dat zij niet over meer administratieve, juridische of financiële kennis of vaardigheden beschikt dan de gemiddelde consument.

5.6

Zoals overwogen staat vast dat [geïntimeerde] niet handelde als consument. Het gaat verder om een overeenkomst - inhoudende het ontwikkelen van een website, het creëren van een reactiemogelijkheid op via die website gegeneerde oproepen, een internetadvertentie-campagne en het creëren van een module op de website via welke klanten een reactie op de dienstverlening door [geïntimeerde] kunnen plaatsen - die, zoals hiervoor ook overwogen, bij uitstek door ondernemers en niet door consumenten wordt gesloten. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden vormen voor het hof dan ook geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i. BW in de daaraan door de kantonrechter gegeven betekenis: een vermoeden van onredelijk bezwarendheid van bedoeld beding. Daarmee kan onbesproken worden gelaten het debat van partijen of artikel 10 van de overeenkomst een beding is als bedoeld in artikel 6:237, aanhef en onder i. BW.

5.7

Het voorgaande betekent niet dat artikel 10 van de overeenkomst voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn, als bedoeld in artikel 6:233 onder a. BW. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit kan volgen dat het beding onredelijk bezwarend is, rust bij deze toetsing echter op [geïntimeerde] .

5.8

[geïntimeerde] heeft in dat verband aangevoerd dat zij de overeenkomst al na één maand heeft opgezegd en dat Proximedia geen enkele prestatie heeft geleverd en dat ook niet zal doen. De overeenkomst moest worden opgezegd omdat zij niet voor betaling kon zorgen vanwege het niet meer kunnen uitvoeren van werkzaamheden vanuit haar eenmanszaak. Verder heeft zij aangevoerd dat zij door dit beding in haar mogelijkheid tot ontbinding (het hof begrijpt: opzegging) ernstig wordt beperkt en dat de vergoeding niet redelijk en disproportioneel is als vergoeding voor het door Proximedia geleden verlies of de gederfde winst.

5.9

Ter onderbouwing van de betwisting van de onredelijk bezwarendheid van artikel 10 heeft Proximedia in eerste aanleg aansluiting gezocht bij de bepalingen over de voortijdige beëindiging van de overeenkomst van opdracht. In het bijzonder moet daarbij volgens haar acht worden geslagen op de reeds door haar verrichte werkzaamheden (voorbereidende werkzaamheden voor de website - het al schrijven van teksten en het registreren van een domeinnaam), de reservering van haar infrastructuur en menselijk kapitaal voor de uitvoering van de overeenkomst, en de grond waarop de overeenkomst is beëindigd, te weten een opzegging door [geïntimeerde] . Verder heeft Proximedia gewezen op de cijfermatige onderbouwing die zij in de procedure in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Bij akte in hoger beroep heeft Proximedia nog een kostprijsberekening d.d. 1 september 2017 (met bijlagen, waaronder de jaarrekening 2016) van de hand van haar accountant - mr. [C] AA RB, verbonden aan Elferink & Co Accountants te Driebergen - overgelegd, waarin is voorgerekend dat de kostprijs van een contract gemiddeld 44% bedraagt van de termijnverplichtingen van een contractant. Tot slot heeft Proximedia verwezen naar eerdere uitspraken van rechtbanken en hoven waarin is geoordeeld dat de verbrekingsvergoeding niet onredelijk is, aldus Proximedia.

5.10

In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 10 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, is het volgende van belang.

5.11

Naast het ter beschikking stellen van een tablet, met daarop een gastboekmodule Bizbook, bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 5 aan verplichtingen wordt genoemd: de ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; registreren en beheren van een domeinnaam, diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; de ontwikkeling van een internetadvertentiecampagne en het kunnen traceren van oproepen via de website. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de tablet plaats, wordt de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij haar kosten. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor ‘informatica-prestaties’. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen.

5.12

Voorts wordt aangetekend dat de kostenstructuur van Proximedia mede wordt onderbouwd met de jaarrekeningen 2011 en 2016 en een door een accountant opgestelde kostprijsberekening, die met bijlagen is voorzien. Waarom die kostprijsberekening onjuist zou zijn, heeft [geïntimeerde] niet gepreciseerd. Onder kosten vallen ook de kosten die worden gemaakt om het bedrijf van Proximedia in stand te houden, en daarmee ook algemene kosten waaronder die van personeel (de directeur, de commerciële buitendienst) die niet direct zijn gemaakt voor de afgebroken overeenkomst. In zoverre wordt het niet anders doordat er met betrekking tot de overeenkomst van [geïntimeerde] minder kosten zijn gemaakt door Proximedia omdat zij de overeenkomst al na één maand heeft beëindigd en zij dus van een aantal diensten geen gebruik heeft gemaakt.

5.13

Gelet op al het voorgaande ziet het hof in wat partijen over en weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 10 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen specifiek bewijs aangeboden. De grieven I tot en met III slagen dan ook.

5.14

Het slagen van de grieven I tot en met III betekent dat het hof dient te onderzoeken of op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep er nog in eerste aanleg door [geïntimeerde] opgeworpen verweren tegen de gevorderde verbrekingsvergoeding beoordeeld moeten worden. Dat is het geval met het in punt 12 van de conclusie van antwoord vervatte beroep van [geïntimeerde] op de matiging van de redelijke vergoeding tot 40% van een resterende termijn van één maand, dan wel tot een vergoeding die in goede justitie juist wordt geacht. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat zij de overeenkomst reeds na één maand heeft opgezegd en daarbij als de reden van de opzegging aangegeven zij in het geheel niet voor betaling kan zorgen nu zij geen werkzaamheden kan uitvoeren vanuit haar eenmanszaak.

5.15

Of in dit geval al dan niet sprake is van een boetebeding, kan in het midden worden gelaten. De stellingen van [geïntimeerde] die de grond vormen voor haar beroep op matiging kunnen immers ook worden opgevat als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 2 BW. In beginsel kan daarmee in een geval als dit hetzelfde resultaat worden bereikt.

5.16

Bij toepassing van zowel artikel 6:94 BW als artikel 6:248 lid 2 BW is terughoudendheid vereist. Matiging op de voet van artikel 6:94 BW is immers alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist waarbij niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete van belang is, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Kort gezegd is alleen plaats voor rechterlijk ingrijpen op grond van artikel 6:94 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW indien onverkorte toepassing van artikel 10 van de overeenkomst leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Daarbij geldt dat het niet zo is dat Proximedia moet bewijzen dat haar schade (kosten en gederfde winst) gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 10 bedoelde 40%, maar dat [geïntimeerde] moet aantonen dat de schade van Proximedia zozeer lager ligt dat onverkorte toepassing van artikel 10 daarom, en/of in verband met de overige omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Het hof is met Proximedia van oordeel dat [geïntimeerde] daarin niet is geslaagd. Het hof verwijst in dit verband naar wat hierboven al is overwogen onder 5.13. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de omstandigheid dat de tablet feitelijk niet aan [geïntimeerde] ter beschikking is gesteld, niets aan het voorgaande afdoet. Proximedia heeft daarover onbetwist aangevoerd dat zij daarover meerdere keren contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen en meerdere afspraken met haar heeft gemaakt dan wel heeft geprobeerd te maken om die tablet te leveren en dat [geïntimeerde] daartoe haar medewerking steeds niet heeft verleend.

5.17

Het voorgaande betekent dat niet alleen de facturen van 1 en 19 mei 2014 en

1 juni 2014 maar ook de factuur van 23 juni 2014, waarmee de verbrekingsvergoeding van € 4.230,16 is berekend, dienen te worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Het tot 11 oktober 2016 berekende bedrag van € 871,77 aan wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is als niet afzonderlijk weersproken ook toewijsbaar. De vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.

5.18

Terecht komt Proximedia met grief IV en grief V op tegen de matiging van de incassokosten en de compensatie van de proceskosten. De gevorderde incassokosten van € 710,99 zijn als niet inhoudelijk bestreden alsnog toewijsbaar. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel van de conventie als de reconventie.

6 De slotsom

6.1

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

in conventie

- explootkosten € 85,86

- griffierecht € 471,-

subtotaal verschotten € 556,86

- salaris advocaat € 500,- (2,0 punten x tarief € 250,-)

Totaal € 1.056,86

in reconventie

salaris advocaat € 250,- (2,0 punten x 0,5 x tarief € 250,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 716,-

subtotaal verschotten € 796,42

- salaris advocaat € 759,- (1,0 punt x tarief I)

Totaal € 1.555,42

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 25 juli 2017 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 6.322,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 4.739,96 vanaf 17 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 556,86 voor verschotten en op € 750,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 796,42 voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

22 januari 2019.