Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:2954

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
02-04-2019
Datum publicatie
04-04-2019
Zaaknummer
200.209.317/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Huurovereenkomst bedrijfsruimte. Servicekosten. Dwaling. Boeterente. De servicekosten werden afgerekend via het systeem van voorschot/eindafrekening. Het bij aanvang huur vastgestelde voorschot was 38k. In de jaren daarna zijn die kosten fors gestegen tot 109k in 2015. Vanaf 2006 was sprake van onvoorziene uitbreiding van service en dus verhoging van de servicekosten. Daarom geen dwaling. Betaling van contractueel verschuldigde boete leidt niet tot onaanvaardbaar resultaat.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JHV 2019/15 met annotatie van Smale, L.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.317/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4039893 / LC EXPL 15-1342)

arrest van 2 april 2019

in de zaak van

Kinepolis Bioscopen Holding B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Utopia,

advocaat: mr. R. Vissink, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Unibail-Rodamco Nederland Winkels B.V.,

gevestigd te Schiphol,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Rodamco,

advocaat: mr. W. Raas, kantoorhoudend te Amsterdam.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juni 2018 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dat arrest heeft op 11 maart 2019 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van het voorafgaand aan de comparitie van partijen door Utopia overgelegde procesdossier en genoemd proces-verbaal.

1.4

Utopia heeft in het principaal hoger beroep gevorderd:

- de vorderingen van Rodamco alsnog af te wijzen;

- de servicekosten in redelijkheid vast te stellen op een bedrag van € 42.623,- per jaar (exclusief btw), althans op een bedrag als het hof in gemoede rechtvaardig acht;

- Rodamco te veroordelen aan Utopia terug te betalen wat teveel is voldaan;

- voor recht te verklaren dat Utopia niet is gehouden om een voorschot voor de

bijkomende leveringen en diensten te betalen dat uitstijgt boven het in redelijkheid door het hof vast te stellen bedrag aan servicekosten;

- Rodamco te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Utopia te betalen € 12.382,78, te vermeerderen met een boeterente vanaf 2% per maand, een gedeelte van een maand daaronder begrepen, vanaf 7 september 2007, althans te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 7 september 2007;

- Rodamco te veroordelen tot betaling aan Utopia van de proceskosten in eerste instantie;

- Rodamco te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

1.5

Rodamco heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd:

- Utopia te veroordelen aan Rodamco te voldoen binnen 14 dagen na arrest en tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, de bedragen uit hoofde van de eindafrekeningen servicekosten over de periode 2006-2012, te weten a) een bedrag ad € 54.938,53 aan ten onrechte afgewezen beveiligingskosten, b) een bedrag ad € 25.355,92 aan ten onrechte afgewezen schoonmaakkosten en c) een bedrag ad € 16.442,88 dan wel subsidiair € 8.221,44 aan ten onrechte afgewezen kosten van glasverzekering, althans bedragen door het hof in goede justitie te bepalen, alle hier genoemde bedragen ex btw en te vermeerderen met de overeengekomen boeterente;

- Utopia te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

2 De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, voor zover van belang, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1.1 tot en met 1.1.27 van het tussenvonnis van
9 november 2011, zoals aangevuld met de feiten die zijn opgenomen in de rechtsoverwegingen 8.1.1 tot en met 8.2.14 in het eindvonnis van 2 november 2016 nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn ontwikkeld. Aangevuld met wat overigens in hoger beroep nog als vaststaand kan worden aangenomen luiden de feiten als volgt.

2.2

Rodamco heeft in de jaren 2000 tot en met 2004 de planning en de bouw gerealiseerd van het winkelcentrum 'Stadshart Almere' / 'Citymall Almere' (hierna: het winkelcentrum), onderverdeeld in zogenaamde "Blokken" en bestaande uit onder meer winkels en een bioscoopcomplex. In de planningsfase is Utopia als potentiële huurder van de bioscoop in beeld gekomen.

2.3

In haar brief aan Rodamco van 8 juli 2000 heeft Utopia geschreven:

" Refererend naar uw huuraanbieding dd 9 juni 2000 doen wij U hierbij - onder voorbehoud van goedkeuring door onze respectieve raden van bestuur - onze opmerkingen toekomen.

(…)

- Een maximum deelname aan de servicekosten dient vastgelegd te worden;"

2.4

Op 15 juni 2001 heeft Rodamco een (nieuwe) huuraanbieding gedaan aan Utopia. Voor wat betreft het voorschot servicekosten staat daarin:

"P.M.. Deze dienen nog nader te worden vastgesteld en hebben betrekking op alle collectieve dienstverleningen.

Huurder zal vooraf nog inzage hebben in de opstelling van de servicekosten en dient deze post nog separaat goed te keuren."

2.5

Op 25 november 2002 heeft Rodamco aan Utopia ter beschikking gesteld een notitie bevattende de uitgangspunten voor opstelling van de servicekosten voor de winkels Stadshart Almere in Blok 6.

2.6

Op 20 februari 2003 heeft Rodamco aan Utopia doen toekomen een raming van de servicekosten. Deze kwam, voor Utopia, uit op € 5.28 per m². Uitgaande van een vloeroppervlak van 7.339 m² leverde dat op een jaarbedrag aan servicekosten van € 38.748,- en daardoor een kwartaalbedrag van € 9.687,-.

2.7

Het bioscoopcomplex van het winkelcentrum is door Rodamco per 28 oktober 2004 verhuurd aan Utopia. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de "ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW" (verder: de ROZ-voorwaarden). De gehuurde oppervlakte bedroeg "circa 7.339 m²". In november 2004 vond de officiële opening van het winkelcentrum plaats.

2.8

In de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

"4.6 De vergoeding die huurder verschuldigd is voor door of vanwege verhuurder te

verzorgen bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig artikel 16 van

de algemene bepalingen. Op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbetalingen

met latere verrekening toegepast, zoals daar is aangegeven.

(…)

4.7.1

De betalingsverplichting van de huurder bestaat uit:

- de huurprijs;

- de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting;

- het voorschot op de vergoeding voor de door of vanwege verhuurder te verzorgen

bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting;

(…)

4.8.

Per betaalperiode van 3 (drie) kalendermaanden bedraagt:

(…)

- het voorschot op de vergoeding voor door of vanwege verhuurder

verzorgde bijkomende leveringen en diensten € 9.687,-

(…)

5.1

Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten

komen partijen overeen:

Het door huurder te betalen voorschotbedrag - als vermeld in artikel 4 lid 7 van deze

overeenkomst - is een voorschot op het aandeel van huurder in de kosten van de navolgende

diensten en speciale voorzieningen, voor zover deze verricht c.q. geleverd worden ten

behoeve van onder andere:

- beveiliging alarmopvolging sprinkler inclusief storingen en onderhoud

- glasbewassing (buitenzijde)

(…)

- algemeen waterverbruik

- onderhoud sprinklerinstallatie

- centrummanagement

- schoonmaak algemene ruimten

- algemene surveillance

- overige voorzieningen

- administratiekosten ad 5%

Verhuurder behoudt zich het recht voor, genoemde diensten en speciale voorzieningen uit

te breiden of in te krimpen en het door huurder te betalen aandeel in de kosten

dienovereenkomstig te wijzigen.

Huurder is ermee bekend dat het voorschot servicekosten zoals bepaald in artikel 4.7 een

voorlopig vastgesteld voorschotbedrag is. Verhuurder zal ruimschoots voor de opening van

het winkelcentrum een begroting van de servicekosten opstellen. Indien uit deze begroting

blijkt dat het voorlopig vastgestelde voorschotbedrag niet toereikend is, zal verhuurder

huurder ter zake informeren en het voorschotbedrag in overleg met huurder aanpassen.

5.2

De kosten van de in artikel 5.1. genoemde diensten en speciale voorzieningen,

vermeerderd met 5% administratiekosten, welke administratiekosten worden berekend over

de totale kosten der diensten en speciale voorzieningen, worden vastgelegd door verhuurder

en komen ten laste van huurder (evenals de daarover verschuldigde BTW) naar rato van het

gehuurde aantal m² bruto vloeroppervlakte.

(…)

5.3

De kosten voortvloeiende uit de in dit artikel genoemde diensten en speciale

voorzieningen (vermeerderd met 5% administratiekosten) zullen jaarlijks aan de hand van

de werkelijk gemaakte kosten - over de alsdan verstreken periode, welke periode thans loopt van 1 januari tot 1 januari worden verrekend met huurder.”

2.9

In de ROZ-voorwaarden is voorts nog bepaald dat jaarlijks een overzicht van de daadwerkelijk gemaakte servicekosten wordt verstrekt (artikel 16.4) en dat wat blijkens dat overzicht, rekening houdend met voorschotbetalingen, door huurder te weinig is betaald of door verhuurder teveel is ontvangen binnen een maand na verstrekking van het overzicht wordt bijbetaald of terugbetaald (artikel 16.6).

2.10

In artikel 18 van de ROZ-voorwaarden is opgenomen:

"18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd

bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van

rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare

boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als

een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand."

2.11

Uit de door Rodamco aan Utopia gezonden jaarafrekeningen blijkt dat aan Utopia de volgende bedragen (in €) aan servicekosten in rekening gebracht zijn:

2005: 12.382 (-/-)

2006: 91.934

2007: 80.787

2008: 96.329

2009: 87.577

2010: 96.771

2011: 107.381

2012: 108.312

2013: 112.144

2014: 111.145

2015: 109.368

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Rodamco heeft in eerste aanleg (in conventie), na wijziging van eis en samengevat, gevorderd:

- veroordeling van Utopia tot betaling van € 286.923,66 (inclusief btw) vermeerderd met de overeengekomen boeterente, althans de wettelijke handelsrente;

- een verklaring voor recht dat Utopia gehouden is voorschotbetalingen ter zake van servicekosten te doen conform de haar door Rodamco toegezonden facturen;

- veroordeling van Utopia in de proceskosten.

3.2

Utopia heeft in eerste aanleg (in reconventie), na wijziging van eis en samengevat, gevorderd:

a. veroordeling van Rodamco tot afgifte van stukken;

b. veroordeling van Rodamco tot het verstrekken van informatie over medehuurders;

c. verklaring voor recht dat Utopia niet is gehouden hogere voorschotten voor servicekosten te voldoen dan € 9.687,- (exclusief btw) per kwartaal;

d. veroordeling van Rodamco tot betaling aan Utopia van € 12.382,78 (afrekening 2005) met rente;

e. veroordeling van Rodamco tot betaling van € 13.680,- (promotiebijdrage) met rente;

f. veroordeling van Utopia tot informatieverstrekking over de promotiebijdrage;

g. vernietiging van de huurovereenkomst ten aanzien van de servicekosten op grond van dwaling;

h. verklaring voor recht dat de servicekosten vanaf 2006 maximaal mogen zijn € 9.687,- (exclusief btw) per kwartaal, vermeerderd met 10% (eenmalig) en indexering;

i. veroordeling van Rodamco tot terugbetaling van wat te veel is voldaan;

j. veroordeling van Rodamco in de proceskosten.

3.3

De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 2 november 2016:

in conventie

- Utopia veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 148.310,65, vermeerderd met de overeengekomen boeterente;

- voor recht verklaard dat Utopia gehouden is per kwartaal aan Rodamco te voldoen een voorschotbetaling voor servicekosten conform door Rodamco aan Utopia gefactureerde bedragen;

- de proceskosten gecompenseerd;

in reconventie

- de vorderingen afgewezen;

- Utopia veroordeeld in de proceskosten.

3.4

De motivering van de kantonrechter kan, voor zover van belang voor dit hoger beroep, als volgt worden weergegeven. Het beroep van Utopia op dwaling bij het aangaan van de huurovereenkomst wordt verworpen omdat dit niet is ingesteld binnen drie jaar nadat de dwaling door haar was ontdekt en dus is verjaard. Utopia is dan ook gehouden de, verhoogde, voorschotnota's servicekosten te voldoen. De extra kosten van schoonmaak en beveiliging, veroorzaakt door de vele inhuizingen, komen niet voor rekening van Utopia omdat dit onredelijk is. In zoverre wordt de vordering van Rodamco daarom niet toegewezen. Dat geldt ook voor de post glasverzekering nu Utopia slechts gehouden was te betalen voor verzekering van het glas in de openbare ruimte en door Rodamco niet inzichtelijk gemaakt is welk deel van de betaalde premie voor dat glas was bedoeld. De vordering tot betaling van boeterente over het verschuldigde is toewijsbaar omdat uit de huurovereenkomst volgt dat deze verschuldigd is bij niet (tijdige) betaling van zowel voorschotnota's als eindafrekeningen en Utopia niets heeft aangevoerd dat kan leiden tot matiging.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Principaal hoger beroep

Grieven

4.1

Utopia heeft een zevental grieven ontwikkeld tegen de vonnissen waarvan beroep. In die grieven wordt het volgende aan de orde gesteld:

grief III: het beroep op dwaling en de vordering vaststelling servicekosten;

grief I: de verjaring van het beroep op dwaling;

grief II: de aanvang van de verjaringstermijn;

grief IV: de voorschotbedragen;

grief V: de afrekening 2005;

grief VI: de matiging van de boeterente;

grief VII: de proceskostenveroordeling

De grieven zullen in deze volgorde worden behandeld. Voor wat betreft de kwestie van de voorschotten zullen de grieven III en IV gezamenlijk worden behandeld.

Grief III: dwaling

4.2

Rodamco heeft betaling gevorderd van servicekosten op basis van de daarvan opgemaakte jaarafrekeningen. Utopia heeft de verschuldigdheid ervan betwist op basis van de stelling dat zij ten aanzien van die servicekosten gedwaald heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst.

Onderbouwing Utopia

4.3

Utopia heeft haar nu besproken grief als volgt toegelicht. Voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst wilde Utopia zekerheid over de hoogte van de servicekosten. In haar brief van 8 juli 2000 legde zij daarom vast een maximum te willen verbinden aan het bedrag van de servicekosten. In de huuraanbieding van 15 juni 2001 heeft Rodamco in reactie daarop neergelegd dat Utopia vooraf inzage zou hebben in de opstelling van de servicekosten en deze separaat diende goed te keuren. Vervolgens - op
25 november 2002 - zijn gedetailleerde uitgangspunten voor berekening van de servicekosten opgesteld door Rodamco. Op 20 februari 2003 is door Rodamco een raming van die kosten gepresenteerd. Die raming liet een bedrag zien van € 5,28 per m². Op basis van gehuurd oppervlak leverde dat een jaarbedrag aan servicekosten op van € 38.748,-. Daarmee was Utopia akkoord. Op basis daarvan is de huurovereenkomst gesloten. Als Utopia had geweten dat de servicekosten in latere jaren ver boven dat door haar goedgekeurde bedrag van € 38.748,- zouden uitkomen zou zij de huurovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten. Op basis van de gevoerde onderhandelingen mocht Utopia verwachten dat een (op zich wel toegestaan) verschil tussen voorschot en eindafrekening beperkt van omvang zou zijn. Rodamco moet bovendien geweten hebben dat het afgesproken niveau van servicekosten (€ 38.748 per jaar) niet zou overeenkomen met de later toe te zenden eindafrekeningen. In feite heeft Rodamco Utopia dan ook "onder het mom van een veel te lage aanbieding een huurovereenkomst laten sluiten".

Beoordeling

4.4

Ingevolge artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

4.5

Ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Hierbij verdient aantekening dat voor een beroep op dwaling wél plaats is indien de verwachtingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gebaseerd waren niet op een "uitsluitend toekomstige omstandigheid", maar op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten daarvan aanwezige omstandigheden (HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183 Booy/Wisman).

4.6

De dwaling waarop Utopia zich beroept is, zo begrijpt het hof, hierin gelegen dat Utopia meent een huurovereenkomst te zijn aangegaan die haar verplichtte tot het betalen van servicekosten van maximaal € 38.748,- per jaar, vermeerderd met een redelijke verhoging van dat bedrag, maar heeft moeten ontdekken dat die servicekosten vanaf 2006 in werkelijkheid veel hoger waren. Uitgaande van die gestelde dwaling en al aannemende dat Utopia, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de mogelijkheid van veel hogere servicekosten, de huurovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten geldt dat het beroep op dwaling niettemin slechts kan slagen indien een van de hiervoor in overweging 4.4 onder a, b of c genoemde omstandigheden zich voordoet.

4.7

Tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst is, zo blijkt uit de brief van Utopia van 8 juli 2000, onderwerp van bespreking geweest maximering van de servicekosten. Het daartoe strekkende voorstel van Utopia heeft het echter niet gehaald. Noch in later van Rodamco afkomstige stukken noch in de huurovereenkomst is een maximering vastgelegd. Integendeel, in de huurovereenkomst en de ROZ-voorwaarden is uitdrukkelijk vastgelegd het systeem van bevoorschotting en nacalculatie zonder dat een maximumbedrag is genoemd. In de huuraanbieding van 15 juni 2001 heeft Rodamco in reactie op het maximeringsvoorstel van Utopia neergelegd dat Utopia vooraf inzage zou hebben in de opstelling van de servicekosten en deze separaat diende goed te keuren. Die mededeling houdt echter niet in dat de servicekosten gemaximeerd zouden worden, maar bevat een procedure om te komen tot vaststelling van die servicekosten. Van een inlichting van Rodamco waaraan Utopia de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat wel degelijk een maximering van de servicekosten onderdeel van de te sluiten overeenkomst zou zijn is dan ook geen sprake.

4.8

Bij aanvang van de onderhandelingen over de huurovereenkomst verkeerde het winkelcentrum nog slechts in de planfase. Gaandeweg werd met de bouw ervan begonnen en kort voor de opening ervan in november 2004 werd de overeenkomst tussen Rodamco en Utopia op 28 oktober 2004 gesloten. Deze situatie bracht mee dat Rodamco in 2004 niet kon uitgaan van een bestaande situatie, maar, voor het eerst, in 2004 een raming moest maken van de te verwachten servicekosten na opening van het winkelcentrum. Rodamco heeft Utopia bij die raming betrokken door op 25 november 2002 de uitgangspunten voor die raming aan Utopia te verstrekken en vervolgens op 20 februari 2003 de raming zelf. Dat die toen verstrekte informatie - die neerkwam op een raming van de servicekosten op een bedrag van € 38.748,- per jaar - feitelijk onjuist was heeft Utopia niet gesteld. Van een verkeerde inlichting van Rodamco is dus ook in zoverre geen sprake.

4.9

Utopia heeft nog gesteld dat Rodamco destijds al wel wist of moet hebben geweten dat de latere eindafrekeningen de raming ver zouden overstijgen. Voor zover Utopia die stelling baseert op het enkele gegeven dát de latere eindafrekeningen hoger zijn uitgekomen geldt dat die enkele vaststelling nog niet betekent dat Rodamco bij het aangaan van de huurovereenkomst al wel wist dat de servicekosten (aanmerkelijk) hoger zouden uitkomen. Dat betekent dat zich in zoverre niet voordoet de situatie dat Rodamco, in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Utopia had behoren in te lichten.

4.10

Ook overigens doet die situatie zich niet voor. Rodamco heeft zich (in eerste aanleg en hoger beroep) op het standpunt gesteld dat de servicekosten vanaf 2006 hoger zijn geworden dan in 2004 geraamd omdat na het aangaan van de huurovereenkomst:

- de openingstijden van het winkelcentrum fors zijn uitgebreid, onder andere door veel koopzondagen;

- het servicepakket op onderdelen is uitgebreid;

- sommige leveringen duurder bleken te zijn dan verwacht;

- sommige posten alsnog centraal (door Rodamco) zijn geregeld in plaats van per huurder.

Dat van deze feitelijkheden ná het aangaan van de huurovereenkomst sprake is geweest heeft Utopia onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat Rodamco de genoemde feiten en omstandigheden reeds voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst kende en Utopia daarover had moeten informeren.

4.11

Tot slot geldt dat zich niet de omstandigheid voordoet dat Rodamco van dezelfde onjuiste vooronderstelling is uitgegaan als Utopia. In dit verband wijst Utopia op de uitlating van Rodamco in haar akte van 9 juli 2015 onder nummer 24, inhoudende:

" De voorschotten zijn ontoereikend gebleken, maar dit was niet voorzien voor

de start van de bouw (…)."

Uit deze passage blijkt nu juist dat Rodamco, in lijn met haar stellingname tijdens deze gehele procedure, ervan uitging dat de servicekosten zouden kunnen stijgen indien de omstandigheden zouden wijzigen. Rodamco ging dus bepaaldelijk niet uit van de onjuiste vooronderstelling dat die servicekosten maximaal € 38.748,-, vermeerderd met een redelijke verhoging, zouden bedragen.

4.12

De slotsom op dit onderdeel is dat van een geslaagd beroep op dwaling geen sprake is. Grief III faalt in zoverre.

Grieven I en II: verjaring

4.13

Waar van dwaling geen sprake is kunnen de grieven over de tijdigheid van het beroep op dwaling, al zouden deze terecht zijn voorgedragen, niet tot het gewenste resultaat leiden. Grieven I en II falen.

Grieven III en IV: voorschotten

4.14

Rodamco heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat Utopia gehouden is per kwartaal aan Rodamco een voorschotbetaling te doen conform de door Rodamco aan Utopia gefactureerde bedragen. Tegen toewijzing van die vordering heeft Utopia zich verzet, onder andere met haar beroep op dwaling. In reconventie heeft zij, op basis van datzelfde beroep op dwaling, toen gevorderd de huurovereenkomst te vernietigen op het punt van de servicekosten. Ook is gevorderd voor recht te verklaren dat de servicekosten vanaf 2006 worden gemaximeerd op het in de huurovereenkomst genoemde bedrag van € 9.687,-, vermeerderd met indexering.

4.15

Noch de ene noch de andere reconventionele vordering wordt in hoger beroep herhaald. In plaats daarvan vordert Utopia dat het hof de servicekosten in redelijkheid vaststelt op € 42.623,- per jaar, vermeerderd met btw.

Onderbouwing Utopia

4.16

In haar toelichting op de grieven III en IV voert Utopia het volgende aan. Uitgaande van de situatie dat de huurovereenkomst, voor zover de in rekening gebrachte servicekosten meer bedragen dan het bedrag van € 38.748,-, wordt vernietigd, moeten de servicekosten (vanaf de aanvang van de huurovereenkomst) opnieuw worden vastgesteld. Het moet daarbij gaan om het bedrag dat zij bij een juiste voorstelling van zaken objectief gezien zou hebben geaccepteerd als vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten. Aan de overeengekomen servicekostenregeling lagen namelijk duidelijke uitgangspunten en een even duidelijke raming ten grondslag. Deze noemden een bedrag van € 38.748,- op jaarbasis. Utopia was het daarmee eens. Vervolgens zijn de servicekosten echter explosief gestegen. Dat behoefde Utopia niet te verwachten. Utopia is wel bereid een redelijke verhoging van de servicekosten te accepteren. Partijen kunnen elkaar echter op dat punt niet vinden. Het is daarom aan het hof het bedrag van de servicekosten op een aanvaardbaar niveau vast te stellen.

Beoordeling

4.17

Utopia kan niet gevolgd worden in haar uitgangspunt dat de huurovereenkomst op het punt van de servicekosten wegens dwaling wordt vernietigd. Hiervoor is immers gemotiveerd dat van dwaling geen sprake is. Aan gedeeltelijke vernietiging van de huurovereenkomst wordt - daargelaten dat deze in hoger beroep niet meer is gevorderd - dan ook niet toegekomen. Deze grond kan de nu ingestelde vordering dus niet dragen.

4.18

Artikel 6:230 lid 2 BW geeft de rechter de bevoegdheid in plaats van de vernietiging van een overeenkomst de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Aldus biedt het artikel in situaties van een geslaagd beroep op dwaling de mogelijkheid de overeenkomst in stand te laten maar zodanig aan te passen dat het nadeel dat het gevolg was van de dwaling wordt gecompenseerd. Voorwaarde is dan dus wel dat sprake is van een geslaagd beroep op dwaling. Zoals hiervoor gemotiveerd is dat in deze zaak niet het geval. Dat betekent dat geen grond bestaat voor toepassing van de in artikel 6:230 lid 2 BW gegeven bevoegdheid.

4.19

Artikel 6:248 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Voor zover Utopia al heeft beoogd op dit artikel een beroep te doen geldt dat de onderbouwing van dat beroep gelijk is aan die welke ten grondslag ligt aan het beroep op dwaling. Dat beroep op dwaling slaagt niet. In zoverre is de gestelde grondslag dus ondeugdelijk. Dat en waarom in de situatie van afwezigheid van dwaling de eisen van redelijkheid en billijkheid niettemin meebrengen dat de servicekosten een (door de rechter te bepalen) "aanvaardbaar niveau" moeten hebben is door Utopia niet onderbouwd. Ook in zoverre kan artikel 6:248 BW dus geen toepassing vinden. De grieven III (op het nu besproken onderdeel) en IV falen.

Grief 5: afrekening 2005

4.20

Utopia vordert in hoger beroep veroordeling van Rodamco tot betaling van het bedrag van € 12.382,78 zijnde het saldo ten gunste van Utopia op de afrekening servicekosten over het jaar 2005.

Onderbouwing Utopia

4.21

Utopia onderbouwt haar vordering als volgt. Het bedrag in kwestie was per
7 september 2005 opeisbaar maar is desondanks niet door Rodamco aan Utopia voldaan. Verrekening per die datum was niet mogelijk bij gebreke van een opeisbare tegenvordering van Rodamco. Grief III laat bovendien zien dat van een resterende vordering van Rodamco geen sprake is.

Beoordeling

4.22

Niet in geschil is dat het bedrag van € 12.382,78 aan Utopia toekomt. Rodamco heeft daarmee in de opstelling van haar vordering rekening gehouden. Het falen van de grieven I tot en met IV heeft tot gevolg dat de door de kantonrechter (in conventie) toegewezen hoofdsom ook in hoger beroep toewijsbaar is. Dat maakt dat sprake was van wederkerig schuldenaarschap (artikel 6:127 lid 2 BW) zodat Rodamco, zoals zij gedaan heeft, bevoegd was tot verrekening. Grief V faalt.

Grief VI: boeterente

4.23

In eerste aanleg heeft Utopia, voor zover van belang, aangevoerd dat toewijzing van de vordering van Rodamco op het punt van de overeengekomen boeterente jegens haar onredelijk bezwarend is omdat Rodamco zelf al vanaf 7 september 2007 in verzuim was met betaling aan Utopia van het saldo van de afrekening servicekosten 2005. De kantonrechter heeft dat verweer verworpen en daaraan (in rechtsoverweging 10.19.2. van het eindvonnis) toegevoegd:

"Voor het overige heeft Utopia niets aangevoerd dat kan leiden tot matiging van een overeengekomen boeterente, waarbij is meegewogen dat de rechterlijke bevoegdheid tot matiging beperkt is en is meegewogen dat de overeenkomst is gesloten tussen twee professionele marktpartijen die beiden gelieerd zijn aan internationale concerns."

Utopia komt in haar grief VI op tegen deze overweging.

Onderbouwing Utopia

4.24

Utopia voert allereerst aan dat er helemaal geen bedragen zijn waarover boeterente in rekening gebracht kan worden. Daarnaast stelt zij dat de boeterente gematigd moet worden omdat onverkorte toewijzing ervan tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Rodamco heeft namelijk overleg over de gezonden afrekeningen en voorschotnota's onmogelijk gemaakt en direct met incassomaatregelen gedreigd. De tekortkoming waarop de boete is gesteld is voorts veroorzaakt door Rodamco zelf nu zij in ernstige mate is afgeweken van het bedrag aan servicekosten dat partijen op basis van de geformuleerde (en geaccordeerde) uitgangspunten en raming in 2004 waren overeengekomen. De verhouding tussen de

werkelijke schade en de hoogte van de boete is, mede door het tijdsverloop, "volkomen zoek".

Beoordeling

4.25

Tussen partijen is overeengekomen dat, kort gezegd, Utopia minimaal € 300,- per maand aan boete verschuldigd is bij niet tijdige betaling van facturen van Rodamco aan haar (zie hiervoor onder 2.10). De rechter mag een (dergelijke) contractuele boete matigen als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (zie artikel 6:94 BW en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Daarbij zijn de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend, en mag de rechter gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).

4.26

Het verweer dat geen sprake is van bedragen waarover boeterente verschuldigd is stuit af op het gegeven dat hiervoor al geoordeeld is dat de in eerste aanleg in conventie toewijsbaar geoordeelde hoofdsom ook in hoger beroep toewijsbaar is. Indien het al zo zou zijn dat Rodamco overleg over de facturen onmogelijk heeft gemaakt doet dat niet af aan de materiële juistheid van haar vordering, voor zover deze toewijsbaar is gebleken (of hierna, in incidenteel hoger beroep) nog toewijsbaar zal blijken te zijn. In het gestelde gebrek aan overleg is daarom geen reden gelegen voor matiging van de boete. Die reden is evenmin te vinden in de door Utopia gestelde afwijking van het volgens Utopia overeengekomen bedrag aan servicekosten. Zoals hiervoor al werd geoordeeld doet zich namelijk niet de situatie voor dat Utopia heeft gedwaald en dus evenmin dat Rodamco in ernstige mate is afgeweken van wat partijen op het punt van de servicekosten zijn overeengekomen. Tot slot geldt dat de stelling dat de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, mede gelet op het tijdsverloop, "volkomen zoek" is niet (nader) is toegelicht en dus onvoldoende onderbouwd is. Grief VI faalt.

Incidenteel hoger beroep

Grieven

4.27

Rodamco heeft tegen het eindvonnis van de kantonrechter twee grieven opgeworpen. Daarin wordt het volgende aan de orde gesteld:

grief I: kosten van de extra schoonmaak en beveiliging

grief II: glasverzekering

De grieven worden hierna in deze volgorde behandeld.

Grief I

4.28

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de extra kosten van schoonmaak en beveiliging die gemaakt zijn als gevolg van de vele inhuizingen van huurders na oplevering van het winkelcentrum niet voor rekening van Utopia komen. Om die reden heeft de kantonrechter op de vordering van Rodamco over de jaren 2006 tot en met 2012 in mindering gebracht de bedragen van € 58.815,93 (beveiliging) en € 29.983,86 (schoonmaak). Tegen dit oordeel van de kantonrechter richt Rodamco zich in haar eerste grief.

Onderbouwing

4.29

Ter onderbouwing van haar grief voert Rodamco het volgende aan. Zij legt zich neer bij het oordeel van de kantonrechter dat de extra kosten van schoonmaak en beveiliging die gemaakt zijn als gevolg van de vele inhuizingen van huurders na oplevering van het winkelcentrum niet voor rekening van Utopia komen. De kantonrechter heeft vervolgens echter de volledige kosten van schoonmaak en beveiliging in mindering gebracht op de vordering van Rodamco in plaats van slechts de genoemde extra kosten. Dergelijke extra kosten zijn vanaf 2007 echter niet meer gemaakt. Voor 2006 kunnen die kosten worden afgeleid uit de beveiligingsfacturen van dat jaar en gesteld worden op € 3.877,40. De extra kosten van schoonmaak kunnen worden berekend door de kosten over 2006 te vergelijken met die over de drie daarop volgende jaren. Dat levert op een aftrekbaar bedrag van € 5.731,46 over 2006. Voor het overige bestaat geen grondslag voor vermindering van de vordering van Rodamco op dit onderdeel.

Beoordeling

4.30

Uitgangspunt is dat Rodamco in deze procedure betaling vordert van, onder andere, de kosten van schoonmaak en beveiliging over de jaren 2006 tot en met 2012. Dat betekent dat Rodamco de feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen die haar vordering toewijsbaar kunnen maken. Gelet op de (beperkte) strekking van de grief gaat het om twee relevante aspecten:

a. de jaren waarin van extra kosten (schoonmaak en beveiliging) sprake was;

b. de vaststelling van de hoogte van die extra kosten.

ad a

4.31

Het winkelcentrum is vanaf eind 2004 in gebruik genomen. Rodamco heeft gesteld dat vanaf dat moment tot 2007 vele inhuizingen hebben plaatsgevonden. Dat ligt, gegeven die ingebruikname per eind 2004, voor de hand. Rodamco heeft er voorts op gewezen dat de schoonmaakkosten over 2006 aanmerkelijk hoger waren dan in 2007 en later. De kantonrechter heeft de in aftrek gebrachte posten in overweging 10.9.7 van het eindvonnis aldus weergegeven:

Jaar

Schoonmaak

Beveiliging

2006

10.359,40

26.143,27

2007

5.731,46

11.852,10

2008

4.235,09

7.342,37

2009

4.452,02

7.905,03

2010

1.406,75

5.528,47

2011

1.413,79

0

2012

1.385,35

44,69

Dit overzicht laat zien dat zowel de kosten van schoonmaak als die van beveiliging in 2007 en volgende jaren voor Utopia aanmerkelijk (ongeveer de helft of zelfs meer) lager waren dan in 2006. De stelling dat de oorzaak daarvan is gelegen in de (vanaf 2007 weggevallen) extra kosten wegens vele inhuizingen is daardoor sterk onderbouwd.

4.32

Utopia heeft in reactie op deze gegevens aangevoerd dat ook in 2007 en later sprake is geweest van vertrekkende en nieuwe huurders. Ervan uitgaande dat dergelijke mutaties ook in 2007 en later hebben plaatsgevonden geldt echter dat voor deze procedure slechts van belang is of de nieuwe inhuizingen in de jaren 2007 en later (ook) tot extra kosten van schoonmaak en beveiliging hebben geleid. Dat volgt nog niet uit het enkele gegeven dat in 2007 en later sprake is geweest van nieuwe huurders. Het significante verschil tussen de kosten van schoonmaak en beveiliging in 2006 enerzijds en in 2007 en latere jaren anderzijds wijst eerder op het tegendeel, maar is (desondanks) door Utopia onbesproken gelaten. Daarbij is nog van belang dat Utopia in de gelegenheid is gesteld (bij tussenvonnis van de kantonrechter is daarover in rechtsoverweging 6.1 uitdrukkelijk beslist) inzage te nemen van alle rekeningen die aan de door Rodamco aan Utopia gezonden facturen ten grondslag liggen. Van die mogelijkheid heeft Utopia, zo heeft de kantonrechter in het eindvonnis vastgesteld, echter geen gebruik gemaakt. Zij had alle onderliggende rekeningen dus met elkaar kunnen vergelijken om - als die vergelijking daartoe aanknopingspunten zou bieden - genoemd significant verschil anders te duiden of verklaren. Al met al is de stelling van Rodamco over de periode waarin sprake is geweest van extra kosten van schoonmaak en beveiliging onvoldoende gemotiveerd betwist.

ad b

Beveiliging

4.33

Rodamco heeft een drietal facturen overgelegd (productie 1b bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep) die betrekking hebben op de post beveiliging in 2006. Op de facturen is telkens vermeld "Extra beveiliging". Volgens Utopia blijkt uit de facturen niet dat de aldus in rekening gebrachte extra beveiliging verband hield met de vele inhuizingen. Wat daarvan ook zij, bij dat verweer heeft Utopia geen belang. Rodamco legt dat verband immers wel en erkent daarmee dat in zoverre teveel in rekening is gebracht aan Utopia.

4.34

Rodamco heeft als productie 1a bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep overgelegd de overige beveiligingsfacturen over 2006. Utopia voert aan dat deze facturen ook wel betrekking kunnen hebben op extra kosten van beveiliging. Zij leidt dat af uit de brief van Rodamco aan haar van 3 april 2009 waarin is vermeld dat de omvang van de dienstverlening in 2006 enigszins hoger geweest dan verwacht en dat dit is veroorzaakt door de inhuizingen in de leegstaande units in blok 6. De als productie 1b overgelegde rekeningen zien echter op blok 2-5 en niet op blok 6. De voor dat blok gemaakte extra kosten van beveiliging moeten daarom, aldus Utopia, zijn opgenomen in de andere (als productie 1a overgelegde) rekeningen.

4.35

De als productie 1a overgelegde facturen bevatten geen enkele aanwijzing die erop duidt dat daarin verscholen zitten extra kosten van beveiliging. Het enkele feit dat Rodamco in haar brief van 3 april 2009 spreekt over extra kosten voor blok 6 in combinatie met het gegeven dat de als productie 1a overgelegde facturen niet spreken over blok 6 maakt dat niet anders. Dat de extra beveiligingskosten beperkt zijn gebleven tot de (specifiek als extra beveiligingskosten aangeduide) bedragen genoemd in productie 1b is dan ook voldoende onderbouwd. Het zojuist besproken verweer van Utopia is onvoldoende gemotiveerd.

4.36

Utopia heeft daarnaast nog kanttekeningen geplaatst bij andere aspecten van de door Rodamco overgelegde rekeningen (huismeester, surveillance, dubbele facturering, werkzaamheden aan het beveiligingskantoor). Die kanttekeningen gaan de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep echter te buiten en blijven om die reden inhoudelijk onbesproken. In hoger beroep is immers enkel en alleen nog aan de orde de vraag welke extra kosten van beveiliging en schoonmaak gemaakt zijn.

4.37

Uitgaande van extra kosten van beveiliging conform de als productie 1b overgelegde rekeningen heeft Rodamco een aftrekpost berekend van € 3.877,40 ex btw en daarmee van een alsnog toewijsbaar bedrag van € 54.938,53 ex btw. Die berekening is niet betwist. Dat laatste bedrag is daarom alsnog toewijsbaar.

Schoonmaak

4.38

Rodamco heeft de extra kosten van schoonmaak berekend door de feitelijk in 2006 gemaakte kosten te vergelijken met de feitelijk in 2007 en latere jaren gemaakte kosten. Dat

heeft zij gedaan omdat rekeningen waaruit kan blijken welke extra kosten gemaakt zijn ontbreken.

4.39

Utopia betwist het gebruik van deze methode allereerst omdat niet is aangetoond dat de inhuizingen zich hebben beperkt tot de jaren 2005 en 2006. Dat verweer haalt het niet omdat hiervoor reeds is gemotiveerd dat en waarom ervan uitgegaan wordt dat de extra

kosten zich wel tot die jaren hebben beperkt. Het verweer is dus in zoverre onvoldoende gemotiveerd.

4.40

Utopia verzet zich voorts tegen de berekeningswijze van Rodamco omdat sprake is van niet verifieerbare aannames. Ook dat verweer is onvoldoende gemotiveerd. Vergelijking van de kosten over 2006 met die over 2007 (zie hiervoor onder 4.31) laat een significant verschil zien van ongeveer 50%. Rodamco heeft voor dat verschil een gemotiveerde verklaring gegeven: vele extra inhuizingen en dus extra schoonmaakkosten. Utopia heeft aan de vergelijking van de cijfers over 2006 met die over 2007 (en later) geen aandacht besteed. Haar verweer is daarom ook op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd te noemen.

4.41

Rodamco heeft de extra schoonmaakkosten over 2006 berekend op € 4.627,94 ex btw en daarmee het alsnog toewijsbare bedrag op € 25.355,92 ex btw. Die berekening is niet betwist. Dat laatste bedrag is daarom alsnog toewijsbaar.

4.42

De slotsom op dit onderdeel is dat grief I slaagt en alsnog toewijsbaar zijn de bedragen van € 54.938,53 ex btw en € 25.355,92 ex btw.

Grief II

4.43

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de kosten van de glasverzekering voor de algemene ruimten wel, maar die van het gehuurde zelf niet in rekening gebracht kunnen worden door Rodamco aan Utopia. Om die reden heeft de kantonrechter de aan Utopia in rekening gebrachte kosten van de glasverzekering over de jaren 2008 tot en met 2011 volledig in aftrek gebracht. Tegen die beslissing komt Rodamco op in haar grief II.

Onderbouwing

4.44

Rodamco voert aan dat de post glasverzekering van aanvang af is opgenomen in de raming van de servicekosten en betaling daarvan dus bij huurovereenkomst is overeengekomen. Voor zover niettemin slechts de kosten die betrekking hebben op de openbare ruimten in rekening gebracht mogen worden geldt dat die kosten niet uit te splitsen zijn en daarom in redelijkheid op de helft van het totaalbedrag begroot moeten worden.

Beoordeling

4.45

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 2 november 2016, samengevat, geoordeeld dat onder de servicekosten slechts vallen de kosten van de glasverzekering voor de openbare ruimten en dat Utopia dus niet hoeft bij te dragen in de glasverzekering voor zover deze door Rodamco (onverplicht) is aangegaan voor de ruimten van Utopia zelf. De grief van Rodamco richt zich niet tegen dat oordeel. Ook voor het hof is dat oordeel daarom uitgangspunt.

4.46

Dat uitgangspunt staat eraan in de weg de vordering van Rodamco ten volle toe te wijzen. In dat geval zou Utopia immers premie betalen voor een verzekering (individuele ruimten) die partijen niet zijn overeengekomen. De vordering van Rodamco tot volledige betaling van de kosten glasverzekering stuit daarop af.

4.47

Utopia heeft aangevoerd dat Rodamco niet heeft aangetoond welke kosten gemaakt zijn en dat het onredelijk is kosten toe te delen op basis van een niet verifieerbare aanname. Dat verweer haalt het niet. De door Rodamco gesloten verzekering ziet zowel op de openbare ruimten als op het glas in de ruimten van de individuele huurders. Voldoende aannemelijk is dat splitsing van de premie in een aan ieder van deze twee componenten toe te rekenen deel onmogelijk is. Waar vast staat dat Utopia gehouden is bij te dragen in de component "openbare ruimten" brengen de redelijkheid en billijkheid die de huurovereenkomst mede beheersen mede dat een zo passend mogelijke schatting van die kosten gemaakt wordt. Rodamco heeft, subsidiair, voorgesteld haar vordering op dit onderdeel alsnog voor de helft toe te wijzen. Dat komt het hof alleszins redelijk voor. Om die reden is alsnog toewijsbaar een bedrag van € 8.221,44 ex btw. Grief II slaagt.

Principaal en incidenteel hoger beroep

Proceskosten

4.48

Het eindvonnis van de kantonrechter wordt grotendeels bevestigd. Om die reden blijven ook de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordelingen (conventie en reconventie) in stand. In hoger beroep is Utopia als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten ervan, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep.

5 De slotsom

5.1

De grieven in het principaal hoger beroep falen, die in het incidenteel hoger beroep slagen. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover het betreft de toegewezen hoofdsom. Deze wordt als volgt toegewezen:

vonnis kantonrechter 148.310,65

Bij:

kosten schoonmaak 25.355,92

kosten beveiliging 54.938,53

glasverzekering 8.221,44

---------------

Totaal: 236.826,54

Alle bedragen exclusief btw.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Utopia in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rodamco zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 716,-

- salaris advocaat € 6.210,75

Bij de berekening van het salaris zijn de kosten van de comparitie van partijen voor de helft aan het principaal hoger beroep en voor de helft aan het incidenteel hoger beroep toegerekend.

Voor het principaal hoger beroep is aldus uitgegaan van 1,5 punt à tarief V (€ 3.161,- per punt), derhalve € 4.741,50 in totaal.

Voor het incidenteel hoger beroep is aldus uitgegaan van 1,5 punt tarief IV

(€ 1.959,- : 2 = € 979,50 per punt), derhalve € 1.469,25 in totaal.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 2 november 2016, behoudens voor zover daarbij is beslist:

11.1.

veroordeelt Utopia tegen bewijs van kwijting aan Rodamco te betalen een bedrag

van € 148.310,65, vermeerderd met de overeengekomen boeterente, waarbij rekening dient

te worden gehouden met eventuele debet- en creditmutaties na 1 juli 2015;

vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Utopia tegen bewijs van kwijting aan Rodamco te betalen een bedrag van € 236.826,54 vermeerderd met de overeengekomen boeterente, waarbij rekening dient

te worden gehouden met eventuele debet- en creditmutaties na 1 juli 2015;

veroordeelt Utopia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rodamco vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 6.210,75 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Utopia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Utopia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M. Willemse en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.