Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:492

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
22-01-2019
Datum publicatie
24-01-2019
Zaaknummer
200.209.050/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uitverkoop van elektronicawinkel door bank en leverancier. Vraag of leverancier, die eigendomsvoorbehoud heeft, samen met bank pandhouder is bevestigend beantwoord (uitleg gezamenlijke pandakte). Verzuim aanwezig geacht wegens bedrijfsbeëindiging. Pandrecht rust op eigendom onder opschortende voorwaarde. (ECLI:NL:HR:2016:1046 Rabobank/Reuser q.q.). Uitverkoop geduid als executoriale verkoop ex art. 3; 251 lid 2 (conform ECLI:NL:HR:2014:319 Feenstra q.q./ING) waarbij leverancier impliciet afstand heeft gedaan van eigendomsvoorbehoud (ECLI:NL:HR:2014:3460 Snippers q.q./Rabobank). Daarom wordt de opbrengst van de uitverkoop voor zover gestort op bankrekening winkelier niet getroffen door 54 Fw en het fixatiebeginsel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2019/91 met annotatie van mr. N.S.G.J. Vermunt
INS-Updates.nl 2019-0082
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.050/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/156244 / HA ZA 15-103)

arrest van 22 januari 2019

in de zaak van

1 Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna: Rabobank,

2. Expert Financiële Services B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

hierna: EFS,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. T.T. van Zanten, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

Mr. [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de bewindvoerder,

advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudend te Groningen.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 1 mei 2018 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Ter uitvoering daarvan is op 7 december 2018 een comparitie van partijen gehouden. Daarbij zijn van beide zijden pleitnotities overgelegd. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Aan het einde van de comparitie is arrest gevraagd.

2 De rechtsopvolging

2.1

Rabobank en EFS hebben onbestreden gesteld dat Rabobank als gevolg van een fusie rechtsopvolgster onder algemene titel is van Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A, één van de twee gedaagden in eerste aanleg. Waar hierna onder 3 en 4 wordt gesproken over 'Rabobank', wordt feitelijk gedoeld op deze rechtsvoorgangster.

3 De vaststaande feiten

3.1

Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast.

3.2

[geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde] ) exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak en als franchisenemer drie 'Expert' winkels, te weten in: [B] (sinds 2002), [C] (sinds 2004) en [D] (sinds 2013). In de winkels werden elektronische apparaten (wit- en bruingoed) aan consumenten verkocht.

3.3

[geïntimeerde] is op 29 juli 2014 op eigen aangifte failliet verklaard door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, met aanstelling van mr. Holtz tot curator en later, na omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering, tot bewindvoerder.

3.4

EFS maakt onderdeel uit van de Expert Groep. Expert Groep wordt gevormd door Expert Holding B.V. en de aan haar gelieerde rechtspersonen en vennootschappen, waaronder EFS en de Nederlands Expert Groep B.V. (hierna: NEG). Expert Groep exploiteert een formule voor de inrichting en infrastructuur van Expertwinkels en geeft hiervoor licenties uit waarmee een zelfstandige ondernemer (een dealer) het recht verkrijgt om voor eigen rekening en risico één of meerdere detailhandelszaken (in wit- en bruingoed) in overeenstemming met de Expert-formule te exploiteren.

3.5

EFS faciliteert binnen de Expert Groep de centrale betalingsfaciliteit waaraan de dealers verplicht deelnemen via een centrale betalings- aansluitovereenkomst (hierna: CBA- overeenkomst). Op basis van deze faciliteit is sprake van een voorfinancieringskrediet /leverancierskrediet door EFS ten behoeve van de dealers, waaronder [geïntimeerde] . In de CBA- overeenkomsten zijn zekerheden bedongen ten behoeve van EFS, bestaande uit een verlengd eigendomsvoorbehoud en een voorbehouden bezitloos c.q. stil pandrecht op voorraden en op vorderingen op afnemers (zie hierna onder 3.11 de uitwerking met betrekking tot de CBA-overeenkomst van 2013).

3.6

Per 1 november 2002 hebben Rabobank en [geïntimeerde] een rekening-courant overeenkomst gesloten tot een bedrag van € 82.247,-. Tot zekerheid van terugbetaling van de vorderingen van de Rabobank zijn de voorraden, debiteuren en inventaris door [geïntimeerde] aan de Rabobank verpand. Op 31 januari 2005 hebben Rabobank en [geïntimeerde] een aanvullende rekening-courantovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 100.000,-. Tot zekerheid van terugbetaling van de vorderingen van de Rabobank zijn de voorraden, debiteuren en inventaris door [geïntimeerde] aan de Rabobank verpand. Op 17 november 2009 zijn de hiervoor genoemde rekeningen-courant beëindigd en in de plaats daarvan is een overeenkomst van

17 november 2009 tot stand gekomen. Op basis daarvan heeft Rabobank aan [geïntimeerde] een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 206.000. Op deze overeenkomst zijn onder meer de Algemene voorwaarden voor rekening-courant en krediet van Rabobank 2007 (hierna: AV Krediet rc 2007) en de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van toepassing.

3.7

Artikel 26 van de AV Krediet rc 2007 luidt, voor zover van belang:

"1. Een debetsaldo is onmiddellijk opeisbaar zonder (...) voorafgaande mededeling aan de kredietnemer (...) wanneer zich (...) voordoet:

- staking of feitelijke beëindiging van de beroeps- of bedrijfsuitoefening; (...)

2. De bank is gerechtigd om met schriftelijke mededeling daarvan aan de kredietnemer het debetsaldo met onmiddellijke ingang op te eisen in de volgende gevallen (...):

(...) b. wanneer de kredietnemer (...):

- zijn beroep of bedrijf gedeeltelijk beëindigt of dreigt te beëindigen;

(...) k. wanneer zich enige gebeurtenis, verandering of omstandigheid voordoet of voorzienbaar is dat zulks zich zou kunnen voordoen, die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat de kredietnemer en/of zekerheidgever tekort zal gaan schieten in de nakoming van enige verplichting van welke aard dan ook tegenover de bank.

3. Wanneer het debetsaldo opeisbaar is of wordt opgeëist, is het door de kredietnemer aan de bank verschuldigde uit hoofde van of samenhangende met het krediet terstond geheel opeisbaar, zonder dat enig voorafgaande ingebrekestelling of rechtelijke tussenkomst is vereist.

4. Als de bank volgens de in dit artikel vermelde gevallen overgaat tot opeising van het debetsaldo, eindigt het krediet terstond".

3.8

[geïntimeerde] , Rabobank en EFS zijn op 15 mei 2012 een "Akte gezamenlijke verpanding" aangegaan. Op de akte zijn de Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobank 2008 van toepassing verklaard.

In de aanhef van deze akte worden zowel Rabobank als EFS gedefinieerd als "pandhouder". Vervolgens is bepaald "dat tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie" van de pandgever te vorderen heeft de "pandgever zoals overeengekomen ten behoeve van de bank" een pandrecht vestigt "op het navolgende onderpand". Vervolgens staat onder het kopje "onderpand" vermeld: "alle huidige en toekomstige voorraden".

Daaronder staat vermeld: "De pandgever verpandt aan de pandhouder tevens, zoals overeengekomen, alle rechten met betrekking tot het onderpand die de pandgever heeft of mocht hebben jegens derden (…)".

Verder staat in de akte vermeld dat de pandgever "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de pandhouder blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft" aan "de pandhouder" verpandt "de eventuele vorderingen uit hoofde van regres"

Tevens is tussen partijen in voormelde akte een zogenaamd overwaarde-arrangement overeengekomen. Uit dien hoofde hebben Rabobank en EFS zich jegens elkaar borg gesteld "tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de andere pandhouder van de debiteur te vorderen heeft of mocht krijgen, ongeacht uit welken hoofden dan ook. Dit met het doel te bewerkstelligen dat niet alleen het pandrecht, maar ook

- Ieder ander op het onderpand gevestigde pandrecht,

- de voorbehouden eigendom van het onderpand of,

- Ieder ander recht ten aanzien van het onderpand (…)

mede kan strekken tot zekerheid van de andere pandhouder"

Daarnaast is bepaald dat de pandgever zich ermee akkoord verklaard "dat de door de ene respectievelijk de andere pandhouder in het kader van de tegeldemaking (al dan niet door uitwinning) van de aan hen verstrekte zekerheden als bedoeld in artikel 1 gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening aan de betalingsverplichting van de ene, respectievelijk de andere pandhouder uit hoofde van deze overeenkomst."

Vervolgens is een rangorderegeling bepaald die luidt als volgt: "De netto-opbrengst van de verpande voorraden zal strekken in mindering op al hetgeen de pandhouders van de debiteur te vorderen mochten hebben, in de verhouding 70% van de netto-opbrengst voor de pandhouder onder 2 [dat is EFS, hof] en 30 % van de netto-opbrengst voor de pandhouder onder 1 [dat is Rabobank, hof]."

3.9

Rabobank en EFS hebben op dezelfde dag een akte genaamd "Uitoefening pandrecht door Rabobank en Expert Financiële Services B.V." getekend, waarin is vastgelegd dat Rabobank en EFS afspraken hebben gemaakt, waaronder het vestigen van een gezamenlijk (tweede) pandrecht, en verder dat bij akte van die dag de goederen aan Rabobank en EFS zijn verpand als in die akte omschreven en dat partijen een regeling wensen te treffen inzake de uitoefening van de pandrechten en het eigendomsvoorbehoud. Vervolgens zijn afspraken vastgelegd, waaronder een bevestiging van de hiervoor genoemde verdeling bij uitwinning (70 % voor EFS en 30% voor Rabo) en dat Rabo zal zorgdragen voor registratie van de pandakte "in verband met de ten behoeve van beide crediteuren gevestigde (stille) pandrecht."

3.10

Op 19 maart 2014 is de Akte gezamenlijke verpanding geregistreerd.

3.11

[geïntimeerde] en EFS hebben ter vervanging van eerdere overeenkomsten op 26 april 2013 een nieuwe CBA-overeenkomst gesloten, alsmede een - gekoppelde - formuleovereenkomst. In artikel 4.3 is het verlengde eigendomsvoorbehoud ten behoeve van EFS geregeld. In artikel 4.4 wordt bepaald:

"Ter meerdere zekerheid voor de nakoming van diens verplichtingen vestigt de Dealer hierbij bij voorbaat, indien en voor zover het eigendomsvoorbehoud van EFS eindigt terwijl er nog schulden zijn alsmede ter zake van alle vorderingen waarvoor krachtens artikel 3:92 lid 2 BW geen eigendomsvoorbehoud kan worden gemaakt, een stil pandrecht (een voorbehouden pandrecht) eerste in rang (of indien ten behoeve van de huisbankier van de Dealer reeds daarop een pandrecht eerste in rang is gevestigd, een pandrecht tweede in rang) op alle toekomstige voorraad Product(en) (…) alsmede op alle toekomstige vorderingen die de Dealer op zijn afnemers zal verkrijgen uit hoofde van de verkoop van deze Producten, overeenkomstig de als Bijlag e 5 aangehechte pandakte."

In bijlage 5 bij de CBA-overeenkomst is de hierbij behorende akte van verpanding opgenomen. Deze akte is op 30 mei 2013 geregistreerd.

In artikel 14 van de CBA-overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat deze overeenkomst in de plaats treedt van alle voorgaande mondelinge en schriftelijke afspraken tussen partijen "over hetzelfde onderwerp".

3.12

Tijdens een gesprek met [geïntimeerde] op 3 juli 2014 op het kantoor van Expert in Nijkerk heeft [geïntimeerde] tegenover Expert zijn zorgen geuit over de slechte financiële

ontwikkeling van zijn onderneming.

3.13

Op 8 juli 2014 heeft EFS telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft tijdens dat gesprek aangegeven “dat hij het niet meer ziet zitten” omdat hij zijn financiële verplichtingen niet meer kon nakomen en daarom besloten heeft zijn onderneming te gaan beëindigen. EFS heeft [geïntimeerde] in dat telefoongesprek erop gewezen dat er in dat geval voor Expert niets anders op zit dan de zakelijke relatie met hem formeel te beëindigen en de afwikkeling in gang te zetten. EFS bespreekt ook met [geïntimeerde] dat de nog aanwezige voorraad dient te worden verkocht en dat een opheffingsuitverkoop de hoogste opbrengst voor alle betrokkenen zal genereren.

3.14

Per e-mail van 8 juli 2014 heeft EFS aan Rabobank Nederland laten weten dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij met zijn winkel wil gaan stoppen omdat hij geen uitweg meer ziet, dat EFS de betaalgarantie naar de leveranciers die dag stopzet, dat zo snel

mogelijk een uitverkoop in gang wordt gezet en: "Op die manier halen we voor ons gezamenlijk de maximale opbrengst uit dit probleem." Rabobank Nederland heeft dit dezelfde dag aan de lokale Rabobank laten weten.

3.15

Daarop heeft mevrouw [E] van Rabobank getracht contact te zoeken met [geïntimeerde] en heeft zij EFS per e-mail van 8 juli 2014 laten weten dat Rabobank een pandrecht heeft en dat niets zonder toestemming van Rabobank mag worden vervreemd. Kort daarna heeft [E] telefonisch contact gehad met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] bevestigde aan haar dat hij zijn onderneming wenste te beëindigen. Hij gaf aan een paar nachten te hebben zitten rekenen en het niet meer te zien zitten, waardoor hij besloten had om te gaan stoppen. Vervolgens hebben [E] en [geïntimeerde] gesproken over de voorgenomen opheffingsuitverkoop in samenwerking met Expert. [geïntimeerde] gaf aan akkoord te zijn met het in gang zetten van een uitverkoop. [E] heeft in het gesprek aangegeven dat [geïntimeerde] niet meer zelf over zijn rekeningen zou kunnen beschikken, omdat deze zouden worden geblokkeerd en dat de debetstand diende te worden afgebouwd met de opbrengsten van de uitverkoop. Daarbij is benoemd dat de voorraad aan Rabobank is verpand en dat alle opbrengsten op de rekening van [geïntimeerde] bij de bank binnen moesten komen.

3.16

Ook op 8 juli 2014 heeft EFS aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin zij aangeeft dat zij inmiddels telefonisch contact heeft gehad met de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. Voorts geeft zij in de e-mail aan, voor zover hier van belang:

“Situatie uitgelegd [aan mevrouw [E] van Rabobank, hof] en aangegeven dat we deze week starten met de uitverkoop.”

Tevens heeft EFS in die e-mail aan [geïntimeerde] gevraagd om een actuele voorraadlijst.

3.17

Per brief van (eveneens) 8 juli 2014 heeft EFS aan [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd dat de CBA-overeenkomst en de franchiseovereenkomst met directe ingang worden opgezegd onder gelijktijdige opeisbaarstelling van alle vorderingen van EFS (en die van de Expert groep en Expert Holding). Het eigendomsvoorbehoud wordt ingeroepen alsmede "eventuele andere zekerheden (zoals pandrecht) die EFS heeft".

3.18

Per e-mail van woensdag 9 juli 2014 om 9:38 uur heeft [geïntimeerde] in antwoord op de e-mail van 8 juli 2014 de gevraagde voorraadlijst gestuurd.

3.19

Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen EFS en Rabobank en tussen Rabobank en [geïntimeerde] . Daarop is besloten om een uitverkoop in gang te zetten teneinde een maximale verkoopopbrengst te kunnen realiseren met betrekking tot de nog in de drie winkels aanwezige voorraad. Afgesproken werd dat:

- de uitverkoop van 10 juli tot uiterlijk 26 juli 2014 zou worden gehouden, steeds op donderdag, vrijdag en zaterdag waarbij de winkels in de tussenliggende dagen weer gereed konden worden gemaakt;

-de daarna resterende voorraad aan opkopers zou worden aangeboden; de uitverkoop zou worden gehouden vanuit de Expert-winkels te [B] en [C] ;

een medewerker van EFS de algemene coördinatie van de uitverkoop ter hand zou nemen;

- EFS de kosten van de uitverkoop zou voorfinancieren (zoals transport- en marketingkosten);

- de pinautomaten van Rabobank in bedrijf zouden blijven zodat de pinopbrengsten rechtstreeks binnen zouden komen op de rekening van [geïntimeerde] bij Rabobank;

- [geïntimeerde] het contante geld op afspraak zou afstorten bij het filiaal van Rabobank in Stadskanaal.

3.20

Op 9 juli 2014 zijn alle drie de winkels dicht gebleven. Deze dag is gebruikt om de voorraad van de winkel in [D] over te brengen naar de andere twee filialen en deze filialen klaar te maken voor de opheffingsuitverkoop. In beide filialen was een medewerker van EFS aanwezig om dit te coördineren. Daarnaast was er nog een medewerker van EFS die de winkels in uitverkoopsfeer heeft gebracht. Omdat het naar buiten toe ook echt een opheffingsverkoop moest zijn en niet een normale uitverkoop, heeft men getracht alle 'Expert-uitingen' zoveel als mogelijk proberen te verwijderen. Ook in de advertenties die in regionale bladen zijn geplaatst, is de naam Expert niet genoemd en is slechts vermeld dat het ging om een opheffingsuitverkoop van witgoed, tv's etc. De uitverkoop is op 10 juli 2014 gestart en heeft geduurd tot en met (zaterdag) 26 juli 2014. De verkoop bij de verschillende filialen heeft als volgt plaatsgevonden:

- [B] en [C] : donderdag 10 juli, vrijdag 11 juli en zaterdag 12 juli 2014;

- [C] : donderdag 17 juli, vrijdag 18 juli en zaterdag 19 juli 2014;

- [C] : maandag 21 juli, donderdag 24 juli, vrijdag 25 juli en zaterdag 26 juli 2014.

De na de uitverkoop resterende voorraad is aan een collega Expertdealer verkocht.

3.21

Op 25 juli 2014 heeft mevrouw [E] van Rabobank zowel een brief als een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd met - voor zover hier relevant - de volgende inhoud:

"U heeft aangegeven op 8 juli j.l.. te willen stoppen met uw onderneming. Tussen u, de Expert Groep en onze bank zijn daarop afspraken gemaakt met betrekking tot de

afwikkeling/uitverkoop van de aanwezige voorraad in de drie winkels. De voorraad is verpand aan zowel de Expert Groep als aan onze bank. Tevens heeft de Expert Groep eigendomsvoorbehoud op de aanwezige voorraad.

Besloten was toen om uitverkoop te houden t/m deze week in samenspraak met de Expert Groep evenals onze bank. Daarna komen er een aantal opkopers om een bod te doen op de resterende overgebleven voorraad na de laatste openingsdag van de winkel. Concreet betekent dit na zaterdag a.s. om 17:00 uur.

Gezien het afgesproken verkooptraject van uw voorraad delen wij u mede dit verder volgens plan voort te zetten met dien verstande dat u vanaf heden alleen kunt afstorten op rekening met nummer NL 30 Rabo 03577.86.343 t.n.v. Rabobank Zuid en Oost Groningen te Stadskanaal o.v.v. afstorting opbrengst voorraad Expert/ [geïntimeerde] . (…)"

3.22

In reactie hierop heeft [geïntimeerde] heeft per e-mail van 25 juli 2014 laten weten: “Werkafspraken zijn duidelijk.”

3.23

De bruto-verkoopopbrengst van de opheffingsuitverkoop bedraagt € 252.318,82. Daarvan is € 232.103,82 via pinbetalingen en contante stortingen ontvangen op een door [geïntimeerde] bij Rabobank aangehouden rekening, welke rekening per datum faillissement een creditsaldo vertoonde van € 82.245,97. Een bedrag van € 11.745,- is conform het verzoek van Rabobank door [geïntimeerde] afgestort op een tussenrekening van Rabobank. De koopsom voor de restvoorraad ad € 8.470,- is door de opkoper rechtstreeks overgemaakt op de tussenrekening van Rabobank. Rabobank heeft van de opbrengst een bedrag van € 10.289,48 aan EFS vergoed ten titel van betaling van door EFS voorgefinancierde kosten van de uitverkoop, zodat een netto-opbrengst van € 242.029,34 resteert.

3.24

Tussen EFS en Rabobank enerzijds en de bewindvoerder anderzijds is na het uitspreken van het faillissement van [geïntimeerde] (op 29 juli 2014) een geschil ontstaan over de verdeling van de verkoopopbrengst.

3.25

In een brief van 4 september 2014 heeft de voormalig advocaat van EFS aan de bewindvoerder (toen nog curator) geschreven, voor zover van belang:

"De door de failliet gestelde zekerheid bestaat uit

- een eigendomsvoorbehoud op de uit hoofde van de CBA-overeenkomst door EFS gefinancierde "Producten";

- een (voorbehouden) stil pandrecht op alle huidige en toekomstige voorraden (zie onder andere artikel 4.4. van de CBA-overeenkomst en de akte van verpanding);

en een stil pandrecht (indien van toepassing tweede in rang na de financierende bank) op alle huidige en toekomstige vorderingen.

Ter zake (de uitoefening van) het door cliënten bedongen eigendomsvoorbehoud en (voorbehouden) stille pandrechten hebben cliënten nadere afspraken gemaakt met de huisbankier van uw failliet, (…) Rabobank, welke Rabobank eveneens zekerheden heeft gevestigd op de goederen van Expert VSG maar die (gedeeltelijk) worden doorkruist door het eigendomsvoorbehoud en voorbehouden stil pandrecht van EFS.

Gelet op de positie van EFS als eigenaar c.q. (voorbehouden) stil pandhouder heeft zij (…) bij brief d.d. 8 juli 2014 aan Expert VSG schriftelijk laten weten dat zowel de CBA-overeenkomst als de Formule-overeenkomst en de daaraan gekoppelde overeenkomsten met onmiddellijke ingang werden beëindigd c.q. ontbonden Tevens heeft EFS het bedongen eigendomsvoorbehoud en - voor zover noodzakelijk - de (voorbehouden) stille pandrechten ingeroepen en zijn alle vorderingen van EFS, Holding en NEG, opeisbaar gesteld (…).

In samenspraak met Rabobank hebben EFS en Rabobank vervolgens hun rechten van parate executie uitgeoefend en is met Expert VSG overeengekomen dat er ten behoeve van EFS en Rabobank een executoriale uitverkoop zou worden georganiseerd. EFS is op grond van het eigendomsvoorbehoud c.q. als separatist gerechtigd tot een deel van de opbrengst (…)"

3.26

In een brief van 16 september 2014 heeft de voormalig advocaat van EFS aan de bewindvoerder (toe nog curator) geschreven, voor zover van belang:

"U stelt in uw brief dat de bank al op 30 oktober 2009 een pandrecht op de voorraden heeft verkregen. Daarmee miskent u echter dat EFS in de eerste plaats een eigendomsvoorbehoud op de door haar ten behoeve van de dealers gefinancierde producten heeft bedongen en daarnaast een voorbehouden pandrecht.

(…)

Cliënte beroept zich dan ook subsidiair, voor zover er geen sprake is van een rechtsgeldig bedongen eigendomsvoorbehoud (…) op dit voorbehouden pandrecht op de voorraad."

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De bewindvoerder heeft EFS en Rabobank gedagvaard en heeft - na vermeerdering van eis - gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Rabobank veroordeelt om aan de bewindvoerder te voldoen een bedrag van € 242.029,34, althans een bedrag van € 72.608,80, althans een bedrag van € 21.501,01, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

2. voor recht verklaart dat EFS geen aanspraak kan maken op (enig deel van) de opbrengst van de uitverkoop, zijnde € 252.318,82,

3. EFS veroordeelt om aan de bewindvoerder af te dragen een bedrag van € 10.289,48 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

4. EFS veroordeelt, voor zover zij nog meer betalingen heeft verkregen van Rabobank na datum faillissement, deze betalingen af te dragen aan de bewindvoerder, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

5. EFS en Rabobank (ieder afzonderlijk) te veroordelen in de kosten van het geding.

4.2

Rabobank en EFS hebben verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 oktober 2016 (i) Rabobank veroordeeld tot betaling aan de bewindvoerder van een bedrag van € 242.029,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot aan het moment van algehele betaling, (ii)voor recht verklaard dat EFS geen aanspraak kan maken op (een deel van) de opbrengst als gevolg van de uitverkoop van de voorraad van [geïntimeerde] , (iii) EFS veroordeeld tot betaling aan de bewindvoerder van een bedrag van € 10.289,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot aan het moment van algehele betaling, (iv) EFS en Rabobank hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure en (v) al het anders gevorderde afgewezen.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Rabobank en EFS hebben, onder aanvoering van tien grieven, gevorderd het vonnis van 12 oktober 2016 te vernietigen en de vorderingen van de bewindvoerder af te wijzen, met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

5.2

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de opbrengst van de uitverkoop in de boedel valt dan wel dat deze toekomt aan Rabobank en EFS. Rabobank en EFS stellen dat de resterende netto-opbrengst van € 242.029,34 aan hen toekomt en wensen dit bedrag overeenkomstig de in de Akte gezamenlijke verpanding (zie rov. 3.8) gemaakte afspraken te verdelen, zodat een bedrag van € 169.420,54 (70%) aan EFS toekomt en een bedrag van € 72.608,80 (30%) aan Rabobank. De bewindvoerder is evenwel van mening dat de gehele verkoopopbrengst van € 252.318,82 aan de boedel toekomt. De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van een executoriale verkoop in de zin van art 3:251 lid 2 BW, zodat Rabobank de ontvangen opbrengst gelet op art. 54 Fw niet mag verrekenen. Volgens de bewindvoerder had EFS een eigendomsvoorbehoud en geen pandrecht op de voorraad en kon Rabobank haar pandrecht vanwege het eigendomsvoorbehoud van EFS niet executeren. EFS kan naar de mening van de bewindvoerder ook geen aanspraak maken op de opbrengst op grond van haar eigendomsvoorbehoud, omdat dit door de verkoop teniet is gegaan. Vanwege het fixatiebeginsel valt de opbrengst in de boedel, aldus de bewindvoerder.

5.3

De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat (i) EFS geen pandrecht had op de voorraden, (ii) dat EFS geen afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud, (iii) dat daarom het pandrecht van Rabobank geen effect sorteert en (iv) dat het beroep van Rabobank op verrekening getroffen wordt door artikel 54 Fw.

Deze oordelen worden door de grieven vanuit verschillende invalshoeken bestreden.

5.4

Primair wordt door Rabobank en EFS betoogd dat zowel Rabobank als EFS een pandrecht had op de voorraden en dat door EFS afstand is gedaan van haar eigendomsvoorbehoud in het kader en ten behoeve van de verkoop van de onvoorwaardelijke eigendom van de voorraad namens haarzelf en Rabobank als pandhouders door middel van een opheffingsuitverkoop. Deze verkoop moet volgens Rabobank en EFS worden aangemerkt als een executoriale verkoop op de voet van art. 3:251 lid 2 BW, zodat zij zich als pandhouders op de opbrengst daarvan mogen verhalen (mvg onder 4.1). Van verrekening door Rabobank die getroffen wordt door artikel 54 Fw is volgens Rabobank en EFS (dan ook) geen sprake.

De bewindvoerder heeft dit primaire betoog in al zijn onderdelen bestreden. Daarbij is door de bewindvoerder tevens betwist dat [geïntimeerde] jegens Rabobank in verzuim verkeerde ten tijde van de uitverkoop.

Pandrecht van EFS op de voorraden?

5.5

Rabobank en EFS stellen zich op het standpunt (grief I) dat in de Akte gezamenlijke verpanding van 15 mei 2012 (zie rov. 3.8) zij een gezamenlijk bezitloos pandrecht hebben gevestigd op de bestaande en toekomstige voorraden. De bewindvoerder bestrijdt dat standpunt omdat volgens hem uit de akte blijkt dat alleen ten behoeve van Rabobank een pandrecht op de voorraden is gevestigd. De bewindvoerder heeft verder tot zijn verweer aangevoerd dat indien EFS al door middel van de Akte gezamenlijk verpanding een pandrecht heeft verkregen, zij dit pandrecht heeft prijsgegeven gelet op het bepaalde in artikel 14 van de CBA-overeenkomst van 26 april 2013. Rabobank en EFS hebben dat bestreden (grief II). Verder hebben Rabobank en EFS erop gewezen (mvg 2.5 en 2.6) dat EFS krachtens deze CBA-overeenkomst een voorbehouden bezitloos pandrecht op de voorraden heeft gevestigd voor het geval "het eigendomsvoorbehoud van EFS eindigt terwijl er nog schulden zijn." en wel door middel van de als bijlage 5 bij die overeenkomst behorende akte van verpanding (geregistreerd op 30 mei 2013).

5.6

Het hof stelt voorop dat voor vestiging van een pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor vestiging van een bezitloos pandrecht op roerende zaken vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de daarin bedoelde zaken is bestemd (art. 3:237 BW). Bij de uitleg van de pandakte geldt de zogenoemde Haviltex-maatstaf: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie onder andere Hoge Raad 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381 en HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Ook de, in de onderhavige zaak aan de orde zijnde, vraag wie partij zijn bij de pandakte en ten behoeve van wie er een pandrecht is gevestigd, dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

5.7

Aan de bewindvoerder moet worden toegegeven dat op pagina's 1 en 2 van de Akte gezamenlijke verpanding is bepaald dat tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen "de bank" blijkens haar administratie van de pandgever te vorderen heeft "ten behoeve van de bank" een pandrecht wordt gevestigd op het onderpand, te weten alle huidige en toekomstige voorraden. Daar staat echter tegenover dat de akte wordt aangeduid als "Akte gezamenlijke verpanding" (onderstreping hof) en dat zowel Rabobank als EFS op pagina 1 als "pandhouder" worden gedefinieerd. De stelling van de bewindvoerder dat dit te verklaren valt door het feit dat in de akte ten behoeve van Rabobank en EFS een pandrecht wordt gevestigd op "alle rechten van derden met betrekking tot het onderpand" (bovenaan p. 2) en op "de eventuele vorderingen uit hoofde van regres" (p. 2) overtuigt niet. Dat het de bedoeling was om ook ten behoeve van EFS een pandrecht op de voorraden te vestigen vindt namelijk belangrijke steun in het gegeven dat in de akte een rangorderegeling is opgenomen (pagina 3) inhoudende dat de netto-opbrengst van "de verpande voorraden" in mindering zal strekken op al hetgeen "de pandhouders" van [geïntimeerde] te vorderen mochten hebben, in de verhouding 70% van de netto-opbrengst voor EFS en 30 % van de netto-opbrengst voor Rabobank. In die bepaling wordt dus een directe link gelegd tussen het pandrecht op de voorraden en de pandhouders (meervoud) en de verdeling van de opbrengst. Ook het gegeven dat Rabobank en EFS op dezelfde dag een akte genaamd "Uitoefening pandrecht door Rabobank en Expert Financiële Services B.V." hebben getekend, waarin is vastgelegd dat "crediteuren [Rabobank en EFS, hof] afspraken hebben gemaakt, waaronder het vestigen van een gezamenlijk (tweede) pandrecht" en waarin verdere uitwerking daarvan plaatsvindt, biedt belangrijke steun aan de door Rabobank en EFS gestelde uitleg. Dat geldt zeker ook voor de zinsnede dat Rabo zal zorgdragen voor registratie van de pandakte "in verband met de ten behoeve van beide crediteuren gevestigde (stille) pandrecht."

5.8

Op grond van het voorgaande gaat het hof uit van de juistheid van de door Rabobank en EFS gestelde uitleg. Door de bewindvoerder zijn buiten de hiervoor als ongenoegzaam bevonden stellingen geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg kunnen leiden. Aan tegenbewijs op dit punt komt het hof dan ook niet toe.

5.9

Het verweer van de bewindvoerder dat, indien EFS al door middel van de Akte gezamenlijk verpanding een pandrecht heeft verkregen, zij dit pandrecht heeft prijsgegeven gelet op het bepaalde in artikel 14 van de CBA-overeenkomst van 26 april 2013, acht het hof niet deugdelijk onderbouwd. In die bepaling staat vermeld dat de overeenkomst in de plaats treedt van alle voorgaande mondelinge en schriftelijke afspraken tussen partijen (dat zijn dus EFS en [geïntimeerde] ) "over hetzelfde onderwerp". Zonder toelichting, die ontbreekt valt niet in te zien dat en waarom de inhoud van de CBA-overeenkomst, waarin onder meer het eigendomsvoorbehoud is geregeld en het voorbehouden pandrecht voor het geval dit eigendomsvoorbehoud eindigt, hetzelfde onderwerp betreft als de in Akte gezamenlijke verpanding aan Rabobank en EFS gegeven gezamenlijke pandrecht op de voorraden.

5.10

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat EFS samen met Rabobank een gezamenlijk pandrecht had op de voorraden en dat zij zich bovendien nog een pandrecht op de voorraden heeft voorbehouden voor het geval haar eigendomsvoorbehoud eindigt. De grieven I en II slagen.

5.11

Het aldus gevestigde (gezamenlijke) pandrecht rustte op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] onder opschortende voorwaarde. Door het gemaakte (verlengde) eigendomsvoorbehoud behield EFS de eigendom onder ontbindende voorwaarde van de aan [geïntimeerde] geleverde zaken, totdat de koopsommen voor alle geleverde zaken werden voldaan. [geïntimeerde] verkreeg aldus met betrekking tot de geleverde zaken eigendomsrechten onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling. De op die voorraden door hem in de Akte gezamenlijke verpanding aan Rabobank en EFS gegeven pandrechten rustten daarom alleen op dit eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. (zie Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046, Rabobank/Reuser q.q.). Anders dan de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.6) kan uit Rabobank/Reuser q.q. overigens niet worden afgeleid dat het pandrecht in een faillissementssituatie alleen effect kan sorteren als is voldaan aan de opschortende voorwaarde van betaling aan de leverancier, waardoor het pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom komt te rusten. Ook uitwinning van een pandrecht op een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarden is mogelijk. Grief V slaagt daarom.

Beslissend is dat evenwel niet, omdat het hof hierna zal oordelen dat al voor het faillissement afstand was gedaan van het eigendomsvoorbehoud.

Verzuim

5.12

Een pandhouder is uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW alleen dan bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen, als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] jegens EFS in verzuim verkeerde. De bewindvoerder heeft echter betwist dat [geïntimeerde] jegens Rabobank in verzuim verkeerde. Hij grondt dit op de stelling dat de kredietlimiet niet is overschreden, dat voorafgaand aan de verkoop het krediet niet is opgezegd en dat geen ingebrekestelling is uitgebracht. Volgens de bewindvoerder was geen sprake van een bedrijfsbeëindiging als bedoeld in artikel 26 onder 1 van de AV Krediet rc 2007, zoals Rabobank en EFS stellen, maar van een dreigende bedrijfsbeëindiging als bedoeld in artikel 26 onder 2 sub b van die voorwaarden, althans van een situatie als bedoeld in artikel 26 onder 2 sub k (zie rov. 3.7), zodat een schriftelijke mededeling was vereist.

5.13

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] op 8 juli 2014 te kennen heeft gegeven het niet meer te zien zitten omdat hij niet meer aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen en dat hij besloten had zijn bedrijf te beëindigen. Vaststaat ook dat op

9 juli 2014 alle drie de winkels dicht zijn gebleven. Deze dag is gebruikt om de voorraad van de winkel in [D] over te brengen naar de andere twee filialen en deze filialen klaar te maken voor de opheffingsuitverkoop. Naar het oordeel van het hof was daarmee sprake van een feitelijke bedrijfsbeëindiging en niet slechts van een dreigende beëindiging van de bedrijfsuitoefening. Dit had tot gevolg dat op grond van artikel 26 onder 1 van de AV Krediet rc 2007 het debetsaldo van [geïntimeerde] zonder voorafgaande mededeling aan [geïntimeerde] onmiddellijk opeisbaar werd en ingevolge lid 3 van die bepaling het door [geïntimeerde] aan de bank verschuldigde uit hoofde van of samenhangende met het krediet terstond geheel opeisbaar werd, zonder dat enig voorafgaande ingebrekestelling of rechtelijke tussenkomst was vereist. De conclusie luidt dan ook dat [geïntimeerde] ook jegens Rabobank in verzuim verkeerde toen op 10 juli 2014 de uitverkoop begon. Dat wordt niet anders doordat Rabobank al op 8 juli 2014 het voornemen had tot de uitverkoop en dat toen met [geïntimeerde] heeft gedeeld.

Afstand eigendomsvoorbehoud en verkoop ex artikel 3:251 lid 2 BW?

5.14

Rabobank en EFS hebben betoogd dat zij als pandhouders de verpande voorraden door middel van de opheffingsuitverkoop in samenspraak met [geïntimeerde] executoriaal hebben doen verkopen op de voet van art. 3:251 lid 2 BW, waarbij EFS (impliciet) afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud. De bewindvoerder heeft een en ander betwist. Volgens hem blijkt uit niets dat het zo is gegaan en heeft [geïntimeerde] dit ook niet begrepen. Daarbij wijst hij erop dat EFS zich in haar opzeggingsbrief van 8 juli 2014 (rov. 3.17) beroept op het eigendomsvoorbehoud en dat zelfs de (voormalig) advocaat van EFS in brieven van na het faillissement (rov. 3.25 en 3.26) nog steeds een beroep heeft gedaan op het eigendomsvoorbehoud,

5.15

Het hof stelt voorop dat afstand van een bij de overdracht van een zaak gemaakt eigendomsvoorbehoud wordt gedaan door een daartoe strekkende overeenkomst met de wederpartij. Zie HR 28-11-2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, Snippers q.q./Rabobank. Of sprake is van een (al dan niet stilzwijgend(e) aanbod tot en aanvaarding van) afstand van recht moet worden beoordeeld naar wat partijen over en weer hebben verklaard en hoe zij zich over en weer hebben gedragen en daaruit redelijkerwijs over en weer hebben mogen begrijpen.

5.16

Een pandhouder is uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen, als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar, maar op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt ook het geval dat de pandhouder en de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan.

Zie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109 (ING/Hielkema q.q.), herhaald in Hoge Raad 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feenstra q.q./ING).

5.17

De beantwoording van de vraag of de opheffingsuitverkoop dient te worden gezien als onderhandse verkoop ex artikel 3:251 lid 2 BW (als bedoeld in ING/Hielkema q.q. en Feenstra q.q./ING) dient (evenals, zoals hiervoor in 5.15 overwogen, de, daarmee samenhangende vraag of EFS afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud) te geschieden aan de hand van hoe de betrokken partijen zich over en weer hebben uitgelaten en gedragen en wat zij daaruit over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.

5.18

Het hof is van oordeel dat de onder 3.12 tot en met 3.22 genoemde feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met het gegeven dat tussen EFS, Rabobank en [geïntimeerde] in de Akte gezamenlijke verpanding afspraken waren gemaakt over een gezamenlijk pandrecht en een rangorderegeling (die door Rabobank en EFS in een nadere akte zijn uitgewerkt), de conclusie rechtvaardigen dat EFS en Rabobank bedoeld hebben in het kader van de executie van hun pandrechten in samenspraak met [geïntimeerde] een zodanige uitverkoop te organiseren dat de opbrengst in mindering zou strekken op het aan Rabobank en EFS verschuldigde. Dat EFS, teneinde de verkoop en levering van de onvoorwaardelijke eigendom mogelijk te maken, daarbij jegens [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud lag daarin impliciet besloten. Het enkele feit dat een en ander niet aldus is vastgelegd en mogelijk niet aldus expliciet is uitgesproken doet aan deze duiding van de feiten niet af. Niet van belang is dat met zoveel woorden met [geïntimeerde] is besproken dat sprake was van afstand van eigendomsvoorbehoud en van een verkoop ex artikel 3:251 lid 2 BW of dat deze zich (als leek) daarvan bewust was. Het daarop gerichte bewijsaanbod (feitelijk strekkende tot tegenbewijs) mist daarom relevantie, Het gaat erom of Rabobank en EFS er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen (artikel 3:35 BW) dat [geïntimeerde] had begrepen dat de uitverkoop werd georganiseerd met het doel dat Rabobank en EFS zich als separatisten op de opbrengst zouden verhalen en dat hij daarmee akkoord ging. De feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord (waarbij het hof wat de aanvaarding van de afstand betreft nog verwijst naar het bepaalde in artikel 6:160 lid 2 BW).

5.19

Het enkele feit dat mogelijk aan de opkoper van de restvoorraad (voor een bedrag van € 8.470) ten onrechte btw in rekening is gebracht, zoals de bewindvoerder heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel, omdat dit ook kan voortvloeien uit een vergissing. Het feit dat EFS in haar opzeggingsbrief van 8 juli 2014 het eigendomsvoorbehoud inroept doet ook niet af aan het oordeel van het hof, nu daaraan slechts werd gekoppeld de mededeling dat [geïntimeerde] geen voorraad meer mag verkopen zonder toestemming van EFS. Dat sluit niet uit dat vervolgens afstand is gedaan van het eigendomsvoorbehoud. In diezelfde brief is overigens ook een beroep gedaan op het pandrecht. Ook het feit dat de (voormalig) advocaat van EFS in brieven van na het faillissement (zie rov. 3.25 en 3.26) primair een beroep deed op het eigendomsvoorbehoud en subsidiair op de pandrechten sluit deze gang van zaken niet uit. Het gegeven dat een advocaat aan het begin van de discussie er als strategie voor kiest alle zekerheidsrechten die zijn cliënt had in te roepen in een bepaalde volgorde sluit niet uit dat voortschrijdend inzicht ertoe kan leiden dat de feiten de conclusie kunnen wettigen dat het in werkelijkheid anders is verlopen en dat daarop later alsnog een beroep wordt gedaan. Dit geldt zeker bij complexe materie als de onderhavige, waarbij bedacht moet worden dat Rabobank/Reuser q.q. pas is gewezen hangende de procedure in eerste aanleg. Ook in onderling verband en samenhang beschouwd acht het hof deze feiten onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Overige feiten en omstandigheden die aan het oordeel van het hof kunnen afdoen zijn niet gesteld of gebleken, zodat het hof niet toekomt aan tegenbewijslevering op dit punt.

5.20

De conclusie luidt dat EFS afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud en dat sprake was een onderhandse executoriale verkoop (van de onvoorwaardelijke eigendom) als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW. De grieven III en IV waarin dat standpunt wordt verdedigd slagen dan ook. Daarmee slaagt ook grief VI, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank en EFS geen aanspraak kunnen maken op de opbrengst van de uitverkoop. Het hof merkt overigens nog op dat door de afstand het eigendomsvoorbehoud is geëindigd, zodat EFS aldus het pandrecht op de voorraad verkreeg zoals zij zich dat had voorbehouden in de CBA-overeenkomst en welk pandrecht bij geregistreerde akte is gevestigd. EFS had dus zowel op grond hiervan als uit hoofde van de Akte gezamenlijke verpanding een pandrecht op de voorraad.

5.21

Ook het voortbouwende, door grief VII bestreden, oordeel van de rechtbank dat Rabobank bij de verrekening niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. kan niet in stand blijven.

De rechtspraak hierover is recent samengevat in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, rov. 3.4.1:

"Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring)."

5.22

De hiervoor genoemde uitzondering is ook aan de orde indien op de voet van artikel 3: 251 lid 2 BW een winkelier (de pandgever) de verpande voorraad verkoopt ten behoeve van de bank als pandhouder. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feenstra q.q./ING):

“Zoals volgt uit het hiervoor (…) weergegeven arrest ING/Hielkema q.q., heeft een verkoop die plaatsvindt op een op de voet van art. 3:251 lid 2 BW overeengekomen wijze, een executoriaal karakter. Dat geldt derhalve in het onderhavige geval ook voor de verkoop door R. van zijn verpande winkelvoorraad ten behoeve van de bank als pandhouder. Door middel van deze (wijze van) executoriale verkoop oefent de bank haar recht uit zich met voorrang op de executieopbrengst van de winkelvoorraad te verhalen. Bij deze executie mag de bank, ingevolge art. 3:253 lid 1 BW, als pandhouder het door R. als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht geldt, van de netto executieopbrengst afhouden; pas daarmee komt — in voorkomend geval na uitkering van een eventueel overschot aan de pandgever — de executie tot een einde.

In het onderhavige geval heeft de bank (een gedeelte van) de schuld van R. uit hoofde van de kredietovereenkomst, waarvoor het pandrecht was gevestigd, van de executieopbrengst afgehouden door middel van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde ‘verrekening’. Die handeling maakte nog onderdeel uit van de executoriale verkoop, en kan niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat is niet anders doordat de opbrengst van de executoriale verkoop is gestort op een door R. bij de bank aangehouden bankrekening. Voor zover die opbrengst de vordering van de bank op R. niet overtreft, hetgeen hier het geval is, is de bank immers niet tot schuldenaar van R. geworden, nu zij op grond van art. 3:253 lid 1 BW in zoverre zelf tot die executieopbrengst gerechtigd is. Een andere opvatting zou zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren”.

Het is deze situatie die, gelet op het voorgaande, ook in deze zaak speelt, met dien verstande dat naast de bank als executerende pandhouder nog een tweede pandhouder (EFS) executoriaal verkocht. Het hof merkt in dit verband op dat niet in geschil is dat de opbrengst van de uitverkoop de gezamenlijke vorderingen van Rabobank en EFS niet overtreft.

Volledigheidshalve overweegt het hof dat van verrekening door Rabobank sowieso geen sprake is ten aanzien van dat deel van de opbrengst dat op de tussenrekening is gestort, te weten € 11.745,- (zie rov. 3.23). De bewindvoerder heeft ter zitting van het hof (dan ook ) opgemerkt dat dit bedrag "wel eens buiten de boedel zou kunnen vallen".

Grief VII slaagt.

5.23

Ook de voortbouwende grieven VIII, IX, X en XI gericht tegen respectievelijk het oordeel inzake de executiekosten, het eindoordeel van de rechtbank, de beslissing over de proceskosten en het dictum slagen gelet op het voorgaande.

5.24

Het hof merkt ten slotte op dat nu het primaire betoog van Rabobank en EFS slaagt, aan het subsidiaire betoog (kort gezegd: gezamenlijke verkoop door Rabobank als executerende pandhouder en EFS als eigendomsvoorbehoudgerechtigde) niet wordt toegekomen. Het meer subsidiaire betoog (een beroep op een openbaar pandrecht van Rabobank) is gelet op HR 23-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2189 ter zitting van het hof prijsgegeven. Het ter zitting van het hof (meer subsidiair) ingeroepen openbare pandrecht van EFS komt neer op een nieuwe grief die in strijd met de tweeconclusieregel te laat is aangevoerd.

5.25

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van de bewindvoerder alsnog afwijzen. De bewindvoerder zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, vastgesteld als volgt:

- In eerste aanleg: € 3.864,- aan verschotten (griffierecht) en voor Rabobank en EFS ieder afzonderlijk (omdat zij toen nog gescheiden procedeerden) € 6.000,- aan salaris advocaat, overeenkomstig 3 punten in tarief VI van het oude liquidatietarief;

- In hoger beroep: € 5.297,93 aan verschotten (€ 97,93 explootkosten en € 5.200,- griffierecht) en € 7.838 aan salaris advocaat overeenkomstig 2 punten in tarief VI van het huidige liquidatietarief,

een en ander vermeerderd met nakosten en wettelijke rente zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

12 oktober 2016 en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van Rabobank en EFS vastgesteld op

- In eerste aanleg: € 3.864,- aan verschotten en voor Rabobank en EFS ieder afzonderlijk

€ 6.000,- aan salaris advocaat;

- In hoger beroep: € 5.297,93 aan verschotten en voor Rabobank en EFS gezamenlijk

€ 7.838 aan salaris advocaat overeenkomstig 2 punten in tarief VI van het huidige liquidatietarief;

een en ander vermeerderd met nakosten ad € 157 zonder betekening en € 239,- met betekening, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 januari 2019.