Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:9708

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
06-11-2018
Datum publicatie
09-11-2018
Zaaknummer
200.213.372
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Werkgever aansprakelijk voor schade als gevolg van tekortkoming in de uitvoering van de pensioenovereenkomst. Beroep op verjaring verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2018-1272
PJ 2019/2
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.213.372

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4957232)

arrest van 6 november 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. G.E.M. van der Pijl-Groenestein,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Kamer van Koophandel,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: KvK,

advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 22 augustus 2018;

- de brief van de advocaat van [appellant] van 7 september 2018.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.4

[appellant] vordert onder wijziging van zijn eis, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest KvK zal veroordelen:

-tot nakoming van de uit de CAO [naam stichting 2] en het FPU-reglement voortvloeiende pensioenrechten en het er toe te leiden dat deze pensioenrechten tot uitkering komen en de daarvoor verschuldigde premies te voldoen aan ABP, dan wel een vervangende regeling bij een verzekeraar te treffen; dan wel:

-betaling van een schadevergoeding van € 104.502,- wegens gemis van ten onrechte niet ingekochte FPU-rechten, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

-betaling van de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012;

-betaling van de kosten van de rapporten van Van Miltenburg, zijnde € 2.343,41;

-betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.201,92;

-betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 1994 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van KvK, de Stichting [naam stichting 1] (hierna: [naam stichting 1] ). Deze stichting is op 1 januari 1997 opgegaan in de Stichting [naam stichting 2] (hierna: [naam stichting 2] ), die op haar beurt op 1 januari 1998 is opgegaan in de Stichting [naam stichting 3] (hierna: [naam stichting 3] ), vervolgens geheten de Nieuwe Kamer van Koophandel, thans de publiekrechtelijke rechtspersoon, zelfstandig bestuursorgaan, KvK.

2.2

In de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en (opvolgend werkgever) [naam stichting 2] d.d. 5 februari 1997 staat als datum van indiensttreding vermeld 1 februari 1997. Voorts is daarin bepaald:

4. CAO [naam stichting 2] EN ANDERE BEPALINGEN

Werkgever en werknemer binden zich aan alle bepalingen van de geldende CAO [naam stichting 2] , alsmede aan alle bij de CAO gevoegde bijlagen.

De CAO [naam stichting 2] alsmede de bijlagen maken onderdeel uit van deze arbeidsovereenkomst. In verband met de overgang van de medewerker van [naam stichting 1] naar [naam stichting 2] zijn echter een aantal afwijkende afspraken van toepassing. Deze afspraken zijn aangegeven onder punt 10.

10. AFWIJKENDE AFSPRAKEN

(…)

A Pensioen

Op dit moment bent u voor uw pensioen verzekerd bij AEGON. Vooralsnog zal uw pensioen verzekerd blijven bij AEGON. Nagegaan wordt of het mogelijk is uw opgebouwde pensioenrechten onder te brengen bij het ABP.

Mocht dat mogelijk blijken dan zal dat eerst einde 1997 plaatsvinden. (…)”

2.3

[naam stichting 1] had de pensioenvoorziening van [appellant] ondergebracht bij Aegon. Per 1 januari 1999 heeft [naam stichting 3] het pensioen van [appellant] ondergebracht bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) en heeft de waardeoverdracht gevonden van het bij Aegon opgebouwde pensioen naar ABP.

2.4

De CAO voor de Stichting [naam stichting 3] 1 april 1996-1 oktober 1997 (hierna: CAO [naam stichting 2] ) bepaalt onder meer:

13 Pensioenregeling

De werkgever heeft de pensioenvoorziening ondergebracht bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). De werknemer is verplicht deel te nemen aan deze voorziening. (…)

14.2

Vervroegd uittreden (VUT)

Bij de werkgever bestaat een voorziening voor vervroegd uittreden (…)

Met ingang van 1 april wordt de VUT regeling vervangen door de regeling Flexibel Pensioen en Uittreden (FPU) zoals geldt voor werknemers bij de (semi-) overheid en wordt uitgevoerd door het ABP. De werknemer die gebruik wil maken van de regeling Flexibel Pensioen en Uittreden dient uiterlijk drie maanden voordat hij van het recht gebruik wenst te maken aan de werkgever aan te geven wanneer en in welke mate hij uittreedt.
Gedurende de looptijd van deze CAO zal de premie voor deze regeling (zoals thans ook geldt voor de VUT regeling) voor rekening komen van de werkgever. Dit geldt ook voor de periode daarna, tenzij partijen daarover andere afspraken maken.”

2.5

Een e-mail bericht d.d. 7 februari 2005 vermeldt als afzender [appellant] en als ontvangers [naam ontvanger 1] en [naam ontvanger 2] en houdt onder meer het volgende in:

Naar aanleiding van ons prettig gesprek op donderdag 26 januari op het CK, waarin jullie mij een aantal opties hebben voorgelegd hoe het nu verder moet met mij bij [naam stichting 3] wil ik antwoorden, dat ik voor de optie kies, om als administratief medewerker aan te blijven voor 0,4 Fte voor West en dat de overblijvende 0,6 Fte wordt aangevuld door FPU en door [naam stichting 3] . (…)

Ik weet, dat het met de FPU voor mij wat moeilijker ligt dan voor de overige [naam stichting 3] medewerkers maar verkies deze toch boven de WW variant, omdat deze veel te onzeker is.

Om [naam stichting 3] tegemoet te komen in de noodzaak mijn FPU te repareren, wegens een fout uit het verleden, wil ik het bovengenoemde voorstel tot mijn 62ste laten lopen ipv mijn 65ste tevens wil ik een deel van de pensioenpremie voor mijn rekening nemen indien de FPU niet bij het ABP te repareren is,

en dan de ontbrekende jaren elders ingekocht dienen te worden. (…)

Bij de mail is een berekening gevoegd.

2.6

Op 17 maart 2005 is door [appellant] een op 14 februari 2005 gedateerde vaststellingsovereenkomst tussen hem en [naam stichting 3] ondertekend over de gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband, waarin is te lezen dat de functie van [appellant] als gevolg van een reorganisatie is komen te vervallen. Overeengekomen is:

-dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2005 gedeeltelijk, voor 0,4 fte via een pro forma-procedure wordt ontbonden en dat [naam stichting 3] aan [appellant] een ontslagvergoeding van € 25.000,- bruto betaalt;

-aan [appellant] een vervangende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden in de functie van administratief medewerker met een dienstverband van 0,6 fte;

-het bestaande recht op PAS in de nieuwe situatie pro rato wordt toegepast.

De overeenkomst besluit met een beding over finale kwijting:

Partijen verlenen elkaar voor het overige, over en weer, finale kwijting.”

2.7

Op 25 september 2007 is door [appellant] en [naam stichting 3] een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is overeengekomen:

-dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd per 1 juli 2008;

-dat [appellant] wordt vrijgesteld van zijn werkzaamheden per 1 januari 2008;

-dat per einde arbeidsovereenkomst conform CAO een correcte eindafrekening wordt opgesteld;

-dat [naam stichting 3] aan [appellant] als ontbindingsvergoeding betaalt een bedrag van € 15.000,- bruto. De overeenkomst sluit af met het beding:

Na uitvoering van al het voorgaande verlenen partijen elkaar uitdrukkelijk finale kwijting over en weer, hetgeen inhoudt dat zij over en weer niets van elkaar te vorderen hebben.”

2.8

[appellant] is per 1 juli 2008 met vroegpensioen gegaan. In zijn per die datum ontvangen pensioenuitkering is geen aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 4 van het FPU-reglement (zie 2.10) begrepen.

2.9

Bij vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 20 februari 2013 tussen een oud-collega van [appellant] en [naam stichting 3] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [naam stichting 3] aansprakelijk is voor de door deze werknemer geleden schade ten gevolge van het feit dat er door [naam stichting 3] geen FPU-rechten zijn ingekocht en [naam stichting 3] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ongeveer € 140.000,-.

2.10

Artikel 5a.7 van het geldende Pensioenreglement ABP (hierna: het Pensioenreglement) handelt over de uitruil van flexibel pensioen met ouderdoms- en nabestaandenpensioen. Lid 1 van dat artikel luidt:

De niet opgenomen aanspraken op flexibel pensioen worden met ingang van de datum waarop het recht op ouderdomspensioen ontstaat omgezet in recht op ouderdoms- en nabestaandenpensioen”.

2.11

Artikel 4 van het geldende FPU-reglement handelt over de aanvullende uitkering (bovenop de basisuitkering van artikel 2 van dat reglement). Artikel 4.3 bepaalt:

De voor de berekening van de aanvullende uitkering in aanmerking te nemen pensioengeldige tijd is voor onderstaande groepen van werknemers ten minste gelijk aan de met de hierna geduide deeltijdfactor vermenigvuldigde tijd, die resteert, nadat de tijd die is gelegen tussen 1 april 1997 en de eerste dag van de maand volgend op die waarin de werknemer de leeftijd van 62 jaar bereikt, in mindering is gebracht op:

a.40 jaren, indien de werknemer uiterlijk op 1 april 1952 is geboren; (…)

2.12

Bij brief van 1 september 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] namens [appellant] bij KvK aanspraak gemaakt op inkoop van FPU-rechten en nog te verrichten betalingen vanaf 1 april 1997.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, KvK zal veroordelen tot betaling van:

-een schadevergoeding van € 104.502,- wegens gemis van ten onrechte niet ingekochte FPU-rechten, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

-de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012;

-de kosten van de rapporten van Van Miltenburg, zijnde € 2.343,41;

-de buitengerechtelijke kosten van € 1.201,92;

- de kosten van de procedure.

3.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 januari 2017 geoordeeld dat de vorderingen zijn verjaard, [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld.

4 De beoordeling van de grieven en de vorderingen

4.1

[appellant] heeft in zijn brief van 7 september 2018 onder 1 en 2 commentaar gegeven op het proces-verbaal van de comparitie van partijen, zoals ook aan het einde van de comparitie van partijen was besproken. Het hof heeft van dit commentaar kennis genomen. In de brief wordt daarnaast een nadere toelichting gegeven naar aanleiding van de vragen die het hof tijdens de comparitie van partijen heeft gesteld over het schaderapport van Van Miltenburg, waarop [appellant] zich in de procedure heeft beroepen. Het hof laat deze nadere toelichting bij de beoordeling buiten beschouwing. Deze toelichting is te laat, omdat de zaak al in staat van wijzen was en het hof daarvoor geen toestemming heeft verleend.

4.2

Het hof zal de grieven gezamenlijk beoordelen. De kern van het tussen partijen gerezen probleem hangt samen met de wijze waarop na de overgang van het dienstverband van [naam stichting 1] naar [naam stichting 2] de (waarde)overdracht van het pensioen van [appellant] van Aegon naar ABP is gerealiseerd. [appellant] stelt dat (de rechtsvoorgangster van) KvK bij deze overdracht fouten heeft gemaakt doordat voor hem ten onrechte geen FPU-rechten zijn ingekocht, waardoor hij schade lijdt waarvoor KvK als opvolgend werkgever aansprakelijk is. KvK betwist een en ander gemotiveerd.

4.3

Het hof zal eerst beoordelen of KvK ten opzichte van [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomst, zoals [appellant] stelt. Tussen partijen staat vast dat de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van [appellant] heeft plaatsgevonden per 1 januari 1999, waardoor [appellant] (eerst) per die datum deelnemer bij het ABP is geworden. Partijen gaan er in deze procedure beiden van uit dat [appellant] hierdoor zijn aanspraak op een aanvullende uitkering als bedoeld in artikel 4 van het FPU-reglement (hierna: de aanvullende uitkering) is misgelopen, omdat die uitkering op grond van artikel 4.1 van dat reglement slechts wordt uitgekeerd aan een werknemer die op 1 april 1997 deelnemer was. Het hof zal dit daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen.

4.4

Het hof overweegt voorts dat, naar ook tussen partijen vaststaat, ten tijde van [appellant] indiensttreding bij [naam stichting 2] per 1 februari 1997 de CAO [naam stichting 2] op de arbeidsovereenkomst van toepassing was en dat partijen aan die CAO gebonden waren. De in de artikelen 13 en 14.2 van de CAO [naam stichting 2] opgenomen bepalingen over het pensioen en FPU zijn op die grond tussen partijen van kracht. [appellant] stelt dat het KvK niet vrijstond een van deze artikelen afwijkende afspraak te maken, zoals neergelegd in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (inhoudende dat de pensioenvoorziening bij Aegon vooralsnog zou worden voortgezet). KvK heeft dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Dit brengt mee dat [appellant] per 1 februari 1997 als deelnemer aangemeld had moeten worden bij het ABP. Als dat was gebeurd was hij deelnemer geweest per 1 april 1997 (de peildatum van artikel 4 van het FPU-reglement) en was de aanvullende uitkering wel aan hem uitbetaald. [appellant] heeft dus door het niet tijdig aanmelden bij het ABP door (de rechtsvoorgangster van) KvK schade geleden en KvK is voor die schade aansprakelijk. De primair ingestelde nakomingsvordering van [appellant] is niet toewijsbaar, omdat de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant] (1 juli 2012) inmiddels geruime tijd is verstreken en de situatie waarvoor het FPU is zich niet meer voordoet.

4.5

Met betrekking tot de schadevergoedingsvordering wordt als volgt overwogen. Niet in geschil is dat voor [appellant] vanaf 1 januari 1999 wel FPU-rechten zijn opgebouwd en dat de daarvoor verschuldigde premies door KvK zijn voldaan. Bovendien is door [appellant] , tegenover de stelling van KvK dat per 1 januari 1999 een volledige waardeoverdracht heeft plaatsgevonden van de tot dan toe bij Aegon opgebouwde pensioenaanspraken naar ABP, niet gesteld of onderbouwd dat hij opbouw van pensioenrechten, FPU-rechten of daarmee vergelijkbare rechten over de periode tot 1 januari 1999 heeft gemist. Zijn schadeberekening gaat daar ook niet van uit. Het hof gaat er daarom vanuit dat zijn schade (uitsluitend) bestaat in het gemis van de aanvullende uitkering.

4.6

[appellant] vordert als schade een bedrag van € 104.502,-. Ter onderbouwing van dat bedrag heeft hij een schadeberekening, opgesteld door Pensioenadviesbureau Van Miltenburg, overgelegd. KvK bestrijdt de hoogte van dat bedrag (als subsidiair verweer) gemotiveerd en heeft een alternatieve schadeberekening overgelegd, opgesteld door Van Luin Assurantiegroep. Het hof stelt bij de beoordeling van de hoogte van de schade voorop dat [appellant] geen stukken als onderbouwing van zijn schade heeft overgelegd, zoals UPO’s of specificaties van door hem ontvangen pensioenuitkeringen. Evenmin heeft hij inzicht gegeven in zijn inkomenspositie vanaf de ingangsdatum van zijn vroegpensioen, 1 juli 2008. [appellant] heeft tijdens de zitting gemeld dat zijn uitkering toen ongeveer € 1.000,- per maand bedroeg en het hof gaat er bij gebreke van onderbouwende stukken van uit dat het hier gaat om de FPU-basisuitkering. Op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde schadeberekeningen en stukken (waaronder enkele bepalingen uit het pensioenreglement en het FPU-reglement) overweegt het hof over de hoogte van de schade als volgt.

4.7

De schadeberekening van [appellant] behelst twee uitgangspunten die niet zijn gebaseerd op de overgelegde reglementen.

4.8

Allereerst bevat de berekening een onjuistheid als het gaat om de bepaling van de zogeheten “pensioengeldige tijd”, die onderdeel is van de formule van artikel 4.1 van het FPU-reglement, welke formule de omvang van de aanvullende uitkering bepaalt. Die pensioengeldige tijd is omschreven in artikel 4.3 van het FPU-reglement (2.11). Vaststaat dat [appellant] valt onder de situatie a. van dat artikellid (geboren vóór 1 april 1950). De berekening van [appellant] gaat ten onrechte uit van een fictie van 40 dienstjaren, waardoor deze uitkomt op een omvang van de aanvullende uitkering van 70% van het berekende FPU-jaarsalaris. Artikel 4.3 bepaalt echter dat op de 40 jaar als genoemd onder a in mindering dient te worden gebracht “de tijd die is gelegen tussen 1 april 1997 en de eerste dag van de maand volgend op die waarin de werknemer de leeftijd van 62 jaar bereikt”, vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. In het geval van [appellant] resulteert dit in 40 minus 12,25 jaar, is 27,75 jaar, zoals ook is opgenomen in de door KvK overgelegde schadeberekening. De schadeberekening van KvK gaat uit van een (gewogen gemiddelde) deeltijdfactor van 0,9 die door [appellant] niet is betwist en die het hof daarom zal volgen. Dit betekent dat de pensioengeldige tijd 24,975 bedraagt.

4.9

Daarnaast gaat de schadeberekening van [appellant] er ten onrechte van uit dat als de aanvullende uitkering door [appellant] wel ontvangen zou zijn, hij een hoger ouderdomspensioen na zijn 65ste leeftijd zou krijgen en dat er dus sprake is van een recht op omzetting in extra ouderdomspensioen. In artikel 5a.7 van het Pensioenreglement (2.10) is opgenomen dat (slechts) niet opgenomen aanspraken op flexibel pensioen worden omgezet in recht op ouderdoms- en nabestaandenpensioen. In het geval van [appellant] staat vast dat hij zijn aanspraken op flexibel pensioen wel heeft opgenomen, nu hij immers per 1 juli 2008 met vroegpensioen is gegaan. Dat brengt mee dat hij op grond van genoemd artikel geen recht heeft op omzetting van niet opgenomen aanspraken in extra ouderdomspensioen en dat dus ook de zogeheten Vendrik-maatregel voor de schadeberekening geen rol speelt. Ook op dit punt kan de schadeberekening van [appellant] dus niet worden gevolgd.

4.10

De uitgangspunten in schadeberekening in het rapport van Van Luijn zijn in lijn met het overgelegde FPU-reglement. Met het daarin neergelegde FPU-salaris van € 38.595,- (dat hoger is dan het FPU-salaris in de schadeberekening van [appellant] ) heeft [appellant] zich tijdens de zitting akkoord verklaard. Het hof onderschrijft de berekening van Van Luijn en is met de KvK van oordeel dat de aanvullende uitkering die [appellant] zou hebben moeten ontvangen € 10.115,- bedraagt. De schade die [appellant] lijdt door het gemis van die aanvullende uitkering is dan € 10.115,- x 2,75, te weten de tijd die is gelegen tussen de FPU-leeftijd van [appellant] per 1 oktober 2009 (62 jaar en 3 maanden) en zijn pensioengerechtigde leeftijd per 1 juli 2012 (65 jaar). Zijn schade resulteert aldus in een bedrag van € 27.816,-.

4.11

KvK verweert zich tegen toewijzing van deze vordering met de stelling dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. KvK beroept zich op de onder 2.5 genoemde e-mail, afkomstig van [appellant] . Uit die e-mail blijkt volgens KVK dat [appellant] al in 2005 wist dat er problemen waren met zijn FPU-rechten. Daarin staat immers tweemaal dat sprake is van een noodzaak om zijn FPU te repareren. [appellant] was dus al vanaf 2005 bekend met het feit dat er sprake was van schade. [appellant] betwist dat gemotiveerd.

4.12

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de vordering tot nakoming van de verplichting tot premieafdracht niet toewijsbaar is. Het gaat dus om de vraag of vordering van [appellant] tot schadevergoeding is verjaard. De verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW kan pas gaan lopen als de vordering opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW, zodat deze verjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (HR 6 april 2012, ECLI:HR:2012:BU3784). [appellant] heeft pas schade geleden vanaf het moment dat hij de aanvullende uitkering misliep. Dat was, zoals hiervoor is overwogen, per 1 oktober 2009. Dit betekent dat de verjaringstermijn op die datum is gaan lopen. Deze termijn is door de brief van de gemachtigde van [appellant] van 1 september 2014 (2.12) tijdig gestuit. Dit betekent dat de vordering niet is verjaard en het hof het verweer van KvK verwerpt.

4.13

KvK verweert zich voorts met de stelling dat [appellant] bij de onder 2.6 en 2.7 genoemde vaststellingsovereenkomsten tot tweemaal toe finale kwijting heeft verleend en dat de vorderingen van [appellant] afstuiten op deze finale kwijtingsbedingen. [appellant] betwist dat gemotiveerd.

4.14

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan. De uitleg en de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst worden bepaald aan de hand van de Haviltexnorm. Deze norm houdt in dat het bij de uitleg van een bepaling in een overeenkomst gaat om hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.15

Tussen partijen staat vast dat in 2005 tussen hen is onderhandeld over een partiële beëindiging van het dienstverband in verband met een reorganisatie en dat [appellant] daarover advies heeft ingewonnen bij zijn rechtsbijstandsverzekeraar (die overigens in die onderhandelingen niet namens hem is opgetreden). De onderhandelingen hebben geleid tot toekenning van een vergoeding. Naar [appellant] onbetwist op de zitting heeft aangevoerd was de hoogte van die vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule. Daaruit volgt dat daarin geen component voor vergoeding van eventueel verlies van FPU-rechten of reparatie daarvan zit begrepen. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat de FPU-rechten een rol hebben gespeeld bij de onderhandelingen of bij de overeenkomst. Het hof acht de vermelding van de noodzaak tot reparatie van FPU-rechten in de onder 2.5 genoemde e-mail, die een ruime maand voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst door [appellant] is verstuurd, daartoe onvoldoende, omdat door KvK niet is gesteld en toegelicht dat en in hoeverre de mededelingen in die e-mail over FPU-rechten aan de orde zijn geweest in de onderhandelingen. De FPU-rechten zijn in elk geval niet in de vaststellingsovereenkomst genoemd. Als deze rechten een (wezenlijk) onderdeel hadden gevormd van de onderhandelingen en de overeenkomst daarop mede betrekking had, had het op de weg gelegen van KvK als opsteller van de vaststellingsovereenkomst dat uitdrukkelijk daarin te vermelden en duidelijk te maken dat de finale kwijting ook zag op die rechten. Uit de betreffende e-mail volgt naar het oordeel van het hof ook onvoldoende duidelijk dat [appellant] zich in 2005 bewust was van zijn positie en de aard en omvang van eventuele (toekomstige) schade in verband met zijn FPU-rechten. Dit betekent dat kan niet worden aangenomen dat hij met het beding heeft beoogd ook hiervoor finale kwijting te verlenen. KvK heeft onvoldoende gesteld dat en op grond waarvan zij van iets anders mocht uitgaan. Het voorgaande geldt eens te meer voor de vaststellingsovereenkomst van eind 2007, nu gesteld noch gebleken is dat het onderwerp van FPU-rechten toen tussen partijen is besproken. Dit betekent dat KvK er redelijkerwijs niet vanuit kon gaan dat [appellant] haar ter zake de correcte uitvoering van de pensioenovereenkomst finale kwijting heeft verleend.

4.16

Het voorgaande brengt mee dat het hof het onder 4.10 genoemde bedrag aan schadevergoeding zal toewijzen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat [appellant] niet heeft onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan het voorbereiden van de procedure en waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Ook de kosten voor het rapport Van Miltenburg worden afgewezen, nu de daarin opgenomen schadeberekening niet juist is en ook niet met stukken onderbouwd, zodat het hof de daarvoor gemaakte kosten niet beschouwt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW.

5 De slotsom

5.1

Naast het hiervoor onder 4 overwogene behoeven de grieven afzonderlijk geen bespreking, nu hetgeen in die grieven overigens is aangevoerd niet tot een andere beslissing kan leiden. De door partijen gedane (algemene) bewijsaanbiedingen worden om dezelfde reden gepasseerd.

5.2

De grieven slagen gedeeltelijk en het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd. KvK wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de beide instanties. De kosten van de eerste aanleg worden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 471,- aan griffierecht, € 94,08 aan explootkosten en € 800,- (2 punten tarief gebaseerd op de toegewezen vordering) voor salaris van zijn gemachtigde. De kosten van het hoger beroep, worden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.628,- voor griffierecht, € 97,31 aan explootkosten en op € 2.782,- (2 punten tarief III) voor salaris van de advocaat.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 4 januari 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;

veroordeelt KvK tot betaling van een bedrag van € 27.816,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 tot de dag van volledige vergoeding;

veroordeelt KvK in de kosten van de beide instanties, tot aan bestreden uitspraak voor wat betreft de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 565,08 voor verschotten en € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.725,31 voor verschotten en € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, A.E.B. ter Heide en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.