Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:4451

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
21-05-2019
Datum publicatie
20-06-2019
Zaaknummer
200.255.022
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2019:829
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Executiegeschil: verzoek schorsing uitwinning pand- en hypotheekrechten. Bank beëindigt kredietrelatie en gaat over tot executie. Vraag of de kredietrelatie kwalificeert als een duurovereenkomst of niet. Vraag of het beëindigen van de kredietrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.255.022

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 227451)

arrest in kort geding van 21 mei 2019

in de zaak van

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zuidervast Beheer II B.V.,

gevestigd te Baarn,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Macéka Beheer B.V.,

gevestigd te Baarn,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Macéka Projectontwikkeling I B.V.,

gevestigd te Baarn,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Macéka Vastgoed Baarn B.V.,

gevestigd te Baarn,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nassau Bolwerk Beheer B.V.,

gevestigd te Baarn,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Leyweg Combinatie B.V.,

gevestigd te Baarn,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dantom Vastgoed B.V.,

gevestigd te Baarn,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna: Macéka c.s.,

advocaat: mr. M. Kashyap,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RNHB B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: RNHB,

advocaat: mr. R.M. Vermaire,

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 maart 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 april 2019, met de daarin vermelde stukken. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op 21 mei 2019, of zoveel eerder als mogelijk.

1.3

Bij brief van 12 april 2019 hebben de advocaten van Macéka c.s. het hof bericht dat RNHB van enkele van de appellanten faillissement heeft aangevraagd. Nu de stukken van het geding tot het geven van een beslissing reeds vóór een (mogelijke) faillietverklaring aan het hof zijn overgelegd, missen de artikelen 25 lid 2 en 27 tot 29 Fw toepassing (artikel 30 Fw).

2 De vaststaande feiten

2.1

Macéka c.s. hield zich tot 2014 bezig met de ontwikkeling van vastgoed. Daarnaast onderhield zij een beleggingsportefeuille in vastgoed, die zij na 2014 heeft voortgezet.

Periode tot en met 2015

2.2

Blijkens een offerte van 25 juni 1996 heeft FGH Bank N.V. (hierna: FGH) een beleggingsfaciliteit aangeboden aan Macéka c.s. met een looptijd tot 1 juli 1998, behoudens verlenging, bestaande uit een drietal faciliteiten A, B en C:

- Faciliteit A bestond uit een hoofdsom gelijk aan de minimale financieringswaarde van het (nieuw te verwerven) onderpand en werd bepaald door FGH. De kredietlimiet van deze faciliteit bedroeg maximaal 50 miljoen NLG voor zowel de beleggingsfaciliteit als de ontwikkelingsfaciliteit. Overschrijding werd toegestaan, mits na interne goedkeuring door FGH;

- Faciliteit B bestond uit de gezamenlijke hoofdsom van vier bestaande leningen (circa 35 miljoen NLG). In de offerte is bepaald dat deze reeds verschafte leningen op 1 juli 1996 zullen worden verlengd met een looptijd van 2,5 jaar (tot 1 januari 1999), drie of vijf jaar.

- Faciliteit C betrof een rekening-courant (toen een positief saldo van circa 2,8 miljoen NLG).

Macéka c.s. heeft deze offerte op 28 juni 1996 voor akkoord ondertekend.

2.3

In de offerte is opgenomen dat de periodieke aflossing over de faciliteiten A en B 2% van de hoofdsom per jaar bedraagt en per maand verschuldigd zal zijn. Voorts is bepaald:

“Tijdelijke afwijkingen van het voorgestelde aflossingspatroon, zijn eerst mogelijk na onze definitieve interne goedkeuring. Alsdan zal bepaald worden op welke wijze het originele aflossingspad weer gevolgd kan worden.”

2.4

Op deze overeenkomst van partijen zijn de Algemene Bepalingen en Algemene Voorwaarden zoals door Macéka c.s. ontvangen van toepassing. In de artikelen 6.2 en 6.3 van deze Algemene Voorwaarden (versie 17 augustus 2010) is bepaald -kort gezegd- dat het uit hoofde van de lening op de afloopdatum uitstaande bedrag alsdan moet worden terugbetaald, tenzij FGH bereid is de financiering te verlengen.

2.5

Bij brief van 10 juni 2010 heeft FGH aan Macéka bericht akkoord te gaan met het met terugwerkende kracht tijdelijk stopzetten van de periodieke aflossingen voor de periode 1 juni tot en met 1 december 2010 voor een zestal leningen: 100.179.001 , 100.211.101 , 101.146.101 , 200.016.816 , 200.029.744 , 200.042.641 .

2.6

Bij brief van 6 september 2013 heeft FGH aan Macéka bericht akkoord te gaan met het met terugwerkende kracht stopzetten van de periodieke aflossingen voor de periode 1 juni 2013 tot ultimo 2013. Bepaald wordt dat de periodieke aflossingen per 1 januari 2014, voor het eerst te voldoen op 1 februari 2014, weer zijn verschuldigd. Het betreft dezelfde leningen als hiervoor onder 2.5 met uitzondering van lening 101.146.101 (in totaal vijf leningen).

2.7

Bij brief van 5 december 2013 heeft FGH aan Macéka bericht dat de lening 200.015.864 expireert op 1 januari 2014 en de looptijd zal worden verlengd met drie maanden tot 1 april 2014, met bepaling dat de voorwaarden en de condities uit de offerte van 30 augustus 2013 ongewijzigd van kracht blijven. Deze financiering heeft betrekking op het project in Soest.

2.8

Op 22 december 2014 wordt ten behoeve van het project in Soest een nieuwe offerte uitgebracht aan Macéka, waarbij de financiering van het project wordt verlengd (onder het oude leningnummer 200.015.864 ) en uitgebreid met twee bouwdepotrekeningen. De hoofdsom bedraagt € 3.019.985,37. De looptijd wordt per 1 augustus 2014 met 1 jaar en zes maanden verlengd (op basis van door Macéka voorgestelde wijzigingen bij brief van 15 januari 2015 nader verlengd tot 1 augustus 2016), een en ander behoudens verlenging. Over de periodieke aflossing is in de offerte van december 2014 bepaald:

“in dit specifieke geval niet verschuldigd”

2.9

Bij brieven van 21 juli 2015 en 31 december 2015 worden de reeds aan Macéka c.s. verleende stopzettingen van de periodieke aflossingsverplichtingen met betrekking tot de vijf hiervoor onder 2.6 genoemde leningen verlengd tot 1 september 2015 respectievelijk 1 februari 2016.

Periode 2016

2.10

Op 15 januari 2016 bericht FGH aan Macéka dat de twee depotleningen ten behoeve van het project in Soest expireren per 1 februari 2016 en zullen worden verlengd tot 1 februari 2017 onder instandhouding van de voorwaarden en condities zoals genoemd in de offerte van 22 december 2014.

2.11

In de zomer van 2016 wordt door de afdeling Bijzonder Beheer informatie opgevraagd bij Macéka en worden tussen partijen twee besprekingen gevoerd. Bij e-mailbericht van 7 november 2016 stuurt de afdeling Bijzonder Beheer aan Macéka onder meer het gespreksverslag van 29 september 2016:

“Gespreksverslag van 29-9-2016:

De aanleiding van de bespreking was als volgt:
1. Kostenoverschrijding Soest

Inzake Soest zijn we geconfronteerd met kostenoverschrijdingen (…).

2. Afbouw LTV

In de bespreking van 20 juli 2016 is gesproken over hoe de LTV naar een acceptabel niveau zou kunnen worden gebracht. U zou nadenken over de mogelijkheden hiervan (zoals: borg, extra aflossing op de financieringen en dispositieplan). Daarbij hoefde nog geen concreet plan klaar te zijn, maar zou wel nagedacht worden over stappenplan en tijdslijnen.

Ad 1. Kostenoverschrijding Soest
Kosten liggen ca EUR 380k hoger dan oorspronkelijk begroot (…).
U heeft aangegeven niet over eigen middelen te beschikken om deze kosten zelf te voldoen. Tijdens het gesprek hebben we geconcludeerd dat de kosten wel gemaakt moeten worden om het project succesvol af te ronden. Wij hebben aan u bevestigd een verzoek in de kredietcommissie in te dienen om deze extra kosten vanuit het depot te voldoen. Zoals eerder afgesproken zal een eventueel surplus op de depotrekeningen (…) worden aangewend ten behoeve van aflossing van de beleggingsleningen (…).

Ad 2. Afbouw van de financieringen
Naar aanleiding van ons verzoek tijdens de bespreking van 20 juli jl. ten aanzien van de afbouw van de LTV:
- Eigen middelen: U bent niet in staat extra zekerheden te stellen.

  • -

    Herfinanciering: Wel is er een andere bank die zou willen herfinancieren. Dat zal op een lager niveau zijn dan de huidige financiering, hetgeen betekent dat de bank een discount zal moeten geven. Wij hebben aangegeven dat dit voor ons niet acceptabel is. Wat ons betreft is sprake van een te hoge LTV waarbij aflossing noodzakelijk is, maar de portefeuille staat (nog) niet onder water.

  • -

    Dispositie: Verkoop is volgens u niet reëel. 90% van de portefeuille betreft winkels. De winkelmarkt staat er niet goed voor. Als nu de objecten met een goede cashflow worden verkocht, betekent dit dat u geen inkomsten meer heeft.

We hebben aangegeven dat het feit dat u uw inkomen ziet verdwijnen ondernemersrisico is. Probleem voor de bank is dat het risicoprofiel te hoog is en er niet wordt afgebouwd. Bijkomende probleem is dat er ook onvoldoende cashflow aanwezig is om noodzakelijke investeringen te doen, waardoor de kwaliteit van het onderpand mogelijk verder verslechtert en de waarde vermindert. O.i. is het daarom noodzakelijk om nu te kijken naar de portefeuille en de mogelijkheden om de financieringen af te bouwen.”

2.12

Op 6 december 2016 stuurt FGH met betrekking tot de (vijf) leningen en (twee) depotrekeningen genoemd onder 2.6 en 2.8 en aangevuld met lening 200.056.949 de navolgende brief aan Macéka:

Soest
(…) Wij kunnen u meedelen, dat we akkoord gaan met betaling van de meerwerkfacturen uit (i) (…) het bouwdepot en (ii) het saldo van het koperstermijnendepot voor zover het saldo van het depot hiervoor toereikend is (…).

Het project Soest is in een afrondende fase. Zoals in de eerder gevoerde gesprekken aan de orde is gekomen, verwachten wij een surplus en zullen wij dat surplus aanwenden ten behoeve van de aflossing van de door ons aan u verstrekte leningen (zie voor specificatie bijlage 1) (…).

Status overige leningen
De afgelopen maanden hebben wij u meerdere malen gesproken over het te hoge risicoprofiel van uw leningen en de noodzaak om dit risicoprofiel te verlagen. In dat kader hebben wij gesproken over het hervatten van periodieke aflossingen, een extra aflossing op de leningen, het stellen van extra zekerheden (bijv. borgstelling), herfinanciering en het afbouwen van de portefeuille door middel van verkopen. Het hervatten van periodieke aflossing, een extra aflossing op de leningen en een borgstelling is volgens u niet mogelijk. Een herfinanciering is voor ons alleen mogelijk tegen volledige aflossing van de bestaande financiering.

De bank kan op basis van het huidige risicoprofiel geen verlengingsvoorstel voor de leningen aanbieden, ook niet na aflossing van het surplus inzake Soest. De bank wil u in de gelegenheid stellen om de portefeuille te verkopen, onder de volgende voorwaarden:
- gezamenlijk met onze afdeling Vastgoedanalyse en –Management wordt een plan van

aanpak opgesteld. Uiterlijk per 1 maart 2017 dient er tussen u en de bank overeenstemming te zijn over een verkoopplan, bij gebreke waarvan in elk geval de op dat moment geëxpireerde leningen direct en zonder nadere ingebrekestelling opeisbaar zijn.

  • -

    Het verkoopplan dient uiterlijk 1 november 2017 (datum van de laatste te expireren lening) te zijn uitgevoerd. Wij achten dit een redelijke termijn.

  • -

    uw vennootschappen gaan geen verdere schulden meer aan.

Wij attenderen u er nadrukkelijk op dat u alle leningen dus uiterlijk per 1 november 2017 geheel moet hebben afgelost. Voor de volledigheid voegen wij een overzicht van de overige leningen met expiratiedatum toe als bijlage 1.

Het doel is om u in de gelegenheid te stellen uw belang op een zo goed mogelijke manier te verkopen, teneinde de bank af te kunnen lossen. Hiervoor stellen wij u een redelijke termijn tot 1 november 2017 (…).

Het bovenstaande is onder voorbehoud van alle rechten en weren. Meer specifiek laat dit onverlet dat wij ons het recht voorbehouden op een eerder moment tot uitwinning over te gaan, indien zich nieuwe verzuimen voordoen (bijv. geen plan van aanpak inzake verkoop), of indien duidelijk wordt dat aflossing per 1 november 2017 van de betreffende leningen niet gerealiseerd zal worden. Bovendien betekent dit dat de volledige netto-verkoopopbrengst zal worden aangewend ten behoeve van een zo spoedig mogelijke aflossing van alle door ons aan u verstrekte leningen.”

2.13

In de bijgevoegde specificatie is vermeld dat op één na alle onder 2.5, 2.6 en 2.8 genoemde leningen per 1 januari 2017 (al enige maanden) zijn geëxpireerd. Slechts twee leningen expireren op een latere datum, namelijk lening 200.056.949 op 1 juli 2017 en de onder 2.5 genoemde lening 102.211.101 op 1 november 2017.

Periode 2017

2.14

In maart 2017 is een taxatierapport uitgebracht door Cushman & Wakefield, waarbij de taxatiewaarde van de beleggingsportefeuille werd vastgesteld op € 15.370.000 en de executiewaarde op € 12.360.000.

2.15

Bij brief van 10 mei 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer geschreven:

“(…) In onze besprekingen en correspondentie vanaf medio 2016 bespraken wij dat het risico-profiel en/of het obligo van uw leningen dringend verlaagd dient te worden, alsmede de redenen daarvoor (…).

Wij hebben steeds aangegeven dat wij niet bereid zijn om de reeds geëxpireerde en nog te expireren leningen te verlengen. Al acht jaar draagt FGH bij aan het lenigen van uw liquiditeitskrapte door toe te staan of te gedogen dat u ons slechts rente en géén aflossingen betaalt (…).

Uw lening met nummer 200.056.949 expireert op 1 juli 2017 en uw lening met nummer 100.211.101 expireert op 1 november 2017. Voor het overige zijn uw leningen op verschillende data in het verleden verlopen en hadden deze al terugbetaald moeten worden, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd. U bent daarmee al geruime tijd in verzuim.

In ons gesprek van 10 april 2017 gaven wij aan dat wij bereid zijn om u de tijd te gunnen om uw leningen terug te betalen. In dat kader stellen wij voor om u uitstel van betaling te verlenen tot 1 maart 2018 (…).”

2.16

Bij brief van 31 mei 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer geschreven:

“(…) op 22 mei jl. een gesprek plaatsgevonden (…)

In dit gesprek is stilgestaan bij de huidige zorgwekkende (financiële) situatie bij Macéka en de wens van FGH om te komen tot een beëindiging van haar financieringsrelatie met Macéka. Nu een aanzienlijke verbetering van de financiële situatie bij Macéka niet mogelijk is gebleken, heeft FGH aangekondigd de reeds geëxpireerde leningen en nog te expireren leningen niet te zullen verlengen. (…)

Desalniettemin zijn wij geheel onverplicht bereid om (…) Macéka voor een laatste keer de tijd en de gelegenheid te geven om met een concreet herfinancieringsvoorstel te komen (…).”

2.17

Bij brieven van 21 juni 2017 heeft FGH het pandrecht op de huuropbrengsten van het vastgoed van Macéka c.s. aan een aantal huurders openbaar gemaakt. Daarna is circa 80% van de huurbedragen waarop Macéka c.s. recht had door FGH ontvangen.

2.18

Bij vonnis in kort geding van 9 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland in de zaak tussen [persoon] als eiser enerzijds en FGH, Dantom Vastgoed B.V. en Nassau Bolwerk Beheer B.V. als gedaagden en Zuidervast Beheer II B.V., Dantom Vastgoed B.V. en Nassau Bolwerk Beheer B.V. als tussenkomende partijen anderzijds, onder meer het volgende overwogen:

“3.1 [persoon] vordert - samengevat - FGH Bank te gebieden om de executie van het pandrecht te staken, en haar te verbieden om andere executiemaatregelen te treffen totdat de Macéka Groep uiterlijk 1 december 2017 een passend exit-voorstel zal hebben gepresenteerd (…)

4.6

Partijen houdt de vraag verdeeld of de leningen van FGH Bank aan de Macéka Groep opeisbaar zijn. Vast staat dat de aanvankelijke looptijd van die leningen (op één na) op 1 juni 2016 dan wel op 1 juli 2017 is verstreken (…).

Uit het feit dat de leningen voor bepaalde tijd waren aangegaan en het feit dat die tijd was verstreken enerzijds en uit de onder 2.7. en 2.8 omschreven brieven van FGH Bank aan de Macéka Groep anderzijds, volgt voldoende duidelijk dat FGH Bank geen verlengde leningsovereenkomsten wenste aan te gaan, dat zij vasthield aan de aflossing van de na expiratie openstaande leensommen en dat zij bereid was haar desbetreffende vorderingsrechten tijdelijk niet uit te oefenen, in afwachting van het gesprek over die kwestie met de Macéka Groep. Bij die stand van zaken en bij gebreke van tegenaanwijzingen heeft de Macéka Groep geenszins kunnen en mogen aannemen dat de geëxpireerde leningsovereenkomsten stilzwijgend door nieuwe leningsovereenkomsten waren vervangen. Daaruit volgt dat FGH Bank sedert het expireren van de bedoelde leningen opeisbare vorderingen op de Macéka Groep heeft ter zake van de openstaande leensommen. Nu FGH Bank ter zake van de nakoming van die vorderingen zekerheid geniet in de vorm van haar hypotheek- en pandrechten kan zij die nakoming als separatist afdwingen, zonder zich te hoeven bekommeren over de positie van andere schuldeisers van de Macéka Groep, zoals [persoon] (…).

4.7 (…)

De vorderingen die FGH Bank toekomen uit hoofde van de geëxpireerde leningen, waren voor de Macéka Groep voorzienbaar nu de expiratiedatum vaststond. Niet voldoende is door de Macéka Groep gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat FGH Bank ook na dat expireren de groepsbankier zou blijven of pas tot opeising van de opeisbaar geworden leensommen zou overgaan nadat de Macéka Groep een andere groepsbankier had gevonden. Het enkele feit dat de relatie tussen de Macéka Groep en FGH Bank een langdurige was, is daartoe onvoldoende. (…) telt dat het haar sedert medio 2016 duidelijk moet zijn geweest dat zij de door de expiratie van de leningen ontstane situatie het hoofd moest bieden, dat het sluiten van nieuwe leningsovereenkomsten met FGH daarbij geen reële verwachting was en dat het haar desondanks tot heden kennelijk niet gelukt is om een andere groepsbankier te vinden (…) Op grond van dit alles moet het oordeel zijn dat het FGH Bank niet kan worden verboden gebruik te maken van de haar toekomende rechten uit hoofde van haar zekerheden (…).”

2.19

Bij e-mailbericht van 22 augustus 2017 heeft FGH Macéka c.s. onder meer bericht:

“(…) Gezien het uitblijven van een herfinancieringsvoorstel en uw tot op heden weigerachtige houding om mee te werken aan onderhandse verkoop, zullen wij de voorbereidingen voor een eventuele veiling van de onderpanden gaan treffen. (…)”

2.20

Op 9 oktober 2017 heeft Macéka c.s. aangeboden om tegen betaling van € 11 miljoen, te verkrijgen door herfinanciering en de verkoop van twee panden, tot aflossing ter finale kwijting te komen. Dit bod is door FGH niet geaccepteerd.

2.21

Bij brief van 26 oktober 2017 aan Macéka c.s. heeft FGH het treffen van nadere rechtsmaatregelen, waaronder de executoriale verkoop van diverse onderpanden op de veiling van 2 februari 2018, aangekondigd.

2.22

Bij brief van 2 november 2017 deelt FGH aan Macéka c.s. mee dat de lening 100.211.101 is geëxpireerd en betaald had moeten worden, waardoor Macéka c.s in verzuim is.

2.23

Op 6 december 2017 zijn partijen bij elkaar geweest voor een bespreking, daarbij is gesproken over de mogelijkheid van een gedeeltelijke onderhandse verkoop. Kort nadien is de veiling opgeschort.

2.24

Op 15 december 2017 heeft FGH in het verlengde van deze bespreking een voorstel gedaan tot verlenging van de leningen (in gewijzigde vorm) bij gedeeltelijke verkoop van de portefeuille. In het e-mailbericht staat onder meer:

Verlenging en rentepercentage

De leningen zullen niet alle vanaf 1-7-2016 worden verlengd, maar vanaf hun respectieve expiratiedatum. De einddatum van de leningen zal wel gelijkgetrokken worden, te weten op 1-1-2021. De verlenging wordt aangeboden deels op basis van rente en deels op basis van variabele rente met een opslag van 300bp. E.e.a. zal nog nader uitgewerkt worden.

Per rekening zullen wij berekenen wat het verschil is tussen de nieuwe rente en de in rekening gebrachte rente en kosten sinds de oorspronkelijke expiratiedatum. De daardoor ontstane verschillen worden gecorrigeerd op het obligo van de desbetreffende lening (…).

Verkoop onderpanden
Uitgangspunt is dat een aantal nader te bepalen onderpanden in de eerste helft van 2018 worden verkocht en geleverd. Wij denken daarbij aan een reductie van minimaal 4 mln. en een verhouding van de werkelijke huurinkomsten exclusief BTW en servicekosten versus obligo van 1 staat tot 10. Bij verkoop van een onderpand zullen wij slechts royement verlenen tegen ontvangst van de volledige netto-koopsom (…).

In het kader van de overeengekomen verkoop/afbouw van de portefeuille ontvangen wij van u een plan van aanpak inzake de verkoop van een deel van de portefeuille (o.a. gespecificeerd naar panden, minimale verkoopopbrengsten, tijdpad en voorstel tot aanstelling van een externe partij die de verkoop ter hand neemt), waarmee voornoemde obligoreductie gerealiseerd kan worden. Dit plan dient u vooraf af te stemmen met de door u in overleg met ons, aan te stellen directievoerder (…).

Mogelijk hebben we zo nog niet over en weer alle details benoemd. Wij behouden ons daarom het recht voor aanvullende voorwaarden te verbinden aan verlenging van de leningen.

Dit voorstel is onder voorbehoud van interne fiattering.”

2.25

In reactie hierop bericht Macéka c.s. per e-mailbericht van 21 december 2017 onder meer:

“Het verbaast mij dat u om mijn visie vraagt aangaande de afbouw van de portefeuille. Voor zover ik heb kunnen vaststellen heeft de bank hierover zelf een duidelijke visie, op basis waarvan eerdere biedingen mijnerzijds zijn afgewezen en onderstaande mail [het bericht van 15 december 2017, toevoeging hof] is geschreven. Het lijkt mij dan ook logisch dat vanuit de bank wordt aangegeven hoe inhoudelijk het plan van aanpak van de verkoop er uit moet komen te zien. Zoals bekend ben ik het niet eens met de taxatiewaarden van Cushman & Wakefield, zeker gezien de problemen in de portefeuille die ik reeds eerder bij herhaling heb gemeld (…).


Verder ben ik nog in afwachting van het toegezegde gespreksverslag van de heer [naam] .”

Periode 2018

2.26

Bij e-mailbericht van 8 januari 2018 bericht Macéka c.s. nog geen reactie van de bank te hebben ontvangen. Op 10 januari 2018 stuurt FGH het gespreksverslag van 6 december 2017 toe.

2.27

Op 25 januari 2018 heeft Finn FD namens Macéka c.s. een excelbestand gestuurd aan FGH voor de beoordeling van de portefeuille van Macéka. Daarin wordt uitgegaan van de verkoop van drie panden met een geschatte netto-verkoopopbrengst (op basis van de taxatie van Cushman & Wakefield van maart 2017) van € 3.033.577. Daarnaast wordt ervan uitgegaan dat na verkoop de LTV zal dalen van 104,74% naar 102% en dat deze zal dalen naar 98% per 1-1-21. De obligo/huur daalt na verkoop van 11,34 naar 10,90 en per 1-1-21 naar 10,43.

2.28

Op 16 april 2018 bericht Macéka c.s. aan de FGH:

“(…) Ten eerste gaf u aan dat FGH het grootste deel van haar leningen heeft verkocht aan de RNHB. Een en ander zal uiterlijk voor 1 juli a.s. officieel zijn afgerond. Wij hebben gevraagd wat dit voor ons als Macéka betekent. U gaf aan dat u daar nog geen zicht op heeft. U gaf aan dat de koper een buitenlandse partij is, die een andere funding heeft dan FGH. De eerder gecommuniceerde rente van ca. 3% zal bij RNHB lastig zal worden. Het lijkt mij dan ook voor Macéka zeer gewenst dat e.e.a. voor 1 juli geregeld wordt (…).

Als laatste wil ik nog ingaan op de gang van zaken vanaf 6 december 2017. Op deze datum hebben wij akkoord gegeven op uw voorstel om panden te verkopen. Op het moment van akkoord geven heeft u ons verzocht dit financieel verder te gaan uitwerken. Wij zijn samen met u tot de conclusie gekomen dat verkoop nauwelijks verandering in de parameters (bevoorschotting/loan to value) tot stand brengt in tegenstelling tot de verwachtingen op basis van de berekeningen die uw collega de heer [naam 2] had gemaakt.

Het is nu medio april en wij weten nog steeds niet waar wij aan toe zijn (…).”

2.29

Op 8 mei 2018 bericht FGH aan Macéka c.s. onder meer:

“De toezeggingen welke uw medewerker suggereert te hebben gehad, waren niet onvoorwaardelijk noch op zichzelf staand. Er zou onder andere een plan komen op basis waarvan de bank een besluit kan nemen over de te voeren oplossingsrichting, waarbij de tering naar de nering moet worden gezet. Reeds meermalen hebben wij u hierop aangesproken, er is echter nog steeds geen saneringsplan.

Voor de allerlaatste keer zullen we u tijd geven om dit saneringsplan aan te leveren, dit dient uiterlijk 31 mei 2018 in ons bezit te zijn: eerst dan heeft een bespreking zin.

Afgelopen maanden hebben wij enkele betalingen gedaan; dit zullen wij tot het plan is ontvangen, niet meer doen (…).

Wanneer de deadline van 31 mei 2018 niet wordt gehaald, zullen wij de vorig jaar in gang gezette veiling weer oppakken. Een openbare veiling heeft niet onze voorkeur maar gezien het feit dat er geen enkel concrete stap vanuit uw zijde is gedaan, kunnen wij niet anders.”

2.30 17

mei 2018 bericht FGH aan Macéka c.s. onder meer:

“U verwijst naar het gesprek van 6 december j.l. waarin u slechts het deel dat FGH zou doen aanhaalt. U rept met geen woord over de invulling van de voorwaarden en uitgangspunten die op 6 december zijn besproken en vastgelegd in de mail van 15 december 2017 van de heer [naam 3] . In deze mail tracht de bank een opening te geven om uit de impasse te komen. Er is echter nog steeds geen plan van aanpak, er is nog geen enkel pand verkocht, het obligo is niet gereduceerd, er is geen directievoerder aangesteld etc. Ondanks meerdere rapelleringen, hebben wij nog geen concreet plan gezien. Hiermee bent u dus in verzuim. Gezien uw gebrek aan daadkracht, voelen wij ons inderdaad niet gehouden aan dit voorstel, dat ook nog eens onder voorbehoud was van onze interne fiattering.

Voor het overige verwijs ik gaarne naar mijn laatste mail, het lijkt ons nu al zeer twijfelachtig om in de eerste helft van 2018 het obligo te reduceren zoals in de mail is vastgelegd, zeker gezien de stappen, of liever het gebrek daaraan, die de laatste 5 maanden zijn gemaakt.”

2.31

Op 29 juni 2018 bericht FGH dat zij de leningsportefeuille van Macéka c.s. onder algemene titel aan RNHB heeft overgedragen.

2.32

Macéka c.s. heeft bij dagvaarding van 29 december 2018 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen RNHB bij deze rechtbank. Zij vordert in die zaak na eiswijziging – kort gezegd – primair te verklaren voor recht dat niet Macéka c.s. maar RNHB in verzuim verkeerde, en subsidiair dat RNHB misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid, alsmede een gebod om de kredietrelatie met vijf jaar te verlengen tegen een marktconforme rente met bepaling dat teveel betaalde rente en premies, alsook alle kosten en schade verband houdend met de executie aan Macéka worden (terug)betaald. Meer subsidiair vordert Macéka dat de rechtbank de contractuele relatie tussen partijen met terugwerkende kracht ontbindt, RNHB veroordeelt tot het royeren dan wel afstand doen van de haar toekomende hypotheekrechten en RNHB veroordeelt tot terugbetaling van alle door Macéka c.s. betaalde rente- en premiebedragen en, meest subsidiair, de contractuele relatie van partijen wijzigt in dier voege dat alle bestaande leningsovereenkomsten worden verlengd voor de duur van drie jaren, met vaststelling van de rente over de uitstaande hoofdsom op 3% per jaar, en RNHB veroordeelt tot (terug)betaling van teveel betaalde rente- en premiebedragen en kosten en schadevergoeding in verband met het uitwinnen van de hypotheekrechten.

2.33

Vanaf oktober 2018 heeft RNHB een aanvang genomen met het – na toestemming door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland en Overijssel – in het openbaar veilen en leveren van het vastgoed van Macéka c.s. Rond maart 2019 was de volledige portefeuille verkocht en geleverd, met uitzondering van het pand in [plaats] dat wel met toestemming van de voorzieningenrechter is geveild en gegund, maar nog niet is geleverd.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Macéka c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo:

  • -

    primair, de executie door RNHB jegens Macéka c.s. van het pand- en hypotheekrecht schorst totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, en

  • -

    subsidiair, RNHB gebiedt alle executiehandelingen ter zake van de uitwinning van het hypotheekrecht te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000.000,- totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, en

  • -

    meer subsidiair, voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, deze op de voet van artikel 438, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijst naar de rechtbank,

  • -

    een en ander met veroordeling van RNHB in de proceskosten.

3.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 6 februari 2019 de vorderingen van Macéka afgewezen en haar veroordeeld in de proces- en nakosten.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Macéka is met zeven grieven opgekomen tegen voormeld vonnis, vordert de vernietiging van dit vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen. RNHB heeft verweer gevoerd.

4.2

Het hof overweegt in de eerste plaats dat het Macéka c.s. volgt in haar stelling dat zij nog altijd een spoedeisend belang heeft bij de door haar verlangde voorziening (kort gezegd: schorsing van de executie hangende de bodemzaak) vanwege de omstandigheid dat één pand nog niet is geleverd en de omstandigheid dat – zoals tijdens het pleidooi uiteengezet – er nog een vordering wegens huurachterstand op diverse huurders bestaat, waarover het pandrecht van de bank zich (mogelijk) uitstrekt.

4.3

Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, op grond van wat de ene partij heeft gesteld en door de ander is erkend of niet (voldoende gemotiveerd) is betwist. Daarmee is het belang van Macéka c.s. aan grief 1, onderverdeeld in de subgrieven 1.1 tot en met 1.9, komen te ontvallen. In zoverre faalt grief 1.Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering van de rechtbank wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven.

4.4

Met grief 2 stelt Macéka de geldigheid van de hypotheekakte van 21 maart 1997 ter zake het pand in [plaats] en de geldigheid van de hypotheekakte van 18 januari 1993 ter zake het pand in Baarn aan de orde vanwege het ontbreken van bepaalde formaliteiten. Het hof overweegt dat, daargelaten dat Macéka haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, het beroep op nietigheid afstuit op het feit dat de vorderingen zijn verjaard, zoals door RNHB betoogd, nu tussen het ontstaan van de akten en het inroepen van de nietigheid reeds meer dan 20 jaar is verstreken (artikel 3:306 BW).

4.5

Met de grieven 1, 3, 4 en 5, richt Macéka zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter onder 3.4.2 en 3.4.3 van het bestreden vonnis dat het besluit van FGH om de kredietrelatie te beëindigen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is geweest. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De stellingen van Macéka komen kort samengevat op het volgende neer. De kredietrelatie van partijen kwalificeert als een overeenkomst van onbepaalde tijd, meer in het bijzonder een duurovereenkomst. Daarom dienen de regels met betrekking tot de beëindiging van een duurovereenkomst – eventueel analoog – op deze kredietrelatie te worden toegepast. Nu het hier gaat om een langdurige kredietrelatie, waarbij de leningen keer op keer werden verlengd, en om een familiebedrijf, had Macéka er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat FGH niet (zonder zwaarwegende grond) tot opzegging was overgegaan, maar de kredietrelatie had voortgezet of althans haar een reële overgangsfase had geboden, waarmee het familiebedrijf kon worden gewaarborgd. Ook heeft FGH in strijd met de op haar rustende bancaire zorgplicht nagelaten om, voordat zij besloot om de overeenkomsten niet te verlengen en de leningen expireerden, overleg te voeren met Macéka over – voor beide partijen aanvaardbare en uitvoerbare – voorwaarden voor verlenging. Volgens Macéka is zij haar verplichtingen tot betaling van rente en aflossing nagekomen en is zij niet in verzuim. Daarentegen is sprake van crediteursverzuim aan de zijde van FGH doordat FGH in strijd met de afspraak het surplus van het project Soest heeft aangewend ter aflossing van één bepaalde lening en overigens onrealistische voorwaarden aan de voortzetting van de kredietrelatie heeft verbonden.

4.6

Het hof is voorshands van oordeel dat de kredietrelatie van partijen niet als een duurovereenkomst kwalificeert. Daartoe wordt het volgende overwogen. Of een langdurige handelsrelatie bestaat uit losse, tijdelijke contracten of (na verloop van tijd) uit een duurovereenkomst, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat sprake is van een langdurige handelsrelatie, is onvoldoende om deze als duurovereenkomst te kwalificeren. Uit de offerte uit 1998 waar Macéka naar verwijst, blijkt dat partijen overeenkwamen dat de leningen tot een maximum van NLG 50 miljoen telkens per pand of project werden verstrekt en ook dat deze voor bepaalde tijd werden verstrekt. Dat laatste wordt bevestigd in de latere offertes en correspondentie over het verlengen van leningen na expiratie. Uit het bij memorie van grieven overgelegde verslag van 26 november 2008 van de Raad van Advies Dantom Groep (Macéka; productie 1) en het e-mailbericht van 23 april 2014 van FGH (productie 6) blijkt voorts dat FGH de ontwikkeling van de vastgoedportefeuille (aanhouden of afstoten van panden) nauwgezet volgde. Omdat elk contract een ander doel diende, op verschillende soorten projecten betrekking had en verschillende voorwaarden kende, acht het hof het voorshands aannemelijk dat de langdurige handelsrelatie van partijen werd gekenschetst door diverse naast elkaar bestaande losse leningen, die telkens afhankelijk van de economische ontwikkelingen van dat moment werden verstrekt, beëindigd of verlengd. Macéka heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om desondanks het oordeel te rechtvaardigen dat zij uit de verklaringen en gedragingen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht afleiden dat van een duurovereenkomst sprake was. Het hof ziet in de door Macéka naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenmin aanleiding – voor zover daarvoor al ruimte zou bestaan – om hetgeen te gelden heeft met betrekking tot de beëindiging van duurovereenkomsten in het onderhavige geval (al dan niet naar analogie) van toepassing te achten.

Het hof overweegt dat een overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd, tenzij anders is overeengekomen, van rechtswege afloopt bij het verstrijken van die bepaalde tijd. Het is dan in beginsel aan partijen of zij al dan niet een verlenging wensen overeen te komen, en zo ja, op welke voorwaarden. Een verplichting om een overeenkomst voor bepaalde tijd te verlengen bestaat in beginsel niet. Dat de leningen na het verstrijken van de looptijd opeisbaar zijn en moeten worden terugbetaald, volgt ook uit de – naar niet is weersproken – toepasselijke bepalingen uit de algemene voorwaarden (zie onder 2.4). Het hof ziet geen aanleiding om op grond van de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid nadere eisen te stellen aan de beëindiging van de overeenkomsten van geldlening. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de contracten zijn gesloten door professionele partijen, zodat de toetsing van de bedingen in de algemene voorwaarden op de onredelijke bezwarendheid niet aan de orde is. Evenmin doet zich een bijzondere situatie voor waarin de bancaire zorgplicht in de gegeven omstandigheden tot aanvullende bescherming verplicht.

4.7

Daar staat tegenover dat contractspartijen verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat een geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ter beoordeling ligt dan ook voor of de beslissing van FGH om de overeenkomsten niet te verlengen, als gevolg waarvan de kredietrelatie werd beëindigd, onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Het hof is evenals de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Het hof overweegt daartoe het volgende.

4.8

Het hof volgt Macéka niet in haar betoog dat vanaf 2010 de periodieke aflossingsverplichtingen zijn omgezet in aflossingsvrije leningen. In de brieven uit 2010, 2013 en 2015 (zie hiervoor onder 2.5, 2.6 en 2.9) wordt gesproken over tijdelijke stopzetting van de periodieke aflossing voor aanvankelijk zes, later vijf verstrekte leningen. Wel wordt op de lening met betrekking tot het project Soest in de nieuwe offerte van 2014 een uitzondering gemaakt; daarin wordt vermeld dat in dit specifieke geval geen periodieke aflossing verschuldigd zal zijn. Uit de als productie 65 in hoger beroep overgelegde offerte met betrekking tot het project Baarn (leningnummer 200.056.949 ) van 3 augustus 2012 lijkt te volgen dat ook voor deze lening geen periodieke aflossing verschuldigd was. Met betrekking tot leningnummer 100.179.001 (productie 66) is dat niet aannemelijk geworden, nu in de brief van 10 juni 2010 ook deze lening wordt genoemd (zie onder 2.5) en volgens de offerte van 17 juni 2011 (weer) een periodieke aflossingsregeling geldt (met tijdelijke stopzetting). Het hof acht derhalve aannemelijk dat Macéka reeds vanaf 2010 meerdere periodieke aflossingsverplichtingen – telkens na verkregen goedkeuring van FGH – niet voldeed. Dat Macéka wist dat het continueren van de stopzetting niet vanzelfsprekend was, volgt uit het e-mailbericht van haar aan FGH van 9 april 2015 (productie B-9).

4.9

Bij brief van 31 december 2015 deelt FGH mee dat de periodieke aflossingsverplichtingen van de vijf onder 2.7 genoemde leningen zullen worden verlengd tot 1 februari 2016 en dat een eventuele nadere verlenging zal worden beoordeeld aan de hand van door Macéka te verstrekken informatie. FGH is vervolgens in gesprek gegaan met Macéka over haar financiële positie. Deze gesprekken vonden plaats nadat een drietal leningen ( 100.179.001 , 200.029.744 en 200.042.641 ) op 1 juni 2016 waren geëxpireerd. In het gespreksverslag van september 2016 (zie onder 2.11) beschrijft FGH duidelijk wat haar probleem is: een te hoog risicoprofiel, terwijl niet wordt afgebouwd en onvoldoende cashflow bestaat om noodzakelijke investeringen te doen, waardoor de kwaliteit van het onderpand mogelijk verslechtert en de waarde vermindert. Uit het verslag blijkt ook dat door partijen is besproken en onderzocht op welke wijze Macéka haar positie zou kunnen verbeteren. Anders dan Macéka in hoger beroep heeft betoogd, volgt uit de brief van 6 december 2016 (zie onder 2.12) dat het hervatten van de periodieke aflossingsverplichtingen door partijen tijdens het overleg in juni tot en met november 2016 is besproken, naast andere mogelijkheden om tot afbouw van de financiering te komen, zoals inbreng van eigen vermogen, herfinanciering of verkoop van de portefeuille. In de brief van 6 december 2016 deelt FGH mee dat zij de uitstaande leningen niet zal verlengen, ook niet na aflossing van het surplus inzake Soest. Zij stelt voorts Macéka in de gelegenheid om alle leningen per 1 november 2017 af te lossen; dat is de datum waarop ook de laatste lening expireert. Uit het voorgaande volgt dat het voor Macéka vanaf juni 2016 duidelijk moet zijn geweest dat FGH niet langer toestond dat niet werd voldaan aan de periodieke aflossingsverplichtingen, met name niet doordat het risicoprofiel te hoog werd bevonden en dat Macéka is gevraagd naar wegen om dat op te lossen. Pas nadat was komen vast te staan dat die mogelijkheden er niet waren, heeft FGH bericht dat zij de leningen niet zou verlengen, waarbij haar alsnog tot 1 november 2017 de tijd is gegund om door verkoop of herfinanciering de leningen af te lossen. Op grond van het voorgaande concludeert het hof voorshands dat FGH een gegronde reden had om de leningen niet te verlengen, dat zij tijdig en genoegzaam aan Macéka kenbaar heeft gemaakt dat en waarom zij tot afbouw van de verleende financiering wilde overgaan en dat FGH onder de gegeven omstandigheden een redelijke termijn heeft gegeven (feitelijk vanaf juni 2016 tot 1 november 2017) om haar financiële positie te regelen alvorens zij tot uitwinning zou overgaan.

4.10

Met de grieven 1, 5, 6 en 7 richt Macéka zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis dat FGH met het opeisen van de kredietsommen en het uitwinnen daarvan niet onrechtmatig heeft gehandeld en geen misbruik heeft gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid.

4.11

Het hof overweegt dat uit de hiervoor beschreven omstandigheden volgt dat niet aannemelijk is geworden dat FGH misbruik heeft gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid om de leningen te laten expireren en niet te verlengen. Voor zover Macéka betoogt dat FGH door tot opeising van de openstaande kredietsom en uitwinning van de zekerheden over te gaan, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang van FGH tot uitoefening van deze haar toekomende bevoegdheden en het belang van Macéka dat daardoor is geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW), faalt dat betoog op de navolgende gronden.

4.12

Het betoog van Macéka komt er in de kern op neer dat haar (tenminste vanaf november 2017) meer tijd had moeten worden gegund om tot afbouw van de financiering te komen door in drie jaar tijd periodiek af te lossen. Die periodieke aflossing had kunnen worden verkregen door het surplus van het project Soest niet volledig af te boeken op de uitstaande leningen, maar deze aan te merken als periodieke aflossing voor een termijn van drie jaar. Macéka had in dat geval extra tijd gehad om naar alternatieve financieringsconstructies te zoeken.

4.13

Voor zover het betoog van Macéka steunt op de stelling dat zij altijd aan haar aflossingsverplichtingen heeft voldaan, faalt dat, zoals hiervoor reeds overwogen. Ook het betoog dat Macéka uit het surplus van Soest gedurende drie jaar aan haar periodieke aflossingsverplichtingen had kunnen voldoen, strandt. Anders dan Macéka betoogt, ziet het hof in de correspondentie tussen partijen geen verplichting voor FGH om aan deze wens van Macéka tegemoet te komen. Het stond FGH vrij – en dat heeft zij ook duidelijk kenbaar gemaakt – om de opbrengst van het project Soest volledig op de uitstaande leningen af te boeken, zoals zij ook heeft aangekondigd in haar brief van 6 december 2016 (zie onder 2.12). Het andersluidende standpunt van Macéka in haar grieven onder 73-76 berust op een onjuiste lezing van het daar genoemde (eerdere) gespreksverslag van 29 september 2016. Terecht wijst FGH er ook op dat de omstandigheid dat Macéka haar periodieke aflossingsverplichtingen uit het surplus van Soest wilde voldoen, er op duidt dat de beleggingsportefeuille (nog steeds) onvoldoende opleverde om aan de periodieke aflossingsverplichtingen te voldoen. Die stelling van FGH wordt ook ondersteund door de door partijen overgelegde stukken uit 2016 en 2017 waarin het standpunt van Macéka telkens wordt ingenomen dat zij niet in staat is om aan haar tijdelijke aflossingsverplichtingen te voldoen. Dat Macéka op korte termijn in staat zou zijn geweest om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen is derhalve niet aannemelijk geworden. Ook de stelling dat FGH in haar brief van 29 september 2016 vermeldt dat de portefeuille (nog) niet onderwater staat, baat Macéka niet, met name niet nu uit het latere taxatierapport van Cushman & Wakefield van maart 2017 (zie onder 2.14) blijkt dat de beleggingswaarde lager werd getaxeerd dan de uitstaande kredietsom (ook na aftrek van de opbrengst uit Soest) en de executiewaarde nog lager lag. Deze omstandigheid, gevoegd bij het feit dat – doordat niet werd afgelost – de financiering niet werd afgebouwd en herfinanciering niet, althans niet zonder een flinke korting zoals Macéka voorstond, kon worden verkregen, vormen zoals ook de voorzieningenrechter in eerste aanleg concludeerde aanwijzingen dat de loan-to-value-verhouding bij Macéka c.s., zoals FGH in september 2016 al vreesde, inderdaad niet goed was.

4.14

Het hof is voorshands van oordeel dat tegenover het gerechtvaardigd belang van FGH om door uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden het openstaande krediet in te lossen, Macéka onvoldoende heeft onderbouwd dat haar belang om eigenstandig tot een financiële oplossing te komen zodanig zwaarder weegt dan het belang van FGH dat FGH daarom in redelijkheid niet tot uitoefening van de haar toekomende bevoegdheden had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW).

4.15

Het hof volgt Macéka evenmin in haar betoog dat zij in december 2017 met FGH een principe-akkoord heeft gesloten, op grond waarvan FGH gehouden was om de leningen alsnog te continueren tegen een rente van 3%. Uit de brief van 15 december 2017 (zie onder 2.24) van FGH waarop Macéka zich baseert, blijkt duidelijk dat FGH onder voorbehoud een voorwaardelijk aanbod doet, waaronder het starten van de onderhandse verkoop in de eerste helft van 2018, het behalen van een bepaalde reductie van het obligo met de verkoop en een plan van aanpak. Uit haar brief van 21 december 2017 (zie onder 2.25) blijkt dat Macéka niet akkoord is met het voorstel dat van haar een plan van aanpak moet komen. Uit haar brief van 16 april 2018 (zie onder 2.28) blijkt dat volgens Macéka door verkoop niet de beoogde reductie van het obligo kan worden behaald. Het hof is van oordeel dat áls al vast zou komen te staan dat tussen partijen op enig moment overeenstemming is bereikt over de voorgestelde verlenging van de leningen, het aanbod van FGH, door Macéka aangeduid als “principe-akkoord”, niet tot een overeenkomst heeft geleid, omdat de voorwaarden waaronder die overeenkomst tot stand zou komen niet zijn vervuld. Dat is door FGH ook duidelijk te kennen gegeven in de brief van 8 mei 2018 (onder 2.29), gevolgd door de brief van 17 mei 2018 (onder 2.30). Het hof concludeert voorshands dat Macéka geen aanspraak kan maken op het aanbod tot verlenging van FGH van 15 december 2017.

Macéka wordt aldus evenmin gevolgd in haar betoog dat de aanvankelijk beoogde verlenging geen doorgang heeft gevonden als gevolg van de enkele omstandigheid dat FGH inmiddels de leningen aan RNHB had verkocht, en deze FGH niet toestond wijzigingen in de status van de leningen aan te brengen, terwijl RNHB evenmin zelf verlenging van de leningen met Macéka wenste overeen te komen. Op grond van het voorgaande acht het hof immers voorshands aannemelijk dat Macéka zelf niet aan de door FGH gestelde voorwaarden voor een eventuele verlenging van de leningen voldeed.

4.16

Gelet op de aard van het kort geding heeft te gelden dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nadere) bewijsaanbod van Macéka voorbij.

5 De slotsom

5.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Macéka in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van RNHB zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 741,-

- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II)

Totaal € 3.963,-

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 6 februari 2019;

veroordeelt Macéka in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RNHB vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Macéka in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Macéka niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, M.B. Beekhoven van den Boezem en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.