Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:3990

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
07-05-2019
Datum publicatie
21-05-2019
Zaaknummer
200.177.480
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Kartelschadeverhaal; aansprakelijke vennootschappen; berekening meerprijs; doorberekeningsverweer; deskundigenbericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.177.480

(zaaknummer rechtbank Arnhem en rechtbank Gelderland 208814 onderscheidenlijk C/05/208814)

arrest van 7 mei 2019

in de zaak van:

1 de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.
(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT c.s. TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. M.V.E.E. de Monchy.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt over de inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2018 (hierna: het tussenarrest).

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte voor comparitie van de zijde van TenneT c.s.;

- de antwoord-akte voor comparitie van de zijde van Alstom c.s.;

- de pleitnotities van mrs. De Monchy, Saarloos en de Pree namens TenneT c.s. tijdens de op 19 februari 2019 gehouden voortgezette meervoudige comparitie van partijen;

- de pleitnotities van mrs. Bisschop en Keizers namens Alstom c.s. tijdens de op 19 februari 2019 gehouden voortgezette meervoudige comparitie van partijen;

- mr de Monchy heeft namens TenneT c.s. voorafgaand aan de zitting producties 61-66 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- mr Bisschop heeft namens Alstom c.s. voorafgaand aan de zitting productie A 48 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- het proces-verbaal van de voortgezette meervoudige comparitie van partijen met aangehecht de schriftelijke opmerkingen van partijen van 18 en 21 maart 2019 daarbij;

- de aktes van partijen van 12 maart 2019.

1.3

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

rectificatie

2.1

In het tussenarrest is in rechtsoverweging 2.2 als koopprijs van de door Cogelex aan SEP verkochte GGS-installatie ten behoeve van het Meeden-project een bedrag van [bedrag] opgenomen. Dat betreft een kennelijke verschrijving van het hof, die hier (met instemming van partijen tijdens de comparitie van partijen van 19 februari 2019) wordt verbeterd. De juiste kooprijs bedraagt [bedrag] , zoals ook de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van haar tussenvonnis van 24 september 2014 onbestreden heeft vastgesteld.

aansprakelijkheid

2.2

In rov. 3.40 van het tussenarrest van 28 augustus 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof Alstom (appellante sub 1), Alstom Grid SAS (appellante sub 2) en Alstom Holdings (appellante sub 4) hoofdelijk voor de in de Beschikking genoemde periodes aansprakelijk geacht voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade.

Wat betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van Cogelex oordeelt het hof in het kader van de grieven 20 en 21 van Alstom c.s. voorts als volgt.

Cogelex/appellante sub 3

2.3

Uit 's hof tussenarrest volgt, voor zover hier van belang en samengevat weergeven, het volgende (rov. 2.6-2.7/3.31):

Beboet rechtsopvolgers Periode

- Alstom SA Alstom SA 14/4/1988- 08/01/2004

- Areva T&D AG geen partij 22/12/2003- 11/05/2004

- Areva T&D Holdings SA Alstom Holdings 09/01/2004- 11/05/2004

- Areva T&D SA Grid Solutions SAS 07/12/1992- 11/05/2004

2.4

Het hof heeft bij het tussenarrest verder onder meer vastgesteld:

- dat ten tijde van de Overeenkomst GEC Alsthom SA 48% van de aandelen in Cogelex hield;

- dat Alstom Holdings 100% van de aandelen in Kléber Eylau (nu: Alstom Grid SAS) hield;

- dat de GGS activiteiten van de Alstom groep tot 1989 werden uitgevoerd door Alsthom SA, waarna haar naam werd veranderd in GEC Alsthom SA, 100% dochter van GEC Alsthom N.V.;

en heeft als de te beantwoorden kernvraag geduid, of de bij Alstom SA (Alstom)/Alstom Holdings aanwezige kennis van het kartel aan Cogelex kan worden toegerekend (tussenarrest rov. 3.42). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.43 samengevat de vier grondslagen waarop TenneT c.s. de aansprakelijkheid van Cogelex baseert en heeft, na te hebben vastgesteld dat genoemde grondslagen van aansprakelijkheid van Cogelex niet voldoende van een feitelijke onderbouwing zijn voorzien, TenneT c.s. in de gelegenheid gesteld dat alsnog bij akte te doen (rov. 3.44). TenneT c.s. heeft dat gedaan bij akte voor comparitie en Alstom c.s. heeft daarop gereageerd bij antwoordakte voor comparitie.

2.5

Mede naar aanleiding van de gewisselde akten en het verhandelde ter zitting van het hof, kan van het volgende worden uitgegaan.

2.6.

De GGS-afdeling was tot 16 november 1992 ondergebracht bij GEC Alsthom SA en daarna bij haar (100%) dochter Kléber Eylau, rechtsvoorganger van Grid Solutions SAS. Cogelex was een samenwerkingsverband tussen drie partijen, te weten GEC Alsthom SA (48% vaan de aandelen), Cegelec SA (eveneens 48% van de aandelen) en Alcatel Cable (4% van de aandelen). Die samenwerking is vastgelegd in een contrat de groupement d'interet economique (productie 23-T61 akte van TenneT c.s.), waarin in artikel 2 als Objet du Groupement is omschreven:

'La recherche et la réalisation d'affaires d'ensemble et la vente de matériels groupés, dans la domaine de la transformation, du transport et de la distrubution de l''energie électrique, á l'exclusion des lignes aériennes à conducteurs nus.

A cet effet, le Groupement d'intéret Economique effectuera, pour le compte de ses Membres:

- la prospection commerciales,

- les etudes, devis, preparation des offres et prises de commende de ces affaires.'

Blijkens proces-verbaal van de Assemblee Generale Ordinaire Des Membres van Cogelex van 31 januari 1990 werd GEC Alsthom SA daarbij vertegenwoordigd door ' [naam vertegenwoordiger] ' (productie 23-T63 akte van TenneT c.s.). Blijkens het proces-verbaal van de Assemblee Generale Mixte van Kléber Eylau van 5 februari 1993 en het proces-verbaal van de Seance Du Conseil D'administration van GEC Alsthom T&D SA (later genaamd: Kléber Eylau), eveneens van 5 februari 1993, is [naam vertegenwoordiger] benoemd tot 'president directeur generale' van Kléber Eylau (productie 23-T62 akte van TenneT c.s.). Per 1 april 1993 is [naam vertegenwoordiger] als President bij GEC Alsthom T&D SA opgevolgd door [naam opvolger] , zo volgt uit het proces-verbaal van 1 april 1993 van de Seance Du Conseil D'administration van GEC Alsthom T&D SA (productie 23-T64 akte van TenneT c.s.). Ten slotte blijkt uit het proces-verbaal van de Assemblee Generale van 29 maart 1996 van Cogelex dat daarbij namens GEC Alsthom SA de heer [naam opvolger] aanwezig was (productie 23-T65 akte van Tennet).

Onbekend is evenwel gebleven hoe vaak in de relevante periode 1992-1993 vergaderingen van Cogelex hebben plaatsgevonden, wie daar namens welke rechtspers(o)on(en) aanwezig is (zijn) geweest, in welke hoedanighe(i)d(en) en met welke bevoegdhe(i)d(en). Eveneens onbekend is, wat tijdens die vergaderingen werd besproken, in het bijzonder met wie en of het besprokene (ook) betrekking had op het kartel.

2.7

Volgens TenneT c.s. is GEC Alsthom SA - één van de samenwerkende partijen in Cogelex - de rechtsvoorganger van het huidige Alstom S.A., hetgeen door Alstom c.s. wordt betwist: volgens Alstom c.s. is GEC Alsthom SA de rechtsvoorganger van Alstom Holdings. In hoofdstuk 12 van de memorie van grieven heeft Alstom c.s. een uitgebreide toelichting gegeven over de Alstom vennootschappen en op de geschiedenis van de vennootschapsstructuur. Voorts heeft zij een samengevat overzicht overgelegd als productie A47 bij de akte houdende overlegging producties voorafgaand aan de comparitie van 30 januari 2018. Uit een en ander blijkt onder meer dat Alstom Holdings is opgericht op 29 juli 1988 onder de naam Kleber Mozart, welke handelsnaam in 1989 is gewijzigd in GEC Alsthom SA, waarna op 17 juni 1998 haar handelsnaam opnieuw werd gewijzigd in Alstom France SA, en handelt zij sinds 1 augustus 1999 onder de naam Alstom Holdings. In de memorie van antwoord (onder meer randnummers 264 - 268) betoogt TenneT c.s. onder verwijzing naar randnummer 19 van de Beschikking van de Europese Commissie dat in juni 1998 de naam van GEC Alsthom SA veranderde in Alstom SA, maar dat kan het hof daaruit niet, laat staan eenduidig, opmaken. Dat in afwijking van het onderbouwde betoog van Alstom c.s. in met name hoofdstuk 12 van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat niet Alstom Holdings maar Alstom SA de rechtsopvolger is van GEC Alsthom SA kan het hof niet met de vereiste mate van zekerheid afleiden uit de Beschikking en de uitspraak van het Gerecht van 3 maart 2011. Hetgeen TenneT c.s. aanvoert ten betoge dat Alstom SA de rechtsopvolger is van GEC Alsthom SA is in het licht van het uitvoerige betoog van Alstom c.s. dus ontoereikend, en het weinige dat TenneT c.s. op dit punt verder ter zitting van het hof nog heeft opgemerkt werpt daarop geen ander licht. Het hof gaat er daarom hierna met Alstom c.s. vanuit dat GEC Alsthom SA de rechtsvoorganger is van Alstom Holdings, rechtsopvolger (ten gevolge van fusie) van Areva T&D Holdings SA, welke vennootschap is beboet voor kartelinbreuk over de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.

2.8

In verband met de gestelde civielrechtelijke en unierechtelijke grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex, meer in het bijzonder het economische eenheidsbeginsel, heeft het hof ter zitting van 19 februari 2019 ambtshalve ter sprake gebracht de conclusie van Advocaat-Generaal N. Wahl van 6 februari 2019 in de zaak Skanska Industrial Solutions Oy (C-724/17). Deze zaak is aanhangig gemaakt bij het HvJ EU naar aanleiding van door de Finse hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken gestelde prejudiciële vragen. Inmiddels heeft het HvJ EU op 14 maart 2019 in deze zaak arrest gewezen. Het hof acht het in het licht van de aansprakelijkheidsgrondslagen (samengevat weergegeven in rov. 3.43 van het tussenarrest) van belang dat beide partijen de gelegenheid krijgen zich uit te laten over de betekenis en de reikwijdte van het arrest van het HvJ EU voor de beantwoording van de vraag of Cogelex civielrechtelijk en/of unierechtelijk aansprakelijk is. Het hof zal ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex de zaak hierna verwijzen naar de rol, opdat eerst TenneT c.s. en daarna Alstom c.s. zich kan uitlaten over de consequenties daarvoor van het Skanska-arrest (HvJ EU 14 maart 2019, C-724/17 Skanska Industrial Solutions. Iedere verdere beslissing ter zake van de grieven 20 en 21 wordt aangehouden.

schade algemeen

2.9

Tegen de achtergrond van het tussenarrest, waarin de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Alstom, Alstom Grid SAS en Alstom Holdings is aangenomen voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade en de wens van partijen om in het schadedebat een oordeel van het hof te verkrijgen, ook al is nog niet geoordeeld over de aansprakelijkheid van Cogelex, komt het hof thans toe aan beoordeling van de grieven 23 tot en met 29.

Waar in het hierna volgende wordt gesproken over Alstom c.s. omvat dat ook Cogelex, omdat er in verband met de (gewenste) proceseconomie hierna veronderstellenderwijs (voorshands) van wordt uitgegaan dat ook Cogelex aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. gevorderde schade.

2.10

In eerste aanleg heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 10 juni 2015 -zakelijk weergegeven- geoordeeld dat het GGS-kartel waarvan Alstom c.s. deel uitmaakte, heeft geleid tot een meerprijs (hierna ook: prijsopslag/overcharge) van [percentage] en op basis daarvan de meerprijs geschat op (de door TenneT c.s. gevorderde) € 14.100.000. Dit bedrag is gebaseerd op een vergelijking van de prijzen van offertes van ABB B.V. (hierna: ABB) uit 1999 en 2005 voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor een project in de Eemshaven.

TenneT c.s. heeft haar schade in eerste aanleg onderbouwd met het Lexonomics-rapport van 19 november 2012 (hierna: Lexonomics I). Daarin wordt de schade als gevolg van de verkoop door Alstom c.s. van gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor het project in Meeden, geschat op basis van gegevens over de prijzen van ABB voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal in de Eemshaven. Voor deze door haar gekozen wijze van schadeberekening beriep TenneT c.s. zich erop dat zij niet beschikt over relevante offertes of inzicht in de wijze van de totstandkoming van de prijzen van Alstom c.s. in het kader van het Meeden-project. Bovendien ging zij ervan uit dat vanwege de kartelafspraken, waarbij Alstom c.s. en ABB beiden partij waren, min of meer van dezelfde prijsopslag sprake zou zijn.

Het verweer van Alstom c.s. dat de bevindingen van Lexonomics I ten aanzien van de meerprijs zijn gebaseerd op een ander project, namelijk de verkoop door ABB van GGS-materiaal ten behoeve van het Eemshaven-project en dat TenneT c.s. haar vordering jegens Alstom c.s. in deze procedure daarmee in het geheel niet feitelijk heeft onderbouwd, heeft de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het weliswaar op de weg van TenneT c.s. om haar schadevordering te onderbouwen, maar omdat Alstom c.s. geen inzicht heeft willen geven in de prijsberekeningen ten behoeve van het Meeden-project heeft TenneT c.s. een kennisachterstand in verband waarmee bij wege van noodgreep moest worden aangesloten bij een vergelijkbaar project waarbij een andere beboete deelnemer aan het GGS-kartel, namelijk ABB, een vergelijkbare GGS-centrale aan TenneT c.s. heeft verkocht. De rechtbank heeft haar oordeel ten aanzien van de meerprijs daarom gebaseerd op Lexonomics I. Tevens heeft de rechtbank het verweer van Alstom c.s. dat, zo er al sprake is van een meerprijs, deze door TenneT c.s. is doorberekend, verworpen. De rechtbank overwoog daartoe dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de afnemers aan wie de meerprijs is doorberekend deze op Alstom c.s. zullen verhalen en dat het in de gegeven omstandigheden niet onredelijk is dat TenneT c.s. in zekere zin wordt overgecompenseerd.

2.11

Met de grieven 23 tot en met 29 komen Alstom c.s. op tegen de vaststelling van de meerprijs op [bedrag] en het passeren van het doorberekeningsverweer en de wijze waarop de rechtbank tot dat oordeel is gekomen.

2.12

Grief 23 heeft een algemeen karakter en klaagt onder meer over het onvoltooide schadedebat in eerste aanleg en schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Zo heeft Alstom c.s. van de rechtbank geen gelegenheid gekregen om zich tegen Lexonomics I te verweren. Ter onderbouwing van deze grief verwijst Alstom c.s. naar het door haar bij dit hof opgeworpen artikel 351 Rv-incident.

Het hof oordeelt als volgt, mede onder verwijzing naar zijn (incidenteel) arrest van 23 augustus 2016. De juistheid van de door Alstom c.s. geuite bezwaren over de wijze waarop het proces in eerste aanleg is verlopen, kan in het midden blijven nu het schadedebat op basis van de grieven en de daarbij overgelegde stukken thans in volle omvang aan het hof voorligt. In deze procedure bij het hof vindt het debat over het bestaan en omvang van de door TenneT c.s. gestelde schade opnieuw plaats, zoals ook blijkt uit de door partijen overgelegde deskundige-rapportages over die schade, waaronder:

Lexonomics Rapport I ( productie T20)

Alvarez Rapport ( productie A19)

Verklaring Quillet (productie A21)

Reactie Alvarez ( productie A38)

RBB rapport (productie A39)

Frontier Economics Rapport (productie A40)

Lexonomics Rapport II (productie T56)

Tegen die achtergrond heeft Alstom c.s. bij grief 23, voorzover daarin wordt geklaagd over het onvoltooide schadedebat in eerste aanleg en schending van het beginsel van hoor- en wederhoor, geen belang.

2.13

Bij de beoordeling van de grieven 24-29 stelt het hof ten aanzien van de berekening van de door TenneT c.s. gevorderde schade het volgende voorop.

Volgens Unierecht moet eenieder vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, en is dit geen beletsel voor de nationale rechter om erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (HvJ EU 20 september 2001, C-453/99, ECLI: EU: C:2001:465, Courage en Crehan).

Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, Pb EU 2014, L 349/1-19 (de Richtlijn) bestrijkt temporeel niet het onderhavige geval (vgl. de artikelen 21 lid 1 en 22 lid 1 van de Richtlijn). De vaststelling van de schade geschiedt in deze zaak bij gebreke van een Unierechtelijke regeling derhalve naar Nederlands recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJ EU 13 juli 2006, C-295/04 en C-298/04, ECLI: EU: C:2012:685, Manfredi). Het is wenselijk dat nationale recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving d.d. 25 januari 2017, in werking getreden op 10 februari 2017 (de Implementatiewet). Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. (Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

2.14

Op basis van de hiervoor bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie en EU-regelgeving past het om TenneT c.s. als benadeelden van de kartelinbreuk, volgens de regels van het nationale recht, zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit (in dit geval de kartelinbreuk) niet zou hebben plaatsgevonden (vgl: Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830).

2.15

Daartoe is allereerst (te onderzoeken of is) vast te stellen of en zo ja, in welke mate van een prijsverschil tussen hetgeen bij aankoop daadwerkelijk voor de GGS-installatie is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald, sprake is geweest.

meerprijs

2.16

De grieven 23 (overigens) en 24-27 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarin voert Alstom c.s. onder meer het volgende aan:

Het oordeel van de rechtbank, dat de meerprijs [bedrag] bedraagt, is direct gebaseerd op Lexonomics I, dat echter niet is gebaseerd op gegevens die zien op het door Alstom c.s. aan TenneT c.s. geleverde GGS-materiaal voor het Meeden-project, maar op gegevens van de leveringen van ABB aan TenneT c.s. in het Eemshaven-project. Daarmee heeft TenneT c.s. in deze zaak niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de (omvang) van de schade, aldus het primaire standpunt van Alstom c.s.

Alstom c.s. hebben subsidiair de inhoud en conclusies van Lexonomics I aan de hand van de door hen overgelegde rapporten van RBB, Alvarez en Frontier Economics bestreden. Volgens Alstom c.s. blijkt uit die rapporten dat er geen sprake is van een meerprijs, dan wel een meerprijs die aanzienlijk lager ( [percentage] ) ligt dan door de rechtbank is aangenomen.

2.17

TenneT c.s. heeft in hun weerlegging van deze grieven erkend dat in beginsel de stelplicht ten aanzien van de omvang van de meerprijs op TenneT c.s. rust, maar van Alstom c.s. als deelnemer aan het GGS-kartel mag worden verlangd dat zij inzicht geven in de prijsvorming ten tijde van het kartel en de verkoop van de GGS-centrale aan TenneT c.s. Nu Alstom c.s. dat niet hebben gedaan, is de rechtbank terecht uitgegaan van de presumptie dat het GGS-kartel tot een prijsopslag heeft geleid en heeft zij voor de bepaling van de hoogte van de meerprijs terecht aansluiting gezocht bij de wel bekende cijfers van het Eemshaven-project, waarbij mede-karteldeelnemer ABB een vergelijkbare GGS-centrale aan (de rechtsvoorgangster van) TenneT heeft verkocht.

2.18

Ter zitting van 19 februari 2019 heeft Alstom c.s. haar primaire verweer, dat er op neer komt dat de cijfers uit het Eemshaven-project niet kunnen worden gebruikt voor de berekening van de meerprijs in het Meeden-project, laten vallen. Alstom c.s. accepteren voor de onderhavige procedure dat, nu noch zij noch TenneT c.s. beschikken over de cijfers die inzicht geven in de totstandkoming van de prijs voor de in 1993 aan TenneT c.s. verkochte GGS-centrale in Meeden, aansluiting moet worden gezocht bij de wel beschikbare cijfers uit het Eemshaven-project. Alstom c.s. heeft tijdens genoemde zitting bij het hof aangegeven dat voor de vaststelling van het bestaan van een meerprijs en de bepaling van het percentage van de meerprijs kan worden aangesloten bij de methodiek uit de eveneens bij dit hof aanhangige zaak van TenneT c.s. tegen ABB. Ter weerlegging van de door TenneT c.s. in die en in deze zaak overgelegde rapporten van onder meer Lexonomics verwijst Alstom c.s. naar de door haar overgelegde rapporten van RBB, Frontier Economics en Alvarez.

2.19

TenneT c.s. heeft ter zitting van het hof in reactie hierop aangegeven dat ook zij zich ter berekening van de meerprijs willen baseren op de gegevens uit het Eemshaven-project, bij gebreke aan concrete gegevens en cijfers uit het Meeden-project. Naar de mening van het TenneT c.s. zijn deze gegevens, die de basis hebben gevormd voor Lexonomics I, dat TenneT c.s. aan hun schadeclaim ten grondslag hebben gelegd, voldoende om aan te nemen dat, zoals Lexonomics heeft berekend, sprake was van een meerprijs van 54 tot 63%. Alstom c.s. heeft daar niets, althans volstrekt onvoldoende, tegenover gesteld, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dat betekent dat de rechtbank, uitgaande van deze percentages die leiden tot directe schade voor TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-centrale voor Meeden tussen de [bedrag] en [bedrag] terecht de gevorderde schade van

[bedrag] als onvoldoende betwist, heeft toegewezen, aldus nog steeds TenneT c.s. De door TenneT c.s. in het geding gebrachte rapporten zijn door Alstom c.s. ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende betwist, zodat ook in hoger beroep, door bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, de door TenneT c.s. gevorderde schade voor toewijzing gereed ligt. Doordat de gestelde schade niet of onvoldoende betwist is, is er in deze procedure geen behoefte aan deskundige voorlichting van het hof, aldus nog steeds TenneT c.s.

2.20

Het hof oordeelt als volgt. Nu Alstom c.s. ter gelegenheid van de zitting van 19 februari 2019 hun primaire verweer hebben laten vallen, zal het hof bij de beoordeling van de door TenneT c.s. gestelde meerprijs het ontbreken van concrete cijfers en gegevens uit het Meeden-project geen rol laten spelen, zodat het verwijt van Alstom c.s. dat TenneT c.s. ten aanzien van de schade niet aan haar stelplicht heeft voldaan, geen beoordeling van het hof meer behoeft.

Voorts zal het hof bij de beoordeling van de grieven 24-27 op verzoek van partijen de gegevens, cijfers en methodiek uit de zaak tussen TenneT c.s. en ABB tot uitgangspunt nemen, zoals in de door partijen overgelegde partij-deskundige rapporten van Lexonomics, Alvarez, RBB en Frontier Economics ook is gedaan.

2.21

TenneT c.s. hebben in navolging van het eindvonnis bepleit dat voor de schadeberekening maatgevend is hoeveel TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-installatie in 1993 te veel hebben betaald. Zij hebben het economisch adviesbureau Lexonomics gevraagd deze meerprijs te berekenen. Lexonomics heeft daartoe, naar blijkt uit het door TenneT c.s. in eerste aanleg als productie T20 overgelegde rapport Lexonomics I (paragraaf 4), gebruik gemaakt van de zogenoemde ‘during and after methode’, waarbij prijzen tijdens en na het kartel worden vergeleken. Daarbij ligt een vergelijking van het 1999 uitbreidingsvoorstel in het Eemshaven-project met het voorstel voor de uitbreiding 2005 het meest voor de hand en komt deze vergelijking het meest in de buurt van een like-for-like vergelijking van de projecten tijdens en na het kartel, die relevant is voor de berekening/schatting van de schade.

Alstom c.s. heeft onder overlegging van onder meer het Alvarez-rapport (productie A19) en het RBB-rapport (productie A39) de bevindingen Lexonomics I op meerdere punten bestreden. Zo bestrijdt Alstom c.s. de vergelijkbaarheid van de offerte 1999 met de in 2005 gesloten overeenkomst, wijzen zij erop dat het verschil in prijs tussen de offerte 1999 en de die van 2005 veeleer te maken heeft met een algehele daling van productiekosten en besparingen door een efficiëntere procesvoering. Tevens heeft Alstom c.s. kritiek op de door Lexonomics uitgevoerde prijsvergelijking. Volgens het door Alstom c.s. ingebrachte RBB-rapport moet worden gewerkt met een margevergelijking, nu de vaststelling van een prijsverschil niets zegt over een eventuele overcharge, omdat een wijziging van prijzen ook door andere oorzaken, zoals bijvoorbeeld de daling van productiekosten en besparingen kan zijn opgetreden. Voorts heeft Lexonomics I ten onrechte maar een deel van het project in het Eemshaven-project (de zogenaamde 380 kilovolt-tak) in haar berekeningen betrokken in plaats van, zoals RBB, het gehele project. Dat is, aldus Alstom c.s., van groot belang omdat het door Lexonomics I beoordeelde deelproject niet representatief is voor het gehele project.

2.22

Het hof is, anders dan TenneT c.s. heeft bepleit, van oordeel dat de door TenneT c.s. gestelde schade (meerprijs) door Alstom c.s. , in ieder geval in hoger beroep, voldoende is betwist en dat die betwisting door het overleggen van onder meer de rapporten van Alvarez en RBB, in het licht van wat TenneT c.s. heeft gesteld, voldoende is onderbouwd. Dat partijen, althans de door hen geraadpleegde deskundigen, het op belangrijke punten niet eens zijn over de wijze van de berekening van de meerprijs maakt dat niet anders.

2.23

Dit betekent dat het hof moet beoordelen of en zo ja in welke mate sprake is van een meerprijs tussen hetgeen TenneT c.s. in 1993 voor de GGS-installatie heeft betaald én hetgeen door TenneT c.s. zou zijn betaald zonder kartelinbreuk. Voor de beantwoording van die vraag heeft het hof, in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en de partij-deskundige rapporten waarop zij zich baseren, behoefte aan deskundige voorlichting.

De mogelijkheid daarvan heeft het hof tijdens de comparitie van 19 februari 2019 uitvoerig met partijen besproken. Het hof is ambtshalve, en partijen zijn, bekend met het feit dat in de zaak ABB/TenneT, eveneens aanhangig bij dit hof (onder nummer: 200.214.976), door het hof drie deskundigen worden benoemd aan wie ten aanzien van de gestelde meerprijs de volgende vragen worden voorgelegd:

1) te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre het RBB-rapport met bijlagen

- mede in aanmerking genomen de hiervoor onder … vermelde discussiepunten - de conclusies uit Lexonomics I ontkracht, althans (zeer) onwaarschijnlijk maakt;

2) het hof, aan de hand van de voorliggende rapporten en gegevens en/of de tijdens het onderzoek van partijen op verzoek van deskundigen eventueel nog te verkrijgen gegevens te adviseren over de vraag of en zo ja, in welke mate in 1993 sprake is geweest van een meerprijs als hiervoor bedoeld;

3) het hof daarvan in bevestigend geval een zo betrouwbaar mogelijke schatting te geven;

4) het hof, indien de deskundigen de meerprijs niet kunnen inschatten, te informeren over de vraag of dat dan te maken heeft met het feit dat de gegevens die zijn onderzocht mogelijk beïnvloed zijn door het feit dat ABB Ltd. in die tijd deel uitmaakte van een kartel (vgl. de beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007, o.a. pagina 2 ‘The cartel’, productie 1 bij inleidende dagvaarding) en/of met de (on)beschikbaarheid van relevante informatie bij ABB;

5) te melden indien er nog overige opmerkingen zijn die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn.

2.24

Om redenen van proceseconomie hebben partijen het hof gevraagd om in plaats van het benoemen van deskundigen (ook) in deze procedure aan wie grotendeels dezelfde vragen zouden worden gesteld als in de zaak ABB/TenneT, aansluiting te zoeken bij het in die zaak uit te brengen deskundigenrapport. Partijen hebben in dat kader het volgende afgesproken en het hof gevraagd om op die basis in het onderhavige geschil te oordelen over de (mate van) overcharge:

- het deskundigen-rapport in de zaak ABB/TenneT zal in deze procedure als basis dienen voor de bepaling van de omvang van de schade (bepaling mate van overcharge en mate van passing-on; hof: zie hierna ook rechtsoverweging 2.25 e.v.);

- TenneT c.s. brengen het in de procedure ABB/ TenneT door de deskundigen uit te brengen rapport na het gereedkomen daarvan in het geding;

- partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld op dat rapport bij memorie na deskundigenbericht en antwoord-memorie na deskundigenbericht te reageren;

- indien nodig ter opheffing van een eventuele informatieachterstand bij Alstom c.s. kan een deskundigenverhoor worden gelast;

- indien in de zaak ABB/TenneT een schikking wordt bereikt voordat het deskundigenrapport is uitgebracht, zal in de onderhavige procedure een comparitie van partijen worden gelast om andere procesafspraken te maken.

Het hof houdt tegen die achtergrond zijn oordeel over (de mate van) de overcharge aan en zal bepalen dat het deskundigenrapport in de zaak ABB/TenneT zo spoedig mogelijk nadat het gereed is door TenneT c.s. zal worden ingebracht in deze procedure, waarna partijen zich daarover bij memorie en antwoordmemorie na deskundigenbericht mogen uitlaten. Partijen hebben het hof bij akte desgevraagd bericht dat ABB kan instemmen met de inbreng van het desbetreffende rapport in deze procedure.

passing-on/ doorberekeningsverweer

2.25

Met grief 28 en 29 komen Alstom c.s. op tegen de verwerping van het doorberekeningsverweer door de rechtbank. Onder verwijzing naar jurisprudentie van onder meer dit hof betogen Alstom c.s. dat het doorberekeningsverweer toepassing vormt van het grondbeginsel van het Unierecht en het Nederlandse vermogensrecht dat alleen de werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit verweer, namelijk dat TenneT c.s. de door haar geleden schade geheel of gedeeltelijk heeft afgewenteld op haar afnemers, vormt aldus Alstom c.s. een direct schadeverweer. Ten onrechte heeft de rechtbank het verweer in de sleutel van voordeelverrekening op de basis van artikel 6:100 BW geplaatst.

Voorts is Alstom c.s. van mening dat de stelplicht en bewijslast voor de mate van doorberekening, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, op TenneT c.s. rust, als uitvloeisel van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade: het is, zo betogen Alstom c.s. in grief 29 met toelichting, aan TenneT c.s. om haar schade aan te tonen en daar waar is doorberekend is geen sprake van schade, zodat op TenneT c.s. de stelplicht en bewijslast ligt dat niet is doorberekend.

Voorts voeren Alstom c.s. aan dat uit (het door TenneT c.s. zelf overgelegde) Lexonomics I voortvloeit dat TenneT c.s. in ieder geval tussen de [percentage] van de eventuele meerprijs heeft doorberekend, terwijl uit het RBB-rapport blijkt dat de doorberekening eind 2017 [percentage] bedroeg en eind 2025 alles zal zijn doorberekend, althans in ieder geval [percentage]

Tenslotte heeft Alstom c.s. verzocht om, nadat de Hoge Raad arrest zou hebben gewezen in de ABB/TenneT (hoofd-)zaak, in de gelegenheid te worden gesteld om haar stellingen daarop aan te passen en wellicht nieuwe grieven aan te voeren.

2.26

TenneT c.s. heeft bij het verweer tegen deze grieven betwist dat TenneT c.s. de (gestelde) meerprijs aan haar afnemers heeft doorbelast. Zij licht deze betwisting in haar memorie van antwoord (paragraaf 12.1.2) in die zin nader toe dat zij niet betwist dat TenneT c.s. haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat doorwerkt in haar tarieven. Zij betwist wel dat er aanleiding is om in verband met de berekening van de door Alstom c.s. toegebrachte schade rekening te houden met die afschrijvingen bij de toepassing van de criteria van de artikelen 6:98 BW en 6:100 BW.

TenneT c.s. acht de wijze waarop de rechtbank het doorberekeningsverweer heeft benaderd in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI: NL: HR:2016:1483) en in het bijzonder met de daarin opgenomen redelijkheidstoets en met het EU-recht, in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel. De band tussen de meerprijs en de gestelde doorberekening is volgens TenneT c.s. voorts te indirect. De door de rechtbank bij haar beoordeling van het doorberekeningsverweer in aanmerking genomen factoren, waaronder de kwalificatie van de schade van eindgebruikers als – niet te verhalen – strooischade, acht TenneT c.s. hoogst relevant. Zij merkt daarnaast op dat de vorderingen van eindgebruikers hoe dan ook zullen zijn verjaard. Een eventuele schadevergoeding zal TenneT c.s. verwerken in haar tarieven zodat deze ten goede komt aan de eindgebruikers, waarop de ACM zal toezien. Zij kwalificeert ‘de verwerking van aanschafkosten van het GGS-schakelmateriaal in de afschrijvingslasten en daarmee indirect in de tarieven van TenneT, en daarmee ook de verwerking van de betaalde prijsopslag’, als voorlopig en voorwaardelijk. Deze heeft plaatsgevonden omdat en zolang niet vaststond dat de kosten lager waren ten gevolge van het ontvangen van bijvoorbeeld schadevergoeding van Alstom c.s. Zodra die schadevergoeding wordt ontvangen, ontstaat er tegelijkertijd voor TenneT c.s. een verplichting om het aan de eindafnemers doorbelaste bedrag in toekomstige tarieven te verdisconteren, zodat het bedrag terecht komt bij dezelfde groep die de tarieven heeft betaald, waarin ten gevolge van de prijsopslag te hoge afschrijvingslasten zijn verwerkt en hoe dan ook van enige overcompensatie van TenneT c.s. geen sprake is. Zodra de schadevergoeding van Alstom c.s. definitief zal zijn vastgesteld, zal TenneT stoppen met het verdisconteren van de aan de meerprijs toe te rekenen afschrijvingslasten in de tarieven. Bovendien mag TenneT, zo voeren TenneT c.s. ten slotte aan, niet al haar kosten in haar tarieven verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen.

2.27

Het hof wijst het verzoek van Alstom c.s. om haar stellingen aan te (mogen) passen aan en waar nodig nieuwe grieven te formuleren tegen het hiervoor onder 2.13 reeds genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak ABB/TenneT van 8 juli 2016 bij gebrek aan belang af. Tijdens de comparitie van 19 februari 2019 is Alstom c.s. ruimschoots in de gelegenheid geweest om de consequenties van dit arrest voor de onderhavige zaak met betrekking tot het passing - on verweer, zoals aan de orde gesteld bij grief 28, toe te lichten. Genoemd arrest is daarmee onderdeel geweest van het partijdebat in hoger beroep.

2.28

Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar hetgeen hij in rechtsoverweging 2.13 heeft geoordeeld. Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.

Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest in het hypothetische geval dat het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden

(art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar, die niet wezenlijk van elkaar verschillen.

Met inachtneming van het partijdebat is de rechter vrij te bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend (vgl. het meergenoemde Hoge Raad-arrest van 8 juli 2016, rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.5).

2.29

In hoger beroep hebben partijen hun stellingen ten aanzien van het doorberekeningsverweer in deze procedure (zonder onderscheid) betrokken op beide door de Hoge Raad geformuleerde benaderingswijzen en spitste het partijdebat zich toe op de criteria voor de toepassing van de maatstaf van artikel 6:98 BW.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het passing-on verweer afgewezen zonder onderscheid te maken tussen de twee benaderingen (vgl. rechtsoverweging 2.25 e.v. van het vonnis van 10 juni 2015).

Met inachtneming van het partijdebat en met verwijzing naar de hiervoor onder 2.28 genoemde arrest van de Hoge Raad zal het hof het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. betrekken op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn

geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW). Het hof zal daarbij de wijze waarop het hof toepassing geeft aan de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf expliciteren.

2.30

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 2.26 is overwogen, betwisten TenneT c.s. niet dat TenneT c.s. haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat dit doorwerkt in haar tarieven. Daarmee is sprake van feitelijke doorberekening van de door TenneT c.s. gestelde meerprijs in juridisch-economische zin.

De vraag of er aanleiding is om bij de bepaling van de omvang van de schade rekening te houden met die afschrijvingen komt aan de orde bij de beoordeling van de toerekening naar redelijkheid als hiervoor bedoeld onder 2.28.

2.31

In verband met de bepaling van de mate van doorberekening is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.

Lexonomics heeft de mate van doorberekening in Lexonomics I, bijlage III, volgens twee methoden bepaald, namelijk met behulp van een bottom-up en een top-down methode. De bottom-up benadering kijkt naar de wijze van vergoeding van de specifieke kostencomponenten die mede GGS-installaties omvatten. De top-down benadering kijkt naar de ontwikkeling van de totale vergoeding van de transportkosten van TenneT.

Volgens de bottom-up methode is in 2012 in totaal zo’n [percentage] van de meerkosten als gevolg van het kartel doorgegeven aan de afnemers van TenneT. Volgens de top-down methode is [percentage] van de meerkosten doorgegeven aan de afnemers van TenneT.

2.32

RBB heeft de top-down benadering in het RBB-rapport (in par. 5.2) verworpen, omdat het volgens haar voor de doorberekening in het onderhavige geval niet relevant is andere factoren op te nemen die van invloed zijn op de gereguleerde tarieven maar die in geen enkel verband staan met de kosten van de GGS-installatie. Om die reden analyseert zij de doorberekening uitsluitend op basis van de bottom-up benadering (randnummer 109 van het RBB-rapport).

In haar cumulatieve doorberekening van de meerprijs op basis van de bottom-up methode komt RBB in haar rapport (tabel 10 op p. 33) tegen het einde van 2017 tot een percentage van [percentage] en tegen eind 2025, het laatste jaar waarin de investeringen in GGS-installaties regulatorisch nog voor een vergoeding in aanmerking komen, op [percentage] doorberekening van de desbetreffende kosten.

2.33

In het debat tussen partijen omtrent de mate van doorberekening spelen voorts nog de volgende twee vragen:

*) is de ((ook) in de bottom-up benadering – en daarmee in de onder 2.31 vermelde percentages – opgenomen) efficiëntiekorting (zie het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.1 en 5.2.2.1) eigenlijk wel relevant en moet deze wel worden meegenomen bij de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke opslag in de prijs van de 1993 GGS-installatie?

*) is de toekomstige doorberekening een relevante factor voor de bepaling van de mate van doorberekening?

2.34

Alstom c.s. stellen zich in navolging van RBB op het standpunt dat de kortingsmaatregelen door ACM niet zijn ingevoerd vanwege inefficiëntie in de kosten van de GGS-installatie en derhalve geen betrekking hebben op de doorberekening van de afschrijving van de GGS-kosten, maar op de operationele en andere kosten waar werkelijk een efficiëntiestap / -korting kon worden doorgevoerd. Naar hun mening worden de

GGS-kosten ook nu nog volledig in de gereguleerde tarieven gecompenseerd.

TenneT c.s. daarentegen houden staande dat TenneT c.s. van ACM niet al haar kosten in haar tarieven mag verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen. Die kortingen hebben tot gevolg dat TenneT, zo voeren TenneT c.s. aan, in haar tarieven slechts een deel van haar kosten mag verwerken; deze kortingen betreffen mede de kosten van het extra hoogspanningsnet, waaronder de afschrijvingslasten op het GGS-schakelstation in Eemshaven.

2.35

In verband met de beoordeling van het doorberekeningsverweer heeft het hof, in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en de partij-deskundige rapporten waarop zij zich baseren, behoefte aan deskundige voorlichting.

De mogelijkheid daarvan heeft het hof tijdens de comparitie van 19 februari 2019 uitvoerig met partijen besproken. Het hof is ambtshalve, en partijen zijn, bekend met het feit dat in de zaak ABB/TenneT, eveneens aanhangig bij dit hof (onder rolnummer 200.214.976), door het hof drie deskundigen zullen worden benoemd aan wie ten aanzien van de gestelde doorberekening de volgende vragen zullen worden voorgelegd:

1) dient voor de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke prijsopslag door TenneT c.s. aan haar afnemers rekening te worden gehouden met de zogenoemde efficiëncyparameter, door de NMa in het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 voor de opvolgende periode van vijftien jaar bepaald op [percentage] (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.2.1)?

2) welke benadering verdient in verband met de doorberekening van een mogelijke prijsopslag de voorkeur: de top-down methode of de bottom-up methode en waarom?

3) zal nadeel dat nog niet is doorberekend, door TenneT c.s. naar redelijke verwachting (al dan niet) alsnog aan haar afnemers worden doorberekend?

4) zijn er verder nog opmerkingen die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn?

2.36

Om redenen van proceseconomie hebben partijen het hof gevraagd om in plaats van het benoemen van deskundigen in deze procedure aan wie grotendeels dezelfde vragen ten aanzien van de mate waarin passing-on heeft plaatsgevonden zouden worden gesteld als in de ABB/TenneT zaak, aansluiting te zoeken bij het in die zaak uit te brengen deskundigenrapport.

Partijen hebben in dat kader ook ten aanzien van het passing-on verweer de afspraken gemaakt als weergegeven in 2.24 en het hof gevraagd om op die basis in het onderhavige geschil te oordelen over de (mate van) passing-on.

2.37

Het hof houdt tegen die achtergrond zijn oordeel over (de mate van) passing-on aan en zal bepalen dat het deskundigenrapport zo spoedig mogelijk nadat het gereed is door TenneT c.s. zal worden ingebracht in deze procedure, waarna partijen zich daarover bij akte mogen uitlaten.

3 Slotsom

3.1

Het hof zal ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex de zaak verwijzen naar de rol, opdat eerst TenneT c.s. en daarna Alstom c.s. zich kan uitlaten over de consequenties daarvoor van het Skanska-arrest (HvJ EU 14 maart 2019, C-724/17 Skanska Industrial Solutions e.a.).

3.2

Het hof zal ten aanzien van de onderwerpen meerprijs en passing-on zijn beslissing aanhouden en bepalen dat TenneT c.s. ten zijner tijd het rapport van deskundigen uit de zaak ABB/TenneT in het geding brengt.

3.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2019 voor een akte aan de zijde van TenneT c.s. als bedoeld in rechtsoverweging 3.1, waarna Alstom c.s. 6 weken zal worden gegund om daarop bij antwoord-akte te reageren;

bepaalt dat TenneT c.s. het rapport van deskundigen uit de zaak ABB/TenneT zo spoedig mogelijk na gereedkomen daarvan zal inbrengen in deze procedure;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.