Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2019:1548

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
19-02-2019
Datum publicatie
21-02-2019
Zaaknummer
200.209.968/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Niet is komen vast te staan dat de provincie in het kader van de aanbesteding onjuiste informatie heeft verstrekt over de hoeveelheid zand. De combinatie heeft niet aannemelijk gemaakt (mogelijk) schade te hebben geleden als gevolg van een tegenvallende hoeveelheid zand. Vorderingen (tot verklaring voor recht, schadevergoeding of wijziging overeenkomst ter compensatie van nadeel en verwijzing naar de schadestaat) afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2019/1146
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.209.968/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/137583 / HA ZA 14-391)

arrest van 19 februari 2019

in de zaak van

1 Van Den Herik Kust-en Oeverwerken B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

2. Jansma Drachten B.V.,

gevestigd te Drachten,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: de Combinatie,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

De provincie Fryslân,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de provincie,

advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof verwijs naar het tussenarrest van 1 mei 2018 en neemt de inhoud daarvan over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 29 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.

1.2

Mr. Dankert heeft bij brief van 18 januari 2019 verzocht het proces-verbaal op een aantal punten aan te vullen of te corrigeren. Het hof merkt op dat het proces-verbaal een zakelijke weergave is van het verhandelde ter zitting en derhalve geen volledig en letterlijk verslag. Voor aanvulling van het proces-verbaal of verbetering van een enkele typefout ziet het hof geen aanleiding.
Mr. Dankert heeft terecht gewezen op het volgende:
blad 2, ad 6: In de zin: “De stelling van de Combinatie dat zand van de rijksoverheid altijd domeinvrij geleverd kan worden..” moet in plaats van “de Combinatie” worden gelezen: “de provincie”;
blad 4: De zin: “de personen die de vragen destijds hebben beantwoord, werken ondertussen niet meer bij Grontmij” is niet uitgesproken door mr. Bleeker, maar door mr Dankert.
In zoverre behoeft het proces-verbaal correctie.

1.3

Aan het eind van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van comparitie.

2 De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van

16 november 2016, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vaststaat, gaat het om het volgende.

2.2

Op 15 maart 2006 heeft de provincie twee werken gezamenlijk aanbesteed. Het betreft het aanbrengen van een zandbed ten behoeve van de aanpassing van de A7 ter

plaatse van de rondweg om Sneek. Daarnaast dienden in het plan 'Houkepoort - Houkemar' nieuwe wooneilanden te worden gecreëerd.

2.3

Het aanbestedingsdocument bestaat uit de concept-basisovereenkomst en de vraagspecificatie, die bestaat uit drie delen met bijlagen. Daarnaast zijn er twee nota's van inlichtingen.

2.4

De provincie heeft de werken gezamenlijk aanbesteed omdat er voor de A7 zand benodigd was en uit de werkzaamheden ter plaatse van Houkepoort-Houkemar zand vrij zou komen. Daarbij is middels toepassing van de UAV-GC 2005 door de provincie gekozen voor een "design en construct contract". In het voorwoord, onderdeel uitmakend van de aanbestedingsdocumenten, staat vermeld;

"Gezien er uit de Houkemar zand wordt gewonnen en voor de rondweg A 7 zand benodigd is voor de zandbaan, is er bij de opdrachtgever de keuze gevallen beide werken te integreren. De integratie van beide projecten moet leiden tot de basis van de uiteindelijk situatie zoals hierboven beschreven. Voor de rondweg A 7 betekent dit het aanbrengen van de zandbanen inclusief overhoogte en benodigde zettingen. Voor het project Houkemar/Houkepoort betekent dit het realiseren van de eilanden. De kern van de design & construct-gedachte zit dan ook in de creativiteit van de opdrachtnemer met betrekking tot het uitvoeringsproces van zandwinning uit de Houkemar en aanbrengen als zandbaan voor de rondweg A7 en voor het wooneiland Houkepoort".

2.5

Tot de aanbestedingsdocumenten behoren onder meer een rapport 'voorlopige resultaten grondonderzoek' van Wiertsema & Partners (hierna: Wiertsema) van 29 juni 2000, een interne memo van Oranjewoud van 13 augustus 2003, een rapport van IJB Geotechniek van 7 september 2005 en het bestemmingsplan Houkepoort-Houkemar van september 2003.

2.6

In de interne memo van Oranjewoud is vermeld:

"Bodemopbouw

Globaal bestaat de bodemopbouw uit een deklaag ter dikte van gemiddeld 2,5 m die bestaat uit klei en veen. Daaronder bevindt zich zand (ca. 7,5 m dik). In dit zand zijn lokaal klei- en leemlagen, met een dikte van 0,40 tot 1,90 m, aangetroffen. Het geheel is afgezet op een leemlaag die in alle zes boringen voorkomt en 4-5 m dik is."

2.7

Oranjewoud heeft met als uitgangspunt het rapport van Wiertsema berekend dat ter plaatse van de zandpunt 811.000 m3 zand vrij komt. Oranjewoud vermeldt daarbij in de memo dat:

"het beschikbare grondonderzoek is voldoende om de winbare hoeveelheden zand te bepalen".

2.8

In het rapport van IJB Geotechniek is vermeld:

"Voorafgaand aan het onderzoek is er een te verwachten bodemopbouw gemaakt. Dit op basis van enige reeds beschikbare informatie. Deze bodemopbouw is als volgt:

0.00-2.50 m-mv Deklaag: veen en klei
2.50-7.50 m-mv Zandlaag: winbare zandlaag
7.50-10.00 m-mv Leemlaag: dikte ca. 4 a 5 mtr.
Indien deze verwachte bodemopbouw wordt vergeleken met de aangetroffen opbouw dan blijkt deze niet overeen te komen. Uit de boorbeschrijvingen blijkt dat er geen duidelijk onderscheid kan worden gemaakt in deklaag, zandlaag en leemlaag. Als er al sprake is van een deklaag (zie bijvoorbeeld boring J) dan zet deze zich voort tot 4.70 m-mv. De zandlaag is wel aanwezig echter niet als homogene laag. Er is sprake van zeer veel dunne laagjes waarbij zand afgewisseld wordt door kleilagen."

2.9

In het bestemmingsplan Houkepoort-Houkemar van september 2003 staat op pagina 44 vermeld:

"Uit onderzoek is gebleken dat de kosten van de aanleg en inrichting van de Houkemar vrijwel geheel kunnen worden gedekt uit de opbrengsten van zandwinning uit de Houkemar. Deze opbrengsten ontstaan doordat er meer zand vrijkomt dan binnen het plangebied zelf nodig is en dit extra zand elders kan worden afgezet."

2.10

Uit de eerste nota van inlichtingen (1e NvI)van 1 februari 2006 blijkt dat de volgende vraag (37) aan de provincie is gesteld en door de provincie is beantwoord:

"Pag. 8. integratie van projecten A7 en Houkepoort en Houkemar

Uit het gestelde in deze alinea mogen wij concluderen dat het vrijkomende zand geschikt en in voldoende mate aanwezig is voor toepassing in de aardebaan van de A7, is dit juist?"

Provincie Fryslân antwoordt daarop:

"Op basis van de verstrekte documenten en ter beoordeling door de inschrijver is het aan de inschrijver om te beoordelen dat het vrijkomende zand geschikt en in voldoende mate aanwezig is voor toepassing in de aardebaan van de A7".

2.11

Uit de tweede nota van inlichtingen (2e NvI) van 23 februari 2006 blijkt dat onder meer de volgende vragen zijn gesteld en beantwoord:

“Vraag 1: valt de aanleg van de A7 onder rijkswerken [1] dit gezien in het kader van heffing domeinrechten, of te wel is het werk domeinplichtig ja dan nee [2].
Antwoord: 1. Het deel A7 betreft een rijkswerk 2. Het werk is niet domeinplichtig
Vraag 2: Is er een geotechnisch advies voor het Houkemargebied? Dit in verband met hoeveelheidsbepaling.
Antwoord: Nee.
(…)
Vraag 9: Betreft het een domeinvrij werk?
Antwoord: Zie vraag 1.
(…)
Vraag 15: Betreft het project met betrekking tot de zandleverantie een domeinvrij werk?
Antwoord: ja”

2.12

In haar ‘Concept-uitvoeringsplan op hoofdlijnen’ van 21 maart 2006 heeft de Combinatie onder meer de volgende uitgangspunten geformuleerd:

“Uitgangspunten grondwerk A7 (…)
de grond wordt aangevoerd/geleverd van elders dan de Houkemar waardoor de uitvoering van beide onderdelen niet afhankelijk is van elkaar (…)
Uitgangpunten grondwerk Houkemar/Houkepoort (…)
Het wooneiland Houkepoort wordt aangelegd met zand/grond van elders en/of van de ontgronding van de Houkemar (…)
Vooralsnog wordt verwacht dat de volgende partijen grond vrijkomen bij de ontgronding van de Houkemar:
(…) circa 100.000 m3 zand (mogelijk ter verwerking in grondwerk A7, wooneiland of afzet elders);”

2.13

Bij brief van 8 mei 2006 heeft de provincie de Combinatie opdracht gegeven tot de uitvoering van het werk. De Combinatie heeft de opdracht aanvaard, het werk uitgevoerd en voltooid.

2.14

In het verslag van het Startoverleg van 29 mei 2006 staat onder meer:

“De aannemer geeft aan dat hij nog niet weet waar het zand vandaan komt en hoe hij het project verder gaat invullen Tauw is bezig met vergunningen Houkemar/Houkepoort De ingediende ontgrondingsvergunning is niet goed bevonden door de vergunningverlener en moet opnieuw worden ingediend. Dit traject duurt een half jaar.”

2.15

Uit het verslag van de 2e bouwvergadering van 28 juni 2006 blijkt het volgende:

“Opmerking de heer [A] : de aannemer geeft aan dat hij benaderd is door een medewerkster van Domeinen. Deze medewerkster heeft aangegeven dat volgens haar het wooneiland in Houkemar niet domeinenvrij is. De Directie heeft dit ook gehoord en geeft aan dat dit waarschijnlijk berust op een misverstand en in ieder geval afwijkend zou zijn van het contract. De directie zoekt uit of het wooneiland in Houkemar wel of niet domeinenvrij is en komt hier spoedig op terug.”

2.16

Het verslag van de 3e bouwvergadering van 20 juli 2006 houdt het volgende in:

“Uit navraag van de directie blijkt dat het deel A7-Oost en West domeinenvrij is en het deel Houkemar/Houkepoort niet. De aannemer meldt dat dit afwijkt van de Nota van inlichtingen, waarin wordt vermeldt dat het werk domeinvrij is. De aannemer is er van uitgegaan dat de leverantie van zand voor het wooneiland Houkepoort ook domeinvrij is. Nader overleg hierover volgt na de bouwvak.”

2.17

Bij brief van 5 april 2007 heeft de provincie de Combinatie het volgende geschreven:

“Naar aanleiding van uw brief (…) d.d. 19 maart 2007 ten aanzien van het onderdeel ‘domeinenvrij leveren van zand’ bericht ik u het volgende. (…)
Ten eerste geldt dat ieder deskundig in de GWW-sector opererend bedrijf bekend is met het wel of niet moeten afdragen van domeinen. Ingeval zand wordt ontgraven van zand vanuit Rijksgrond, dat vervolgens wordt verwerkt in niet-Rijksgrond, dient -zoals ieder deskundig GWW-aannemer weet- domeinen te worden afgedragen.

Daarnaast is in de aanbestedingsstukken meermalen een bepaalde gedachtegang verwoord over de mogelijkheden die het project biedt. Uiteraard kan de beantwoording in de door u gememoreerde nota van inlichtingen (met de kennis van een GWW-aannemer) slechts in het licht van de hierna geciteerde gedachtegang worden gelezen. Deze gedachtegang is tevens opgenomen in de vraagspecificatie van het contract.

"Integratie van projecten A7 en Houkepoort/Houkemar

Gezien er uit de Houkemar zand wordt gewonnen en voor de rondweg A7 zand benodigd is voor de zandbaan, Is er bij de opdrachtgever de keuze gevallen beide werken te integreren. De integratie van beide projecten moet leiden tot de basis van de uiteindelijke situatie zoals hierboven beschreven. Voor de rondweg A7 betekent dit het aanbrengen van de zandbanen inclusief overhoogte en benodigde zettingen. Voor het project Houkemar/Houkepoort betekent dit het realiseren van de eilanden. De kern van de design & construct-gedachte zit dan ook In de creativiteit van de opdrachtnemer met betrekking tot het uitvoeringsproces van zandwinning uit de Houkemar en aanbrengen als zandbaan voor de rondweg A7 en voor het wooneiland Houkepoort."

In het licht van die gedachtegang is het werk vanzelfsprekend domeinvrij, want het zand wordt uit niet-Rijksgrond gewonnen. De gronden ter plaatse van het Houkemar zijn immers in overwegende mate eigendom van de gemeente Sneek. De overige percelen zijn eigendom van Wetterskip Fryslân, de provincie Fryslân en particulieren. Een en ander is u bekend en blijkt ook genoegzaam uit de aanbestedingsstukken, meer in het bijzonder uit de bijlagen bij Annex I.

In plaats van aansluiting te zoeken bij de hiervoor geciteerde gedachtegang, heeft u voor een andere werkwijze gekozen, door het zand van elders te halen. Dit staat u vrij, aangezien het contract u deze mogelijkheid biedt en de uitvoeringswijze des aannemers is. De (financiële) consequenties van een dergelijke werkwijze zijn uiteraard voor rekening van de aannemer.

Gezien bovenstaande zie ik noch aanleiding tot vergoeding van kosten, noch aanleiding tot het opdragen van een wijziging van het contract zoals bedoeld in artikel 14 UAV-GC 2005. (…)”

2.18

De Combinatie heeft de provincie bij brief van 3 maart 2009 aansprakelijk gesteld voor het feit dat de provincie te weinig zand aan haar heeft geleverd. Die brief houdt onder meer het volgende in:

“Bij inschrijving op het werk is de combinatie destijds uitgegaan van een levering van zand door derden. De reden hiervoor was dat de combinatie er van uitging dat het zand domeinenvrij was. Na intensief overleg en briefwisseling tussen de verschillende partijen bleek dat vrijstelling van domeinkosten uitsluitend gold voor het zand t.b.v. de A7 en dat voor het zand t.b.v. het wooneiland domeinkosten waren verschuldigd.
Vanaf dat moment heeft de combinatie pas een serieuze afweging gemaakt met betrekking tot zandwinning uit de te ontgraven waterpartij ten behoeve van de aanleg van het wooneiland Houkepoort. (…) Op basis van de besteksinformatie is een ontgrondingsvergunning aangevraagd voor het winnen van 700.000 m3 zand waarbij de combinatie had voorzien om het resterende zand op de markt te brengen. In totaal is er met behulp van cutterzuiger Cornelis (…) met een overmatige inspanning een hoeveelheid van ca. 225.000 m3 in het wooneiland opgespoten en is afgezien van verdere zandwinning omdat dit absoluut niet rendabel bleek te zijn. (…)

Tijdens het gesprek op 16 januari j.l. gaf de combinatie aan dat zij opbrengsten is misgelopen als gevolg van het feit dat er geen economisch winbaar zand binnen de contouren van de te ontgraven waterpartij aanwezig was welk zand was bestemd om op de markt te brengen.

(…)

Ingeval de opdrachtgever bij haar eerder ingenomen standpunt blijft dan (…) zal de combinatie een procedure overwegen op basis van de in het contract genoemde hoeveelheden.”

2.19

De provincie heeft aansprakelijkheid afgewezen.

2.20

In opdracht van de Combinatie heeft MH Poly Consultants & Engineers B.V. (hierna MH Poly) in haar rapport van 16 juli 2014 op grond van de aanbestedingsdocumenten vastgesteld dat het totaalvolume van het zandwingebied 530.000 m3 is.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De Combinatie heeft in eerste aanleg – verkort weergeven – (primair) gevorderd de provincie te veroordelen tot betaling van € 2.380.000,- aan schadevergoeding wegens wanprestatie, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente met ingang van 17 januari 2014, althans (subsidiair) ex artikel 6:230 lid 2 BW de overeenkomst te wijzigen door aan de Combinatie ter compensatie voor het door haar geleden nadeel een vergoeding ten laste van de provincie toe te kennen van € 2.380.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag met rente, een en ander met veroordeling van provincie in de kosten van deze procedure. Meer subsidiair heeft de Combinatie (bij conclusie van repliek) gevorderd om de provincie te veroordelen om aan de Combinatie een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, in die schadevergoeding mede te betrekken het niet-domeinvrij zijn van het zand, alles te verhogen met de wettelijke (handels)rente vanaf

17 januari 2014.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 november 2016 de vorderingen van de Combinatie afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:

“4.11. Uitleg van de aanbestedingsdocumenten brengt dan ook niet met zich dat daarin een garantie van de Provincie Fryslân kan worden gelezen voor de winning van een

bepaalde hoeveelheid zand. Uit het rapport van IJB Geotechniek volgt immers dat niet zonder meer van het memo van Oranjewoud kan worden uitgegaan. Die documenten geven, gelet op het voorgaande, een niet eenduidig beeld over de opbouw van de aanwezige grond. Voor zover Van den Herik die duidelijkheid wel had willen hebben had het op haar weg gelegen om daarnaar onderzoek te laten doen […]
4.13. Aldus is niet vast komen te staan dat de Provincie Fryslân gehouden was 811.000 m3 zand aan Van den Herik c.s. te leveren, dan wel beschikbaar te stellen. Van dwaling kan evenmin worden gesproken aangezien de door de provincie verstrekte informatie juist niet eenduidig is op het punt van de hoeveelheid winbaar zand, zodat niet gezegd kan worden dat Van den Herik als gevolg van de door de Provincie Fryslân verstrekte informatie een verkeerde voorstelling van zaken had. [...]
4.14. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering, die uitgaat van een leveringsverplichting van 811.000 m3 zand, van Van den Herik c.s. dient te worden afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft hetzelfde te gelden met dien verstande dat Van den Herik c.s. die vordering mede baseert op de bij conclusie van repliek beschreven kwestie van het domeinvrije zand.[…]
4.15. […] Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van den Herik c.s. op geen enkele wijze gemotiveerd op welke wijze het niet-domeinvrij zijn van het zand tot schade bij haar heeft geleid en hoe groot deze schade is. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat aannemelijk wordt gemaakt dat schade is geleden. Naar het oordeel van de rechtbank. heeft Van den Herik c.s. dat onvoldoende gedaan, zo de Provincie Fryslân al schadeplichtig zou zijn. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal om die reden worden afgewezen.”

4 Vermeerdering van eis

4.1

De Combinatie heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd in die zin dat zij naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, meer subsidiair tevens vordert:
te verklaren van recht dat de provincie aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de door haar verstrekte onjuiste informatie over de verschuldigdheid van domeinrechten en over de hoeveelheid beschikbaar zand.

4.2

De provincie heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de Combinatie. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van de Combinatie zal derhalve recht worden gedaan op de vermeerderde eis.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

De Combinatie heeft een zevental grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen. Deze leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal het geschil per onderwerp bespreken en daarbij betrekken wat ter inleiding op de grieven is opgemerkt.

5.2

De Combinatie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de provincie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door de Combinatie niet een hoeveelheid van 811.000 m3 winbaar zand te leveren. Subsidiair heeft de Combinatie een beroep gedaan op dwaling.
De Combinatie heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij er op basis van de door de provincie in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie vanuit ging – en vanuit mocht gaan – dat
a) het werk domeinvrij was
b) er in de Houkemar 811.000 m3 winbaar zand aanwezig was.
De door de provincie verstrekte informatie is echter onjuist gebleken, aldus de Combinatie.

Ad a) Zijn de vorderingen in verband met het niet domeinvrij zijn van het werk verjaard?

5.3

De provincie heeft betoogd dat de vorderingen van de Combinatie zijn verjaard voor zover deze zijn gebaseerd op de stelling dat de provincie onjuiste informatie heeft verstrekt over het domeinvrij zijn van het werk (a). Het hof zal dat meest verstrekkende verweer eerst bespreken.

5.4

De provincie heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De Combinatie heeft zich al in 2006 beklaagd over het feit dat het werk niet domeinvrij was en dat dit naar haar mening afweek van de informatie uit de Nota van Inlichtingen. De provincie heeft de daarmee verband houdende claim van de Combinatie bij brief van 5 april 2007 afgewezen.

Nu de Combinatie niet eerder dan bij de conclusie van repliek van 13 mei 2015 inhoudelijk

is teruggekomen op de domeinendiscussie, zijn de vorderingen die daarop betrekking hebben (inclusief de vermeerdering van eis bij MVG) verjaard.

5.5

De Combinatie heeft aangevoerd dat haar aanspraak vanwege de domeinrechten dateert van 3 maart 2009, daarna is vermeld in een brief van haar advocaat van

17 december 2013, vervolgens – met een aparte vordering – in de conclusie van repliek van 13 mei 2015. Haar vermeerderde eis in de memorie van grieven is gebaseerd op dezelfde feitelijke en juridische grondslag. Van verjaring is daarom geen sprake, aldus de Combinatie.

5.6

Het hof overweegt daarover het volgende. Een rechtsvordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1 sub c BW). De mogelijkheid om op grond van art. 6:230 lid 2 BW wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen, bestaat niet meer als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. (Vgl. Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068).

5.7

Uit de verslagen van de 2e en 3e bouwvergadering (hiervoor geciteerd in r.o. 2.15 en 2.16) blijkt dat de kwestie van het domeinvrij leveren van zand voor het werk al in 2006 tussen partijen is besproken. Voorts blijkt uit de brief van de provincie van 5 april 2007 (geciteerd in r.o. 2.17) dat de Combinatie in dit verband bij brief van 19 maart 2007 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van kosten en dat de provincie die claim heeft afgewezen. Dat betekent dat de Combinatie haar dwaling al in 2006 heeft ontdekt en dat zij de provincie op 19 maart 2007 aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die zij daardoor stelde te hebben geleden. De verjaringstermijnen hebben derhalve medio 2006, althans uiterlijk op 19 maart 2007 een aanvang genomen.

5.8

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Artikel 3:317 lid 2 bepaalt dat de verjaring van andere rechtsvorderingen (waaronder die tot vernietiging) wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW, te weten het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging.

5.9

De Combinatie heeft de onderhavige procedure in 2014 – en derhalve niet binnen zes maanden na 19 maart 2007 – aanhangig gemaakt. Daarmee is niet voldaan aan de eis van art. 3:317 lid 2 in verband met artikel 3:316 BW. Voor zover de vordering ter zake de domeinrechten op dwaling is gebaseerd, is deze niet tijdig gestuit en dus verjaard.
Voor zover de vordering in verband met de domeinrechten is gebaseerd op wanprestatie geldt het volgende.

5.10

In de brief van 3 maart 2009 heeft de Combinatie aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade als gevolg van het feit dat er binnen de Houkemar minder economisch winbaar zand aanwezig was dan zij op grond van de door de provincie verstrekte informatie verwachtte. De Combinatie stelt in genoemde brief inkomsten te zijn misgelopen omdat zij dat zand niet heeft kunnen vermarkten. De brief bevat geen mededeling waaruit blijkt dat de Combinatie zich daarnaast ondubbelzinnig het recht voorbehoudt op schadevergoeding in verband met de kwestie van de domeinrechten. Uit de zinsnede in haar brief:
“Na intensief overleg en briefwisseling tussen de verschillende partijen bleek dat vrijstelling van domeinkosten uitsluitend gold voor het zand t.b.v. de A7 en dat voor het zand t.b.v. het wooneiland domeinkosten waren verschuldigd.”
blijkt daarentegen dat zij de omstandigheid dat de vrijstelling van domeinrechten niet voor het wooneiland gold, juist als een gegeven accepteerde.
Het hof is dan ook van oordeel dat de brief van 3 maart 2009 voor wat de vordering in verband met het niet domeinvrij zijn van het werk betreft niet als een geldige stuitingshandeling kan worden beschouwd. De brief van de advocaat van de Combinatie van 17 december 2013 kwam ruim zes jaar na de aansprakelijkstelling van 19 maart 2007 en daarmee te laat om de verjaringstermijn van deze vordering te stuiten.

5.11

De slotsom is dat de vorderingen van de Combinatie in verband met het niet domeinvrij zijn van het werk aan de Houkepoort zijn verjaard.
ad b) De vorderingen in verband met de hoeveelheid winbaar zand in de Houkemar

5.12

De Combinatie heeft in dit kader het volgende aangevoerd. Oranjewoud concludeerde dat uit Houkemar 811.000 m3 zand beschikbaar zou komen. IJB heeft de analyse van Oranjewoud genuanceerd door te wijzen op een haars inziens andere bodemopbouw, maar heeft de conclusie van Oranjewoud over de hoeveelheid niet heeft betwist. De Combinatie ging er dus vanuit dat zij daar ca 811.000 m3 zand zou kunnen winnen, en de hoeveelheid die zij niet nodig had voor de eilanden zou kunnen verkopen.
Pas achteraf, toen de Combinatie de boringen van IJB had laten doorrekenen door MH Poly bleek haar dat er niet meer dan 530.000 m3 winbaar zand aanwezig was.
De Combinatie lijdt schade doordat zij 280.000 m3 minder zand heeft kunnen vermarkten. Zand heeft een economische waarde van € 5,50 per m3 zodat haar schade uit dien hoofde
€ 1.540.000,- bedraagt. Daarnaast werd er in het bestek van uitgegaan dat de ruimte, die door het winnen van zand vrijkwam, gevuld zou (kunnen en mogen) worden door middel van het storten van baggerspecie. Die ruimte diende de provincie de Combinatie uit hoofde van de overeenkomst te leveren, althans ter beschikking te stellen. De Combinatie heeft daarop vertrouwd en mogen vertrouwen.

De opbrengst van het storten van baggerspecie is minimaal € 3,- per kubieke meter. Bij een (ontbrekende) hoeveelheid van 280.000 m3 gaat het dus om een schade van € 840.000,-.

Aldus heeft de Combinatie als gevolg van de wanprestatie van de provincie in totaal een schade geleden van € 2.380.000,-, althans heeft zij die schade geleden doordat zij gedwaald heeft.

5.13

De provincie heeft betwist dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt. Zij heeft erop gewezen dat uit de aanbestedingsstukken bleek dat de hoeveelheidsbepaling door Oranjewoud slechts op vier boringen binnen het wingebied was gebaseerd. Een normaal oplettende inschrijver die ook kennis had genomen van de andere aanbestedingsstukken, waaronder de meer nauwkeurige en betrouwbaardere informatie die verstrekt is in en bij het Geotechnisch onderzoek van IJB Geotechniek, nimmer een gegarandeerd te winnen hoeveelheid van 811.000 m3 had mogen afleiden uit de betreffende passage uit de interne memo van Oranjewoud. Iedere behoorlijk geïnformeerde inschrijver weet immers dat hoeveelheidsbepalingen die gemaakt worden in het kader van bodemonderzoeken, altijd een theoretische en nooit een gegarandeerde hoeveelheid kan opleveren.
De Combinatie had als inschrijver een eigen beoordeling kunnen (laten) maken van de theoretisch beschikbare hoeveelheid winbaar zand, zoals ze later door MH Poly heeft laten doen. MH Poly heeft niet het hele onderzoeksgebied bij haar hoeveelheidsbepaling betrokken. Voor zover de provincie al onjuiste informatie heeft verstrekt, heeft de Combinatie haar rechten verwerkt door niets van zich te laten horen tijdens de aanbestedingsfase of de uitvoeringsfase. De provincie heeft het geotechnisch onderzoek slechts ter informatie verstrekt en is daarom naar haar mening niet aansprakelijk voor eventuele onjuistheden daarin. De Combinatie heeft bovendien nooit de intentie gehad de volledige hoeveelheid zand te winnen en kan daarom geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens het niet kunnen vermarkten van zand of het niet kunnen storten van baggerspecie.

5.14

Het hof overweegt als volgt. Voor zover de provincie in dit verband een beroep heeft gedaan op rechtsverwerking omdat de Combinatie ‘stil heeft gezeten’ tijdens de aanbestedings- en de uitvoeringsfase (mva alinea 4.49), verwerpt het hof dat beroep. Voor rechtsverwerking is enkel stilzitten onvoldoende. Volgens vaste jurisprudentie is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan bij de provincie hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Combinatie haar aanspraak niet meer geldend zou maken, hetzij de provincie onredelijk in haar positie zou worden benadeeld doordat de Combinatie haar aanspraak alsnog geldend maakt. Dienaangaande heeft de provincie onvoldoende gesteld.

5.15

Bij de verdere beoordeling van dit onderdeel van de vordering van de Combinatie stelt het hof voorop dat de bij een UAV-GC contract als het onderhavige, de uitvoeringsvrijheid van de aannemer voorop staat.
De Combinatie heeft een ontgrondingsvergunning aangevraagd voor700.000 m3, niet voor voor 811.000 m3. Uit het concept-uitvoeringsplan (hierna plan van aanpak) dat de Combinatie in het kader van haar inschrijving heeft gepresenteerd, blijkt echter ook niet dat zij daadwerkelijk van plan was 700.000 m3 te ontgraven. Uit dat plan volgt namelijk dat de Combinatie ervan is uitgegaan dat er bij de ontgronding van de Houkemar een hoeveelheid grond vrij zou komen van in totaal 450.000 m3, waarvan 100.000 m3 zand. Daarbij is vermeld dat die hoeveelheid zand mogelijk benut zal worden ter verwerking in grondwerk A7, wooneiland of afzet elders. In hetzelfde plan van aanpak staat dat de grond voor de A7 zal worden aangevoerd van elders dan de Houkemar en dat het wooneiland wordt aangelegd met zand/grond van elders of van de ontgronding van de Houkemar. Van plannen voor de (verdere) winning van zand ten behoeve van vermarkting, blijkt niet, laat staan van een voornemen 811.000 m3 zand te winnen.

5.16

Ook overigens is niet van een dergelijk voornemen gebleken.
Zoals de provincie in haar memorie van grieven uitvoerig gemotiveerd uiteen heeft gezet, was de daadwerkelijke mogelijkheid om zand te winnen in tijd beperkt, aangezien het werk op 8 mei 2006 gegund is, met het aanvragen van een ontgrondingvergunning circa zes maanden gemoeid is – en in het geval van de Combinatie zelfs meer als gevolg van het aanvankelijk indienen van een onbehandelbare aanvraag – en de Houkemar na ontgraving bij de oplevering op 1 april 2009 weer op een diepte van 2,5 meter moest zijn gebracht, zodat het wingebied – in verband met zettingen van het niet te storten bodemmateriaal – ruim voor die datum weer moest zijn aangevuld. De provincie heeft aan de hand van de hierna afgebeelde kaart (productie 11 bij mva) uiteen gezet dat de Combinatie uiteindelijk zand heeft gewonnen in een klein deel van de Houkemar, namelijk in het gebied binnen de paarse lijn.

5.17

De provincie heeft er verder op gewezen dat uit regel 37 van de zogenoemde balkenplanning van de Combinatie van 10 oktober 2007 (productie 13 bij mva) blijkt dat de Combinatie in de periode 15 oktober 2007 tot 14 januari 2008 grond en veen uit de Houkemar wilde ontgraven tot op de eerste zandlaag ten behoeve van zandwinning, dat uit regel 15 blijkt dat men vervolgens in de periode 6 februari 20018 tot 1 april 2008 met één cutterzuiger (cutterzuiger Cornelis) zand wilde opzuigen ten behoeve van het realiseren van het wooneiland en dat uit regel 39 blijkt dat men op 2 april 2008 alweer zou starten met het aanvullen van het meer met veen en slib.
De Combinatie heeft deze door de provincie geschetste gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

5.18

De Combinatie heeft aangegeven dat zij 225.000 m3 zand uit de Houkemar heeft gewonnen en dat zij dat allemaal heeft benut voor het realiseren van het wooneiland. Dat de Combinatie ervan heeft afgezien meer zand te winnen, hield verband met het feit dat de kosten van zandwinning te hoog opliepen, zo heeft zij ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep bij monde van haar raadsman verklaard. Dat de zandwinning bewerkelijk zou zijn, was naar het oordeel van het hof uit de gelaagdheid van de boorstaten af te leiden. De Combinatie heeft haar vorderingen echter gebaseerd op de stelling dat er in werkelijkheid minder zand aanwezig was dan zij op basis van de aanbestedingsstukken mocht verwachten

5.19

Het hof kan dat op grond van de voorliggende stukken niet vaststellen. MH Poly, op wiens berekening de Combinatie zich beroept, heeft haar berekening immers niet op het volledige wingebied gebaseerd, terwijl ook zij een theoretische hoeveelheid heeft berekend.
Maar zelfs in het geval zou komen vast te staan dat er in werkelijkheid een geringere hoeveelheid zand aanwezig was dan de 811.000 m3 waarop de Combinatie stelt te hebben mogen vertrouwen, dan kan dat nog niet tot toewijzing van haar vorderingen leiden, nu de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij daardoor schade heeft geleden.
Zoals hiervoor overwogen, is immers niet gebleken dat de Combinatie daadwerkelijk van plan is geweest zand te winnen om te vermarkten. Zoals de provincie uiteen heeft gezet, had de Combinatie daarvoor ook veel voortvarender te werk moeten gaan, zowel bij het aanvragen van de ontgrondingsvergunning als bij het inzetten van materiaal, zoals cutterzuigers. Het onderdeel van haar vordering dat ziet op gemiste inkomsten wegens het niet kunnen verkopen van zand, stuit daarop af. Hetzelfde geldt voor de inkomsten die de Combinatie stelt te zijn misgelopen door geen baggerspecie te hebben kunnen storten in de zandwinningsput; nu zij niet van plan was die volledig te ontgraven, is er ook op dat punt geen sprake van gemiste inkomsten. Bovendien is ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep gebleken dat de Combinatie een aparte overeenkomst met de provincie heeft gesloten op grond waarvan de provincie baggerspecie heeft aangeleverd om de zandwinningsput aan te vullen en dat deze overeenkomst winstgevend voor de Combinatie was.
De Combinatie heeft uit de Houkemar voldoende zand kunnen winnen ten behoeve van de aanleg van het wooneiland, zodat zij ook in die zin geen schade heeft geleden. Wat het benodigde zand voor de aanleg van de A7 betreft, is het, zo blijkt uit het plan van aanpak, nooit de bedoeling geweest dat uit de Houkemar te betrekken. Dat kwam - domeinvrij - uit het IJsselmeer, zo is ter comparitie bevestigd.

5.20

Nu niet is komen vast te staan dat de provincie onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de aanwezige hoeveelheid zand in de Houkemar en de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij (mogelijk) schade heeft geleden in verband met een tegenvallende hoeveelheid zand in de Houkemar, komen de vorderingen van de Combinatie niet voor toewijzing in aanmerking.

6 De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 16 november 2016 moet worden bekrachtigd.

6.2

Het hof zal de Combinatie als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Deze worden aan de aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 5.200,- aan verschotten (griffierecht) en op € 11.002,- (2 pt, tarief VIII, € 5.501,-) aan salaris voor de advocaat.

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van
6 november 2016 waarvan beroep;

veroordeelt de Combinatie in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Combinatie in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordeling in de proceskosten en de nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.