Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:9751

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
07-11-2018
Datum publicatie
07-03-2019
Zaaknummer
200.241.617
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2018:1084
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidszaak, Wwz

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2019-0263
JOR 2019/153 met annotatie van mr. dr. J.H. Bennaars
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.617

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede, 6632119)

beschikking van 7 november 2018

in de zaak van

[Appellant] ,

wonende te [Woonplaats] ,

verzoeker in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [Appellant],

advocaat: mr. N.W.L. Nijkamp,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Xsens Holding B.V.,

gevestigd te Enschede,

verweerster in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Xsens,

advocaat: mr. D.G. Veldhuizen.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van
30 maart 2018 en 7 mei 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, heeft gegeven.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift in hoger beroep met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 28 juni 2018;
- het verweerschrift van Xsens met producties;

- het faxbericht van 4 september 2018 van mr. Nijkamp met productie 8;

- de mondelinge behandeling op 12 september 2018, waarbij namens mr. Nijkamp en mr. Veldhuizen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 24 oktober 2018 en nadien nader bepaald op heden.

2.3

[Appellant] verzoekt in het hoger beroep – samengevat – dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en de verzoeken van [Appellant] in eerste aanleg met betrekking tot de billijke vergoeding, de retentiebonus, de wettelijke verhogingen en wettelijke rente over deze vorderingen, de verklaring voor recht, de verplichting tot rectificatie en de veroordeling van Xsens Holding in de proceskosten toewijst (verwezen wordt naar de verzoeken onder II., III. deels en V. tot en met VIII. in 4.1 van deze beschikking), met haar veroordeling in de kosten in beide instanties.

3
3. De feiten

Het hof stelt de feiten als volgt vast.

3.1

Xsens is in 2000 opgericht door de heren [Oprichter 1] en [Oprichter 2] .

3.2

[Appellant] , geboren 28 mei 1972, is op 1 maart 2009 in dienst getreden bij Xsens als Chief Financial Officer (CFO). Met ingang van 2 februari 2014 is [Appellant] benoemd tot statutair bestuurder en per 1 juli 2015 daarnaast tot senior director, in de praktijk aangeduid als general manager. Het salaris van [Appellant] bedroeg laatstelijk € 11.178,04 bruto per maand, inclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [Appellant] onkostenvergoedingen en een bonus van € 41.000,- bruto per jaar. In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen voor een periode van twee jaar nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

3.3

Sinds de indiensttreding van [Appellant] zijn de aandelen van Xsens meermalen in andere handen overgegaan. In 2014 vond een aandelenoverdracht plaats aan Fairchild Semiconductor Pte. Ltd. (hierna Fairchild), een paar jaar later gevolgd door een aandelenoverdracht aan ON Semiconductors (hierna: ON).

3.4

In 2017 heeft ON de mogelijkheden om haar aandelen in Xsens te verkopen onderzocht. De heer [Senior VP strategic business ventures van ON] (hierna [Senior VP strategic business ventures van ON] ), senior vice president strategic business ventures van ON, was daarvoor binnen ON verantwoordelijk. Het bedrijf mCube kwam als mogelijke kandidaat in beeld. De heer [CEO mCube] is CEO van mCube.

3.5

Op 4 januari 2017 heeft [Appellant] een zogenoemde retentiebonus-overeenkomst (hierna retentiebonus-overeenkomst januari) met Xsens getekend. Op grond van deze overeenkomst had [Appellant] recht op een bonus van 52.763 USD als hij, kort gezegd, op 18 september 2017 nog bij Xsens in dienst was en een bonus van 50.000 USD indien hij op de datum van de aandelentransactie nog bij Xsens in dienst was. Beide bonussen zijn toegezegd onder de voorwaarden vermeld in artikel 2 van de overeenkomst.

In artikel 2 onder B, aanhef en onder c is opgenomen:

“You must communicate appropriately regarding the sale of Xsens during the Divestiture Process, including, but not limited to: copying [Senior VP strategic business ventures van ON] on communications related to the divestiture, not initiating communications with investment bankers, brokers, potential buyers or others who seek to be involved in the divestiture or purchase of Xsens without the prior consent of [Senior VP strategic business ventures van ON] , forwarding all requests for information regarding the business to [Senior VP strategic business ventures van ON] before beginning due diligence, receiving approval from [Senior VP strategic business ventures van ON] for all presentations marketing Xsens, and immediately informing [Senior VP strategic business ventures van ON] upon receipt of any employment offer from any bidder or entity performing due diligence on Xsens.”

3.6

In april 2017 heeft [Appellant] [Senior VP strategic business ventures van ON] laten weten dat een private partij, Greenfield Capital Partners (hierna: Greenfield), waarvan de managing partner [Managing partner Greenfield] een oud werknemer van Xsens is, mogelijk ook geïnteresseerd was in een overname van Xsens en daartoe een bespreking wilde. [Senior VP strategic business ventures van ON] heeft daarmee ingestemd. Bij dit gesprek waren aanwezig [Appellant] , [Senior VP strategic business ventures van ON] en [C] namens Xsens/ON en Elders en [Managing director Greenfield] , managing director van Greenfield. In dit gesprek is een bod op tafel gekomen, maar dit heeft niet geleid tot overeenstemming en/of nadere onderhandelingen over een overname.

3.7

Op 10 mei 2017 heeft een bespreking met mCube plaatsgevonden in de VS waar ook [Appellant] bij betrokken was. Daarbij werd mCube exclusief de gelegenheid geboden om een due diligence uit te voeren. mCube werd hierin ondersteund door [Y] en [Q] , medewerkers van KPCB.

3.8

Op 31 mei 2017 is een Letter of intent (hierna: LOI) getekend door mCube en ON waarin ten behoeve van een overname van de aandelen in Xsens door mCube een exclusiviteitsperiode van 45 dagen, ingaande op het moment van ondertekening van deze LOI, is opgenomen.

3.9

Op 4 juni 2017 is door [Senior VP strategic business ventures van ON] aan [Appellant] per e-mail bericht dat de LOI is getekend.

3.10

Op 12 juni 2017 is het personeel van Xsens geïnformeerd over de voorgenomen overname door mCube en de LOI. Daarover is op die dag eveneens een bericht op het intranet van Xsens geplaatst.

3.11

Op 12 juni 2017 ontving [Senior VP strategic business ventures van ON] /ON per e-mail een concreet overnamebod van Greenfield. Onder meer [Appellant] is in dit bericht gekopieerd. Vervolgens heeft [Senior VP strategic business ventures van ON] /ON [Appellant] bij e-mail van 13 juni 2017 een spreekverbod opgelegd:

'You are not authorized to engage Greenfield related to the divestiture of Xsens. Therefore you are not authorized to respond (written, verbal, or otherwise) to the non binding LOI received from [Managing partner Greenfield] at Greenfield.

It is curious that we have received an LOI from Greenfield at this point in time'.

3.12

Op 14 juni 2017 is één van de hiervoor genoemde medewerkers van KPCB die was ingeschakeld om de due diligence ten behoeve van mCube te begeleiden, benaderd door de heer [Oprichter 2] , één van de oprichters/voormalig eigenaren van Xsens. De betreffende consultant kende [Oprichter 2] daarvoor niet uit anderen hoofde. [Oprichter 2] wilde een bod doen om Xsens terug te kopen.

3.13

Op 12 juli 2017 stuurt [Appellant] de volgende e-mail aan [Oprichter 1] (zonder [Senior VP strategic business ventures van ON] daarin te kopiëren):

“(…) Hi [Oprichter 1] ,

Hierbij de gegevens van ON Semi tbv jouw relatie/investeerder.

ON Semiconductor, Phoenix, Arizona, United States

[Senior VP strategic business ventures van ON] , Senior Vice President Strategic Business Ventures

(…)

Groeten,

[Appellant]

PS voorstel voor een lunchafspraak donderdag 27 juli, volgende week zit ik in Silicon Valley, en heb ik alleen de vrijdag open, maar dat is voor de kids de laatste schooldag. (…)”

3.14

Op 27 juli 2017 heeft [Appellant] een lunchafspraak gehad met [Oprichter 1] op het bedrijf van Xsens. Hij heeft [Oprichter 1] op het bedrijf rondgeleid.

3.15

De OR heeft op 12 september 2017 positief advies uitgebracht over de beoogde aandelentransactie aan mCube, evenwel onder voorwaarden, waaronder:

“(…)

1. No forced termination in 2 years following the acquisition, all current employees will remain employed by the company (at least) in their current positions for at least a period of two years after the transaction; any individual employment decision will be made according to Dutch law.

(…)

5. Guarantee that key employees, including GM Mr. [Appellant] , will be offered a retention scheme for the next 2 years (by offering for example retention bonuses) (…)”

3.16

De aandelenoverdracht is op 29 september 2017 afgerond.

3.17

In een op 2 oktober 2017 gedateerde ‘Retention Bonus Agreement’ (hierna: de retentiebonus-overeenkomst oktober) tussen Xsens en [Appellant] wordt als voorwaarde voor verkrijging van de bonus onder meer vermeld:

“(…)

2. (…) You must remain actively employed and in compliance with the Company’s policies and directives concerning job performance and conduct as of each payout date in order to earn and receive Retention Bonus payment .

3. Conditions to Earning a Retention Bonus . To be eligible for any payment of the Retention Bonus, you must meet each requirement described below, as applicable, at the time you earn the Retention Bonus:

a. You have signed this Agreement; (…)”

Onder b. is vervolgens dezelfde voorwaarde opgenomen als hiervoor vermeld onder 2.

Deze overeenkomst is niet ondertekend door partijen.

3.18

Op 5 oktober 2017 heeft [Appellant] [CEO mCube] gemaild dat hij payroll/HR opdracht zal geven tot betaling van het tweede deel van de retentiebonus uit de retentiebonus-overeenkomst januari. Daarop heeft [CEO mCube] onder meer geantwoord dat de opdracht daartoe van ( [VP finance and adminstration van mCube] ) Chong , vice-president of finance and administration van mCube, moet komen en dat zij daartoe bevestiging van ON dient te krijgen of – samengevat – aan de voorwaarden waaronder de bonus wordt verstrekt, is voldaan. Desgevraagd heeft [Senior VP strategic business ventures van ON] in een e-mail van 11 oktober 2017 aan [VP finance and adminstration van mCube] en [CEO mCube] bericht:

“(…) ON (…) had intended to issue a warning letter to [Appellant] in August 2017, based on his nonconformance to several policy and procedures. We did not issue any written or verbal warning due to the process ON was engaged in to divest Xsens. For your reference, I have pasted the list of nonconforming and behavior issues below this message. (…)”

Hierop volgt een lijst van kwesties die ON [Appellant] verwijt voorafgaande en tijdens het overnameproces. Onder meer wordt vermeld:

“(…)

Payment of 2016 Xsens annual profit sharing bonus prior to the conclusion of the performance period without corporate approval.

(…)

Specifically, as it relates to the 2nd retention bonus, you [hof: [Appellant] ] were required to communicate appropriately with your superior, [Senior VP strategic business ventures van ON] , regarding any and all elements of the divestiture process of Xsens. You had conversations with third parties related to the divestiture without prior approval. While you did disclose them after the fact. (…)”

Het tweede deel van de retentiebonus is vervolgens betaald aan [Appellant] .

3.19

Op 20 november 2017 heeft een wijziging van de statuten plaatsgevonden waarbij het bestuurs- en toezichtmodel van Xsens is gewijzigd in een zogenoemd 'one tier board constructie' waarbij naast de uitvoerend bestuurder, niet uitvoerende bestuurders zijn benoemd. Tot niet uitvoerende bestuurders zijn benoemd: [K] , [CEO mCube] en [B] .

3.20

In een e-mail van 12 december 2017 heeft [Appellant] aan [CEO mCube] en [VP finance and adminstration van mCube] voorgesteld die week bekend te maken dat 90% van de ‘profit share 2017’ aan de medewerkers van Xsens zal worden uitbetaald in december, voor de kerst. In reactie hierop heeft [CEO mCube] aan [Appellant] per e-mail van 13 december 2017 onder meer bericht:

“(…) We are running a professional company, not a family business. Therefore, any profit sharing and bonus payout must be in accordance with company (Xsens) policy. (…) I need to see proper policy documentation. (…) Let’s discuss during 1x1. Please align with [VP finance and adminstration van mCube] first. (…)”

Deze profit share 2017 is daadwerkelijk in december voor de kerst uitbetaald.

3.21

In een e-mail van 12 december 2017 heeft [Appellant] aan onder meer [CEO mCube] en [VP finance and adminstration van mCube] over het onderwerp ‘Retention letters’ onder andere bericht:

“(…) After internal questions from different key employees, I have reviewed the document [hof: de retentiebonus-overeenkomst oktober] and concluded that there are some unclear statements.

[CEO mCube] I would like to discuss in our next 1:1 the following steps; (…)

Most key members have signed, to show their willingness, this document is not clear enough so we need to revise. (…)”

3.22

In reactie op deze e-mail heeft [CEO mCube] op 13 december 2017 aan onder anderen [Appellant] en [VP finance and adminstration van mCube] onder meer bericht:

“(…)

  • -

    Why are you bringing this up more than two months after we handed out the retention letters?

  • -

    I recall during our last meeting (…) you told me that all but one employee has signed and not to worry about it. The only open issue is that you personally have not signed it because you wanted to have the full picture with the stock options and bonus plan for yourself.

We can discuss this during our 1x1 in the morning, right after the plan review call. (…)”

3.23

Op 14 december 2017 is in een e-mail namens [Appellant] aan [CEO mCube] goedkeuring verzocht voor een reis naar Chicago. In reactie daarop heeft [CEO mCube] aan [Appellant] in een e-mail van dezelfde dag bericht:

“(…) It’s a surprise to me. (…) What’s the purpose of the trip? You didn’t mention it during our 1x1 this week. (…)”

Daarop bericht [Appellant] aan [CEO mCube] in een e-mail van 15 december 2017:

“(…) I have asked [N] to make travel arrangement for a trip with [V] to Chicago, if my agenda would allow it. I’m surprised on the TA [hof: travel authorization], the moment we ask for an approval, I my perception we operate going concern and if changes are needed, we are informed and have an alignment and take decisions before implement changes. (…)”

Daarop heeft [CEO mCube] daags daarna verzocht aan [Appellant] hem vooraf te informeren over zijn reizen en het doel daarvan. Voorts bericht hij aan [Appellant] :

“(…) Yes, we need to align mCube/Xsens travel policy. (…) Send [VP finance and adminstration van mCube] and me your existing travel policy to compare. We can then have a discussion. (…)”

3.24

Bij brief van 8 januari 2018 is [Appellant] opgeroepen om zijn raadgevende en adviserende stem te gebruiken over het voorgenomen besluit van de aandeelhouder om hem op en per 18 januari 2018 te ontslaan en zijn visie op uiterlijk 16 januari 2018 schriftelijk in te dienen. [Appellant] heeft bij schrijven van 15 januari 2018 gereageerd en laten weten dat hij tijdens de aandeelhoudersvergadering op de onterechte verwijten zou reageren en nog geen gelegenheid had gehad het vertrekvoorstel met zijn advocaat te bespreken.

[Appellant] heeft niet met de OR over het voorgenomen ontslag kunnen spreken omdat hem een spreekverbod is opgelegd.

3.25

De OR heeft op 17 januari 2018 bij wijze van advies opgemerkt de beslissing om over te gaan tot het ontslag van [Appellant] als general manager op basis van de met haar gedeelde informatie te begrijpen.

3.26

Op 18 januari 2018 is [Appellant] tijdens de vergadering van aandeelhouders in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder ontslagen en is hem als werknemer ontslag aangezegd per 1 februari 2018. In zijn ontslag als statutair bestuurder heeft [Appellant] berust.

3.27

In het proces-verbaal van 6 maart 2018 van de mondelinge behandeling in eerste aanleg wordt onder meer vermeld:

“(…) De gemachtigden van partijen geven aan niet tot een regeling te zijn gekomen. Wel hebben zij overeenstemming bereikt over het feit dat Xsens [Appellant] niet meer zal houden aan de in de arbeidsovereenkomst onder artikel 12 beperkende bedingen, doch partijen geven aan dat het in artikel 9 opgenomen geheimhoudingsbeding onverkort van kracht blijft. (…)”

3.28

In de beschikking van 7 mei 2018 van de kantonrechter tot afwijzing van een verzoek om verbetering van de op 30 maart 2018 tussen [Appellant] en Xsens gegeven beschikking heeft de kantonrechter onder meer overwogen:

“(…) De kantonrechter wil wel kwijt dat dat uit haar aantekeningen en de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van het verzoek blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het feit dat Xsens [Appellant] niet meer zal houden aan de in de arbeidsovereenkomst onder artikel 12 opgenomen beperkende bedingen. Het in artikel 9 opgenomen geheimhoudingsbeding blijft onverkort van kracht. (…)”

3.29

Op 1 juli 2018 is [Appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Micronit B.V. in de functie van Chief Operations Officer (hierna: COO).

4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[Appellant] heeft – samengevat – aan de kantonrechter verzocht Xsens te veroordelen tot betaling aan hem van:

I. het verschil tussen de door Xsens toegezegde betaling van de transitievergoeding van € 40.000,- bruto en de werkelijke transitievergoeding van € 46.127,49 bruto = € 6.127,49 bruto;

II. een bedrag van € 212.901,- bruto (salaris tot einde werkgelegenheidsgarantie) en € 74.515,- bruto (bonus over 2018 en 2019 tot einde werkgelegenheidsgarantie) en € 38.980,- (20 x € 1.949,-) vanwege voortijdige inlevering van de leaseauto als billijke vergoeding;

III. de reguliere bonus over het jaar 2017 vanwege het behalen van de afgesproken winstdoelstellingen (€ 41.375,-) en de retention bonus van tweemaal € 35.483,- bruto;

IV. een vergoeding vanwege de misgelopen stock option regeling gebaseerd op een bedrag van USD 150.000,- = circa € 120.000,-;

V. de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW en wettelijke rente over de hiervoor onder I tot en met IV genoemde bedragen;

en voorts verzocht:

VI. een verklaring voor recht dat [Appellant] niet aan enig beperkend beding uit de arbeidsovereenkomst van 2009 is gebonden;

VII. Xsens te verplichten tot verzending van een brief/memo/e-mail aan de (ex)collega’s van [Appellant] en relaties van Xsens waarin wordt bevestigd dat hij onterecht is ontslagen en wordt bedankt voor zijn inzet en betrokkenheid voor Xsens als verwoord in alinea 130 van zijn verzoekschrift;

VIII. de veroordeling van Xsens in de kosten van het geding.

4.2

Xsens Holding heeft verweer gevoerd.

4.3

De kantonrechter heeft Xsens bij beschikking van 30 maart 2018 uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.127,49 bruto (zo begrijpt het hof) ter zake van de transitievergoeding, met wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 en een bedrag van € 41.375,- bruto ter zake van de bonus over 2017 met wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 en [Appellant] veroordeeld in de proceskosten van Xsens, begroot op € 800,- ter zake van salaris gemachtigde. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

5 De beoordeling in hoger beroep

5.1

[Appellant] heeft elf beroepsgronden aangevoerd waarmee hij, zo volgt uit grond XI, beoogt het geschil voor wat betreft zijn verzoeken in hoger beroep in volle omvang voor te leggen aan het hof. De gronden hebben achtereenvolgens betrekking op het door de kantonrechter aangenomen verlies van vertrouwen in [Appellant] door Xsens en de verstoorde arbeidsrelatie (I tot en met VI), op de verzochte verklaring voor recht dat [Appellant] niet aan enig beperkend beding uit de arbeidsovereenkomst is gebonden (VII), op de retention bonus (VIII en IX) en de rectificatie (X).

Kern van het beroep is dat zijn ontslag als bestuurder voor [Appellant] als een donderslag bij heldere hemel kwam en dat er geen sprake is van een g-grond of h-grond situatie, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, zodat een redelijke grond voor zijn ontslag ontbreekt. Voorts meent [Appellant] dat partijen in eerste aanleg zijn overeengekomen dat hij niet aan het concurrentie- en relatiebeding zou worden gehouden, althans meent hij dat die bedingen zwaarder zijn gaan drukken en voor vernietiging in aanmerking komen. Voorts voert [Appellant] aan wel degelijk overeenstemming te hebben bereikt over de retentiebonus-overeenkomst oktober en aan de voorwaarden daarvoor te hebben voldaan. Tot slot voert [Appellant] aan dat met betrekking tot zijn verzoek om rectificatie de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd en dat rectificatie op zijn plaats is gelet op onjuiste mededelingen door Xsens waardoor hij reputatieschade heeft opgelopen.

5.2

Xsens heeft het beroep van [Appellant] gemotiveerd betwist. Kern van het geschil is volgens Xsens het ontbreken van vertrouwen in [Appellant] hoedanigheid van General Manager en een verschil van inzicht over het te voeren management. [Appellant] bepaalt keer op keer zijn eigen agenda en wil zich niet conformeren aan de door de aandeelhouders gekozen strategie. [Appellant] heeft het beleid van de aandeelhouders moedwillig gefrustreerd en daarmee de overname van Xsens in gevaar gebracht. Hij heeft daarbij zijn eigen persoonlijke belang boven dat van Xsens gesteld en getracht zijn eigen positie te verbeteren. Ondanks diverse waarschuwingen heeft [Appellant] zijn handelen niet aangepast. Door deze houding en dit gedrag heeft [Appellant] ervoor gezorgd dat er een onheelbare vertrouwensbreuk is ontstaan tussen [Appellant] en Xsens/mCube als volledig eigenaar van Xsens en de medebestuurders van [Appellant] waardoor zijn ontslag onvermijdelijk was, aldus nog steeds Xsens.

5.3

Het hof oordeelt als volgt.

Tussen partijen bestaat geen geschil over de rechtsgeldigheid van het ontslag, maar [Appellant] voert aan dat daarvoor een redelijke grond ontbreekt.

Op grond van artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechter aan een bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het BW niet mogelijk is, op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging:

a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of

b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.4

In de aan [Appellant] gerichte oproep van 8 januari 2018 voor de aandeelhoudersvergadering van 18 januari 2018 waarop het voorgenomen ontslag is geagendeerd wordt als redelijke grond in de zin van het Nederlandse BW vermeld: “disturbed employment relationship/other grounds that necessitate to your dismissal”. In de oproep worden daaraan de navolgende kwesties ten grondslag gelegd:

a. de omstandigheden die zijn vermeld in de e-mail van 11 oktober 2017 van [Senior VP strategic business ventures van ON] (zie 3.18);

b. de omstandigheden met betrekking tot de ‘travel authorization’ (zie 3.23);

c. de omstandigheden met betrekking tot het ter discussie stellen van de retentiebonus-overeenkomst oktober in december 2017 (zie 3.21 en 3.22);

d. de omstandigheden met betrekking tot het uitkeren van een ‘profit share 2017’ voor de kerst in december 2017 (zie 3.20)

In de overwegingen (onder E) van het ontslagbesluit van 18 januari 2018 worden eveneens “disturbed employment relationship/other grounds that necessitate to your dismissal” als redelijke gronden voor het ontslag genoemd.

5.5

Het hof begrijpt uit voormelde stukken dat Xsens heeft bedoeld het ontslag van [Appellant] als werknemer te baseren op de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) dan wel h-grond (restcategorie). Xsens heeft daarbij de door haar gestelde omstandigheden waarop deze gronden zijn gestoeld niet onderscheiden naar de g-grond en h-grond afzonderlijk, zodat het hof ervan uitgaat dat zij dezelfde omstandigheden aan zowel de g-grond als de h-grond ten grondslag legt. Het hof merkt daarbij op dat de door Xsens gestelde gronden ieder afzonderlijk voldragen dienen te zijn wil sprake kunnen zijn van een redelijke grond voor ontslag. Voorts geldt met betrekking tot de h-grond dat bij het ontslag van een statutair bestuurder op die grond van de vennootschap verwacht mag worden dat zij schriftelijke signalen aan de bestuurder afgeeft dat er een verschil van inzicht dreigt te ontstaan.

5.6

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een voldragen g-grond en evenmin van een voldragen h-grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Daartoe is het navolgende redengevend.

Het hof wil wel aannemen dat het vertrouwen van mCube/ [CEO mCube] in [Appellant] als statutair bestuurder een deuk heeft gekregen door de gebeurtenissen die zich tijdens het overname traject met Xsens hebben afgespeeld en waarvan zij op de hoogte is geraakt door de melding daarvan in de e-mail van 11 oktober 2017 van [Senior VP strategic business ventures van ON] . Het is het hof gebleken dat het mCube met name steekt dat [Appellant] in haar ogen een dubbele agenda heeft gehad en een andere overnamepartij naar voren heeft willen schuiven, waardoor hij de overname door mCube volgens Xsens (bijna) heeft gefrustreerd. Maar wat er zij van de in de e-mail van 11 oktober 2017 van [Senior VP strategic business ventures van ON] weergegeven kwesties die zich hebben voorgedaan (voorafgaande aan en) tijdens de overname-periode toen ON aandeelhouder van Xsens was, mCube/ [CEO mCube] heeft deze kwesties omstreeks oktober 2017 gesauveerd. Ter zitting bij het hof is immers namens Xsens verklaard dat [CEO mCube] toen, terwijl hij al op de hoogte was geraakt van de inhoud van deze e-mail uiteindelijk tegen [Appellant] heeft gezegd dat ze dit achter zich zouden laten en zouden beginnen met een schone lei. Ook heeft Xsens toen hieraan geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden en is het tweede deel van de retentiebonus-overeenkomst januari, die de aanleiding was voor de e-mail van [Senior VP strategic business ventures van ON] , aan [Appellant] uitbetaald. De in de e-mail van 11 oktober 2017 vermelde kwesties kunnen dan ook, daargelaten dat zij op zichzelf kunnen bijdragen aan het gebrek aan vertrouwen in [Appellant] als statutair bestuurder, niet dienen als redelijke grond voor het ontslag in arbeidsrechtelijke zin.

5.7

Dit wordt niet anders indien de kwesties in de e-mail van 11 oktober 2017 van [Senior VP strategic business ventures van ON] in onderlinge samenhang worden beschouwd met de daarop volgende gebeurtenissen in de periode oktober-december 2017 na de overname. Daarbij wordt voorop gesteld dat niet iedere discussie tussen een statutair bestuurder en een aandeelhouder over uitvoering van beleid op zichzelf leidt tot verschil van inzicht over het te voeren beleid in de zin van de h-grond. Evenmin hoeft dit op zichzelf te leiden tot een verstoring van de arbeidsverhouding in de zin van de g-grond. Het gaat erom dat het verschil van inzicht en/of de verstoring zodanig is, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.8

Uit de in 3.23 aangehaalde e-mailwisseling over verzochte goedkeuring voor een voorgenomen reis van [Appellant] naar Chicago volgt dat tussen partijen niet in geschil is dat de travel policies van mCube en Xsens nog niet op één lijn waren gebracht (‘aligned’). Dat [Appellant] met zijn enkele verzoek om goedkeuring voor de voorgenomen reis de travel policy van Xsens zou hebben geschonden is niet gebleken. Niet valt dan ook in te zien dat daardoor de arbeidsrelatie is verstoord, zoals bedoeld in de g-grond. Evenmin valt in te zien dat [Appellant] door dat verzoek voorafgaande aan de voorgenomen reis een eigen koers heeft gevaren waardoor een verschil van inzicht over het te voeren beleid is ontstaan tussen [Appellant] en Xsens/mCube/ [CEO mCube] in de zin van de h-grond. Immers stelt [CEO mCube] voor overleg te voeren over het integreren van de travel policies van Xsens en mCube en gesteld noch gebleken is dat [Appellant] niet bereid was tot het voeren van een dergelijk overleg. Ter zitting is namens Xsens nog aangevoerd dat het op dit punt met name ging om de houding van [Appellant] die geen antwoord gaf op de vraag van [CEO mCube] naar het doel van de reis. Dit raakt allicht aan het vertrouwen van de aandeelhouder in de statutair bestuurder, maar doet aan het vorenstaande niet af waar het [Appellant] als werknemer betreft.

5.9

Hetzelfde heeft te gelden voor de in december 2017 gevoerde discussie over – de revisie van – de retentiebonus-overeenkomst oktober die al in oktober 2017 was verstrekt. [Appellant] heeft niet betwist dat hij de enige ‘key employee’ was die deze overeenkomst niet heeft getekend. Hoewel begrijpelijk is dat mCube/ [CEO mCube] verbaasd is geweest over het moment waarop [Appellant] deze overeenkomst ter discussie heeft gesteld, namelijk op een moment dat hij als enige nog niet had getekend, brengt het enkele aan de orde stellen van een (concept)overeenkomst op zichzelf nog niet met zich dat hierdoor een arbeidsrelatie als verstoord in de zin van de g-grond kan worden beschouwd of dat geconstateerd kan worden dat een zodanig verschil van inzicht over het beleid bestaat dat de h-grond als voldragen moet worden beschouwd. Het betreft een discussie over – secundaire – arbeidsvoorwaarden en [Appellant] als werknemer kan deze voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder ook voor de andere key employees die er na ondertekening vragen over bleken te hebben op elk moment aan de orde stellen, daargelaten de uitkomst van zo’n verzoek tot revisie. Eveneens wordt daargelaten de omstandigheid dat een discussie die zich naar aanleiding van een dergelijk verzoek ontspint uiteindelijk kan leiden tot de constatering dat een onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen de statutair bestuurder en de aandeelhouder is ontstaan. Dat de discussie over de retentiebonus-overeenkomst oktober in een dergelijk stadium was beland, blijkt niet uit de e-mail van [CEO mCube] van 13 december 2017 (zie 3.22).

5.10

Voor zover [Appellant] wordt verweten dat hij heeft verzocht in december 2017 90% van de ‘profit share’ als bonus aan de medewerkers uit te keren voor de kerst (zie 3.20), geldt het volgende. Volgens [Appellant] is het gewoonte bij Xsens om deze bonus, als de cijfers het toelieten, voor de kerst uit te keren omdat dit goed is voor de moraal van de medewerkers. Weliswaar is dit volgens mCube/ [CEO mCube] ‘inconsistant with Xsens profit sharing in place for 2017’, maar het hof stelt vast dat [Appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft aangevoerd hiervoor toestemming te hebben gekregen van mCube en dat hij de betaling ‘in compliance’ – naar het hof begrijpt: in overeenstemming – met Xsens policy heeft gedaan. Ook heeft Xsens niet bestreden dat de gewoonte om een dergelijke bonus voor de kerst uit te keren bij Xsens bestond, althans heeft zij zelf gesteld dat hierover het jaar ervoor ook al discussie bestond, waaruit het hof afleidt dat het dus al eerder aan de orde is geweest. Verder heeft [Appellant] onbestreden aangevoerd dat hij heeft afgesproken met [CEO mCube] om nieuwe regels op dit punt te introduceren voor 2018. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof niet van een verstoorde arbeidsverhouding en/of een eigengereide managementstijl nu de discussie over deze bonus transparant is gevoerd - [Appellant] heeft immers vooraf toestemming verzocht hiervoor -, [CEO mCube] zijn akkoord heeft gegeven en [Appellant] en [CEO mCube] hebben afgesproken om voor 2018 nieuwe regels te introduceren.

5.11

Het vorenstaande leidt tot het oordeel van het hof dat de in de oproep en het ontslagbesluit genoemde omstandigheden het daarop gegronde ontslag zowel op de g-grond als op de h-grond niet kunnen dragen, zodat een redelijke grond voor het ontslag ontbreekt en [Appellant] op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a. BW aanspraak kan maken op een billijke vergoeding.

Dit betekent dat de gronden I tot en met VI zoals hiervoor onder 5.1 door het hof opgevat slagen.

5.12

Voor zover met het betoog op de mondelinge behandeling bij het hof van de kant van [Appellant] is bedoeld de door hem verzochte billijke vergoeding (ook) op de in artikel 7:682 lid 3 onder b. BW genoemde grond te baseren, gaat het hof daaraan voorbij onder verwijzing naar de twee-conclusie-regel, die ook geldt in de Wwz-procedure. [Appellant] heeft deze grondslag niet uiterlijk bij zijn beroepschrift naar voren gebracht en Xsens heeft op de zitting bezwaar gemaakt tegen het opvoeren van deze grond.

5.13

Ten aanzien van de omvang van de billijke vergoeding wordt het volgende overwogen.

In de ook voor de billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a BW toepasselijk te achten uitspraak HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 inzake New Hairstyle is ten aanzien van de billijke vergoeding die op grond van artikel 7:681 BW kan worden verzocht, beslist dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Bij de begroting van de billijke vergoeding worden alle omstandigheden van het geval betrokken. Met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. In het geval van artikel 7:682 lid 3 sub a BW ligt in de schending ervan reeds de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever besloten.

In de hoogte van de billijke vergoeding dient de waarde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin het aan [Appellant] verleende ontslag zonder redelijke grond niet had plaatsgevonden en de feitelijke situatie waarin [Appellant] zich nu, na het ontslag zonder redelijke grond, bevindt.

5.14

Het hof weegt bij de bepaling van de billijke vergoeding de volgende omstandigheden mee.

[Appellant] stelt dat hij nog jarenlang en in ieder geval tot het einde van de werkgelegenheidsgarantie-termijn op 30 september 2019 (zie 3.15) in dienst zou zijn gebleven bij Xsens. Echter, daarmee miskent hij dat per 30 september 2017 mCube de nieuwe aandeelhouder was en dat zij niet te spreken was over de houding van [Appellant] als statutair bestuurder. Hoewel de e-mails over de ‘travel authorization’, de rententiebonus-overeenkomst oktober en de profit share 2017-uitkering niet voldoende zijn om een g-grond of h-grond aan te nemen, zoals hiervoor is overwogen, spreekt daaruit wel de irritatie van [CEO mCube] over de houding van [Appellant] , zoals ook op zitting door Xsens verwoord. Volgens Xsens gaf [Appellant] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder zich te weinig rekenschap van zijn verhouding tot de nieuwe aandeelhouder. Dat [Appellant] in die setting nog jarenlang en in ieder geval tot het einde van de werkgelegenheidsgarantie-termijn op 30 september 2019 in dienst zou zijn gebleven van Xsens staat dan ook bepaald niet vast.

5.15

Daar komt voor wat betreft de werkgelegenheidsgarantie bij dat deze niet kan worden aangemerkt als een individuele garantie op baanbehoud tot 30 september 2019 die door [Appellant] kan worden afgedwongen. Het betreft een door de OR gestelde voorwaarde voor een positief advies over de overname door mCube en in de bepaling over deze garantie is tevens bepaald dat dit het einde van een arbeidsovereenkomst in een individueel geval op grond van het Nederlandse recht onverlet laat. Daaruit volgt genoegzaam dat de door de OR gestelde voorwaarde ziet op een waarborg tegen collectief ontslag en niet op ontslag in een individueel geval.

5.16

[Appellant] stelt zelf dat hij zonder goede reden is ontslagen en als hij de kans had gehad zich aan te passen conform de wensen van mCube, het zeker zes tot twaalf maanden zou hebben geduurd voordat het daadwerkelijk op ontslag zou zijn aangekomen. In januari 2018 heeft mCube die wensen kenbaar gemaakt aan [Appellant] in de oproep voor de aandeelhoudersvergadering waarop het voorgenomen ontslag werd geagendeerd. Naar het oordeel van het hof spreekt uit de door [Appellant] genoemde termijn dat ook hij inziet dat zijn positie bij Xsens in ieder geval vanaf januari 2018 beperkt houdbaar is geworden.

5.17

Voorts wordt als omstandigheid meegewogen dat [Appellant] al per 1 juli 2018 op basis van een contract voor onbepaalde tijd een nieuwe functie als COO heeft gevonden. Een dergelijke functie bevindt zich op hetzelfde – hoge – niveau als de functie die [Appellant] bij Xsens heeft gehad. Het hof neemt in aanmerking dat [Appellant] over deze arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden in de procedure - ook op vragen van het hof ter gelegenheid van de mondelinge behandeling - weinig tot geen inhoudelijke informatie heeft willen verstrekken. Met zijn door Xsens betwiste stelling dat hij nu niet dezelfde privileges, stock option en bonusregelingen heeft als hij bij Xsens heeft gehad kan het hof dan ook geen rekening houden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. Gelet op het niveau van deze functie komt een dergelijke stelling zonder onderbouwing, die ontbreekt, onwaarschijnlijk voor.

5.18

Voor zover [Appellant] de omvang van de billijke vergoeding mede heeft gebaseerd op termijnen van de ingeleverde lease-auto, zal daaraan om dezelfde reden als hiervoor vermeld voorbij worden gegaan. De periode waarin [Appellant] niet de beschikking heeft gehad over een lease-auto is beperkt tot de periode van 5 maanden gelegen tussen 1 februari en 1 juli 2018 waarin hij geen dienstverband had. Zou hij in deze periode nog werkzaam zijn geweest bij Xsens dan zou hij weliswaar de beschikking over een lease-auto hebben gehad, maar ook de fiscale consequenties daarvan hebben moeten dragen, waar hij in de periode van werkloosheid van verschoond is gebleven. Nu [Appellant] ook op dit onderdeel geen aanknopingspunten heeft verschaft, zal het hof met deze omstandigheid dan ook geen rekening houden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.

5.19

Wel zal bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met het verschil in inkomsten uit het genoten basis maandsalaris inclusief vakantiegeld bij Xsens dat € 11.827,83 bruto per maand bedroeg en de uitkering van € 3.160,70 bruto – naar het hof aanneemt per maand – die [Appellant] heeft genoten in de periode februari tot en met juni 2018. Met een bonus over 2018 zal het hof geen rekening houden nu [Appellant] in ieder geval niet voldoet aan één van de voorwaarden daarvoor, namelijk dat hij in dienst is per 30 september 2018 en gezien hetgeen hiervoor is overwogen (zie 5.16) het ook maar zeer de vraag is of hij per die datum nog in dienst zou zijn geweest. Eveneens is hiervoor in 5.14 en volgende overwogen dat niet kan worden uitgegaan van een werkgelegenheidsgarantie-termijn, zodat evenmin aanleiding bestaat om rekening te houden met een bonus over 2019.

5.20

Het hof neemt tot slot in aanmerking dat [Appellant] aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 46.127,49 bruto en bepaalt gelet op de vorenstaande omstandigheden de billijke vergoeding in dit geval op een bedrag van € 26.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking.

Bij een billijke vergoeding past geen wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW, nu het geen loon betreft. Het verzoek daartoe zal dan ook worden afgewezen.

5.21

De door [Appellant] verzochte verklaring voor recht dat hij niet aan enig beperkend beding uit de arbeidsovereenkomst is gebonden wordt toegewezen voor zover het betreft de beperkende bedingen in artikel 12 van zijn arbeidsovereenkomst. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 maart 2018 bij de kantonrechter zijn partijen volgens het proces-verbaal van die zitting (zie 3.27) immers ongeclausuleerd overeengekomen dat Xsens [Appellant] niet meer zal houden aan die bedingen. Niet blijkt uit dit proces-verbaal dat deze overeenstemming voorwaardelijk en/of onlosmakelijk onderdeel is geweest van een ‘packagedeal’ bestaande in een totale regeling van het geschil. Dit volgt evenzeer uit de overwegingen van de beschikking van 7 mei 2018 (zie 3.29), die juist steun biedt voor het verzoek van [Appellant] op dit punt. Dit betekent dat grief VII slaagt.

5.22

De door [Appellant] verzochte retentie bonus van tweemaal € 35.483,- bruto zal worden afgewezen. Redengevend daarvoor is de omstandigheid dat [Appellant] de retentiebonus-overeenkomst oktober niet heeft ondertekend en in december 2017 de inhoud daarvan ter discussie heeft gesteld. Over zijn redenen om deze overeenkomst niet te ondertekenen heeft [Appellant] op zitting verklaard dat hij de stock option-regeling wilde afwachten om dan te bepalen of hij de bedragen van beide regelingen in balans vond. Voorts heeft hij verklaard dat hij de mogelijkheid wilde open houden om desgewenst nader in gesprek te gaan over de bedragen van de retentiebonus en de stock option-regeling. Bij gebreke van ondertekening van de retentiebonus-overeenkomst oktober zoals mCube die aan [Appellant] in oktober 2017 heeft doen toekomen en gezien de omstandigheid dat er, gelet op het vorenstaande, geen overeenstemming was over in ieder geval één van de essentialia van de overeenkomst, te weten de vergoeding, oordeelt het hof dat geen sprake is van een mondeling of schriftelijk overeengekomen retentiebonus-overeenkomst op grond waarvan [Appellant] aanspraak kan maken op de door hem verzochte retentiebonus. Evenmin heeft [Appellant] een andere grondslag voor de door hem verzochte retentiebonus opgevoerd.

Het vorenstaande betekent dat de gronden VIII en IX falen.

5.23

Het verzoek van [Appellant] tot rectificatie bij (ex-)collega’s en relaties van Xsens zal worden afgewezen, nu niet is gebleken dat Xsens – diffamerende – uitspraken heeft gedaan over het vertrek van [Appellant] bij Xsens waardoor hij reputatieschade heeft geleden. Het ter onderbouwing van het verzoek overgelegde artikel uit de Tubantia is afkomstig van een journalist die bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg aanwezig is geweest in de zittingzaal. Gesteld noch gebleken is dat deze journalist daartoe was uitgenodigd door Xsens en evenmin is gesteld of gebleken dat zij de journalist daarover te woord heeft gestaan. Verder is niet gebleken van (externe) communicatie over de afwezigheid van [Appellant] anders dan met een neutraal karakter. Dit betekent dat grond X faalt.

5.24

Uit het vorenstaande volgt dat de door [Appellant] in randnummer 158 van zijn beroepschrift (p. 24) gedane gespecificeerde bewijsaanbod wordt gepasseerd als niet ter zake doende nu dit bewijs niet kan leiden tot een ander oordeel.

5.25

Als de in het ongelijk te stellen partij wordt Xsens veroordeeld in de kosten van beide procedures.

De kosten in eerste aanleg worden aan de zijde van [Appellant] begroot op € x,- ter zake van verschotten en op € 800,- ter zake van salaris gemachtigde.1

De kosten van het hoger beroep worden aan de zijde van [Appellant] begroot op € 318,- ter zake van verschotten en op € 2.148,- (tarief II x 2 punten) ter zake van salaris advocaat.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 30 maart 2018 van de kantonrechter te Enschede, voor zover [Appellant] daarin is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Xsens en het meer of anders verzochte is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Xsens tot betaling aan [Appellant] van een bedrag van € 26.000,- bruto ter zake van billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [Appellant] niet is gebonden aan de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beperkende bedingen;

veroordeelt Xsens in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant] begroot op € x aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt Xsens in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Appellant] begroot op € 318,- ter zake van verschotten en op € 2.148,- (tarief II x 2 punten) ter zake van salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, M.F.J.N. van Osch en H. Manuel, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.

1 De kosten van de verschotten zal ik laten navragen bij de griffie in Overijssel en voor salaris gemachtigde heb ik bedrag waarvoor [Appellant] in eerste aanleg was veroordeeld aangehouden.