Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:9360

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
26-10-2018
Datum publicatie
31-10-2018
Zaaknummer
200.239.118/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Tussenbeschikking
Inhoudsindicatie

Arbeidsgeschil. Ontbinding arbeidsovereenkomst op de e-grond (verwijtbaar handelen werknemer). Verzoek aan collega tot ziekmelding door werknemer (leidinggevende) van tot zijn team behorende vriendin hoewel deze niet ziek was. Werknemer betwist dat dit is gebeurd. Wettelijke bewijsregels van toepassing. Bewijs voorshands geleverd geacht. Werknemer toegelaten tot tegenbewijs.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2018-1217
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.239.118/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6530850)

beschikking van 26 oktober 2018

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.F.J.F. van Rooy,

tegen

NS Reizigers B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: NSR,

advocaat: mr. A.D. Siderius.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

16 februari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 8 mei 2018;

- het verweerschrift met producties;

- het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter;

- de op 10 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- het proces-verbaal van de zitting van 10 oktober 2018.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 26 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven

primair

1. de arbeidsovereenkomst te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom per 1 maart 2018 of latere datum en in dat laatste geval NSR te veroordelen tot betaling van een vergoeding over de periode van 1 maart 2018 tot datum van herstel;

subsidiair

2. NSR te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 5.806,-;

3. NSR te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671 lid 8 sub c BW van € 36.908,-;

in alle gevallen

4. NSR te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3 De feiten

3.1

Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn de feiten als volgt.

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1969, is sinds 1 oktober 2012 in dienst van

NSR, laatstelijk als Teammanager [----] .

3.3

In de Gedragscode voor NS-medewerkers staat, voor zover hier van belang, het

navolgende:

"2.3 relatie op het werk? Prima, dan zoeken we samen een oplossing.

Het is belangrijk dat je met al je collega's op een onafhankelijke en professionele manier kan

samenwerken. Al te hechte relaties op de werkvloer, of dat nu een vriendschappelijke, romantische of een familierelatie is, kunnen de onafhankelijkheid tot elkaar of tot andere collega's in de weg staan. Als dat het geval is, dan wordt in overleg met de betrokken medewerkers gezocht naar een redelijke oplossing."

3.4

In het NS Fraudebeleid staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

"(...) Van ons wordt verwacht dat wij integer zijn, oprecht handelen en met open vizier met elkaar omgaan. Fouten maken mag, maar geen vergissingen toedekken of zaken verdraaien om er zelf beter van te worden.

Een greep in de kas doen. Spullen van NS mee naar huis nemen of verkopen. Verlof nemen zonder die uren af te schrijven. Sjoemelen met cijfers of bonnetjes. Dit zijn allemaal voorbeelden van gedrag dat kan voorkomen in elk bedrijf, en dus ook bij de NS. Maar het kan niet door de beugel. Sterker nog: hel is fraude, het is strafbaar en het kan zelfs leiden tot ontslag (...)"

3.5

Op 9 of 10 augustus 2017 heeft [verzoeker] de Dienstindeling van NS Reizigers

gevraagd of de dienst van 13 augustus 2017 van [B] , één van de conducteurs

uit zijn team met wie [verzoeker] op dat moment een affectieve relatie had, kon worden

geruild. De Dienstindeling heeft vervolgens aan [verzoeker] laten weten dat [B] een

dergelijk verzoek zelf moest doen.

3.6

Op 12 augustus 2017 om 16.04 uur heeft [C] , eveneens Teammanager bij

NS Reizigers en collega van [verzoeker] , via WhatsApp het navolgende bericht naar [verzoeker]

gestuurd;

Hoi [verzoeker] ,

Ik heb [B] ziek gemeld.

PS iedereen zwijgplicht.

3.7

[verzoeker] heeft vervolgens om 17:02 uur via WhatsApp de volgende reactie

naar [C] gestuurd:

3.8

Op 21 augustus 2017 heeft [C] gesproken met Sander [D] (Regiomanager). Zij heeft toen (volgens de schriftelijke vastlegging daarvan door [D] ) het

navolgende aan [D] verteld;

"Op zaterdag 12 augustus kwam ik aan op kantoor in [A] . Ik had op dat moment wachtdienst. Toen ik de parkeergarage uitkwam, kwam ik [verzoeker] tegen buiten op straat. Hij vertelde mij dat [B] geen verlof had gekregen voor zondag 13 augustus, terwijl dit wel was aangevraagd. Hij wilde namelijk dat zij naar zijn verjaardag zou gaan op zondag 13 augustus. [verzoeker] vertelde dat hij een relatie had met [B] . Ik was overrompeld door de hele situatie, omdat ik helemaal niet wist dat zij een relatie hadden. [verzoeker] heeft me vervolgens gevraagd [B] ziek te melden hij het RBC in Amsterdam vanuit mijn rol als wachtdienst, zodat [B] alsnog naar zijn verjaardag kon. Ik heb dit in eerste instantie gedaan, ondanks dat het meteen al niet goed voelde. Ik voelde me voor het blok gezet door [verzoeker] . Toen ik boven op kantoor kwam heb ik de ziekmelding echter meteen teruggedraaid. Ik realiseerde me dat dit echt niet kan, omdat [verzoeker] een romantische relatie heeft met [B] en hij haar hiermee bevoordeeld vanuit zijn positie als leidinggevende en fraude pleegt door

haar onterecht ziek te melden. Ik heb vervolgens op de lijst gezien dat HC [E] een extra dienst had en heb haar gevraagd of ze in plaats daarvan de dienst van [B] wilde doen. Dat wilde ze en dus kon [B] alsnog verlof krijgen. Ik heb dat aan [verzoeker] doorgegeven. Later heb ik me gerealiseerd dat wat [verzoeker] van mij gevraagd heeft echt niet kan. Dat het in gaat tegen de gedragscode en het fraudebeleid en dus heb ik openheid van zaken gegeven aan mijn leidinggevende, Regiomanager [D] ."

3.9

Diezelfde dag is [verzoeker] door NSR tijdens een gesprek dat hij had met [D] en [F] (HR Business Partner) op non-actief gesteld. Van het gesprek is door [D] een verslag gemaakt waar, voor zover van belang, het navolgende in staat vermeld:

"Ik ben dit gesprek gestart met de vraag of de berichten die ik hoor op de werkvloer, over het feit dat jij een romantische relatie zou hebben met een (ondergeschikte) medewerkster uit je eigen team hc's, kloppen.

Hierop bevestigde jij dat je sinds twee maanden een relatie hebt met een medewerkster uit jouw team. Je gaf aan eerst een paar keer wat met elkaar te hebben gedronken en dat hierna een relatie is ontstaan. Ik gaf aan dat in onze gedragscode staat dat relaties op de werkvloer kunnen ontstaan, maar dat dit gemeld dient te worden bij je leidinggevende. Dat geldt zeker in het geval van jou als dit ontstaat tussen een leidinggevende en een medewerkster in hetzelfde team. Dit levert immers een belangenverstrengeling op, iets dat we binnen NS altijd willen voorkomen. Het verbaasde me dan ook dat ik dit via de wandelgangen moet horen en jij hier niet gelijk bij mij mee gekomen bent. Je gaf aan eerst te hebben willen kijken of het iets serieus zou kunnen worden en nu dat duidelijk is je het aan mij had willen vertellen. Gezien het feit dat de relatie volgens jou al twee maanden duurt en meerdere collega 's daarvan wel op de hoogte waren, vind ik het onbegrijpelijk en ook onacceptabel

dat jij dit niet bij mij hebt gemeld.

Vervolgens vroeg ik je of er nog andere zaken zijn, die in relatie tot het bovenstaande door jou gemeld zouden moeten worden. Je antwoord hier op was dat je verder niets te melden had. Als ik refereer naar de gebeurtenissen rond de dag van jouw verjaardag, blijkt er toch nog iets te zijn dat je niet gemeld hebt bij mij.

Ik heb jouw collega Teammanager [C] namelijk deze ochtend van 21 augustus 2017 gesproken en zij gaf aan dat ze jou op zaterdag 12 augustus, de dag voor jouw verjaardag, tegenkwam bij de parkeergarage in [A] . Volgens [C] heb je haar toen gevraagd of zij jouw vriendin [B] kon ziekmelden bij het RBC vanuit haar rol als wachtdienst. [B] had namelijk geen vrij gekregen op jouw verjaardag de 13e en je wilde toch dat ze op jouw verjaardag kon komen.

[C] was in eerste instantie erg overrompeld door deze vraag. Hoewel het voor haar meteen niet goed voelde, heeft zij [B] toch ziekgemeld. Zij voelde zich door jou voor het blok gezet. Later heeft zij de ziekmelding toch ingetrokken, omdat zij zich realiseerde dat dit geen integer gedrag was en absoluut niet acceptabel was. Zij heeft vervolgens geregeld dat een collega hc de dienst van [B] heeft overgenomen.

Je gaf daarop aan dat dit een domme actie was en dat je dit niet had moeten doen. Op de vraag waarom je haar hebt ziek gemeld terwijl zij niet ziek was, gaf je aan dat er geen sprake was van een ziekmelding bij [C] . Ik stelde je daarom de vraag of je daarmee aangeeft dat [C] liegt. Je gaf daarop aan dat je het niet precies meer wist en jij het boetekleed hiervoor aantrekt.

Ik heb je aangegeven dat ik jouw gedragingen onacceptabel vind. Je bent een relatie aangegaan met een (ongeschikte) medewerkster waar jij leiding aan geeft, zonder dit aan mij te melden. Dat is in strijd met de NS Gedragscode. Als leidinggevende is het jouw taak om iedere vorm van belangenverstrengeling te voorkomen. Bovendien heb je op ernstige wijze misbruik gemaakt van jouw machtspositie door de betreffende medewerkster bij een collega Teammanager welbewust ziek te melden na een niet toegekend verlof, zodat zij toch op jouw verjaardag kon komen. Met die onterechte ziekmelding heb jij niet integer gehandeld en NS doelbewust financiële schade berokkend.

Dat is in strijd met het Fraudebeleid dat binnen NS geldt, waarin we onze medewerkers expliciet wijzen op het belang van open, eerlijk en integer handelen en de verstrekkende consequenties die het kan hebben als je dat niet doet. Juist van een Teammanager verwachten wij een voorbeeldrol in houding en gedrag. Tot slot heb jij met jouw verzoek om een (onterechte) ziekmelding ook jouw collega Teammanager in een zeer lastig pakket gebracht. Met jouw handelen heb je het vertrouwen dal ik had in jou als Teammanager ernstig geschaad. Zoals we je hebben medegedeeld aan het eind van het gesprek ben je per direct vrijgesteld van werk met behoud van salaris Wij gaan ons in de tussentijd beraden op de volgende te nemen stappen en nemen z.s.m. contact met jou hierover op."

3.10

Bij e-mail van 29 augustus 2017 heeft [verzoeker] als reactie op het hiervoor

bedoelde verslag, voor zover van belang, het navolgende aan [D] en [F] geschreven:

"(...) Ik heb meerdere malen getracht aan te geven dat ik al van te voren overleg had gehad met een DID of er mogelijkheden zouden zijn. Deze mogelijkheid was er omdat er meerdere reserve diensten waren die dag. Daarop heb ik nog gevraagd of er nog voldoende verlof was. Ook dit was een mogelijkheid. Echter men heeft hier niet meer naar gekeken en blijf volharden in het feit dat ze [B] ziek gemeld zou zijn door mij. [C] had ons echter nog gebeld en aangegeven dat het toch gelukt was om de diensten te ruilen. Het komt op mij over alsof men hier gemakshalve aan voorbij gaat. Ook heb ik geprobeerd aan te geven dat het privé niet lekker ging omtrent mijn moeder maar ook hier vond men van dat dit niet ter zake deed. Er werd mij vervolgens verteld dat ik [C] zou hebben gezegd dat ze [B] ziek zou moeten melden. Dit is ten stelligste niet waar. Ik heb een verzoek gedaan om te vragen of er een ruiling met een reserve dienst plaats zou kunnen vinden. Ten bewijs hiervan heb ik een app bericht laten zien. In dit bericht geeft de collega aan dat zij [B] ziek heeft gemeld en aan mij en [B] zwijgplicht oplegt. Op ieder ander moment zou ik hebben doorgehad dat dit een vrij apart bericht was, maar deze week zat mijn hoofd zo vol van al het geregel rondom het overlijden van mijn moeder dat ik dit niet zag. Het is onhandig van mij, maar er zat zeker geen intentie tot slecht handelen in. (...)"

3.11

Op 4 september 2017 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld.

3.12

Op 13 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker]

(bijgestaan door de heer [G] , werkzaam bij vakbond VVMC), [F] en [H]

(Manager Service & Operatie). Van het gesprek is door [F] een verslag gemaakt waar,

voor zover van belang, het navolgende in staat vermeld:

"(...) [H] geeft aan dat wij zowel de heer [verzoeker] als de betrokken collega Teammanager mevrouw [C] hebben gesproken in de tussentijd. Hieruit komt naar voren dat de verklaring van mevrouw [C] is dat de heer [verzoeker] haar op 12 augustus 2017 heeft gevraagd of ze zijn collega en vriendin mevrouw [B] kon ziekmelden voor haar dienst op zondag, zodat mevrouw [B] op zijn verjaardag kon komen. De heer [verzoeker] ontkende echter dat hij mevrouw [C] had gevraagd om mevrouw [B] ziek te melden. [H] stelt de heer [verzoeker] in de gelegenheid hier nogmaals op te reageren. Hij blijft echter bij zijn standpunt. (. .)"

Ik stel de heer [verzoeker] de vraag waarom hij positief (met smileys en dank je) reageert op het appje van mevrouw [C] , waarin zij aangeeft mevrouw [B] te hebben ziekgemeld. Hij antwoordt hierop dat ik niet goed gekeken heb en hij dit appje pas veel later had gestuurd, nadat hij mevrouw [C] al telefonisch gesproken had dat de ziekmelding was teruggedraaid. Hij wist voordat hij dit appje stuurde dus al dat de ziekmelding was teruggedraaid en was omgezet in een geruilde dienst. (...)"

3.13

Op 18 september 2017 heeft [verzoeker] op verzoek van [H] nogmaals een

schriftelijke verklaring afgelegd over de gebeurtenissen op 12 augustus 2017. In de

verklaring staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

"(...) Op zaterdag 12 augustus, omstreeks 14.00 uur, bevond ik mij samen met [B] en de kinderen op de markt in [A] . Omdat na het bekijken van de Dw bij [B] bleek dat de dienst voor zondag ongewijzigd was, besloot ik om 15.30 uur de bijsturing te bellen om te achterhalen of de ruiling wel was doorgevoerd. Dit bleek helaas niet zo te zijn en er werd mij geadviseerd om dit met de wachtdienst alsnog te regelen. Hierop besloot ik om [C] te bellen omdat ik wist dat zij wachtdienst had. Ik heb haar daarom eerst op haar eigen werkmobiel gebeld om 15.32 uur, maar kreeg geen gehoor. Vervolgens heb ik om 15.34 uur geprobeerd om via het nummer van de wachtdienst haar te bereiken. Ook daar werd niet opgenomen. Om 15.38 uur heb ik haar daarom maar een Whatsapp bericht gestuurd met de vraag of zij wachtdienst heeft. Hierop kreeg ik geen reactie.

Omdat ik het vreemd vond dat er totaal geen reactie terugkwam, besloot ik om richting het

standplaatsgebouw te lopen om polshoogte te nemen. Ter hoogte van de NSparkeergarage kwam ik toevallig [C] tegen. Toen ik haar aangaf dat er een dienst geruild zou worden voor [B] en ik de reden daarvan vertelde, reageerde [C]

superenthousiast en begreep de "noodzaak" hiervan [C] liet namelijk blijken dat ze verrast was over onze relatie en het erg leuk vond. (...) Aangezien ik mezelf spiegelde aan de positieve reactie van [C] tijdens het gesprek kreeg ik op dat moment totaal niet het gevoel dat ik iets onredelijks aan haar had gevraagd. De vraag aan [C] was of de dienst van [B] geruild kon worden met een reservedienst. Er waren namelijk nog steeds 3 diensten over.

[C] stelde zelf een ziekmelding voor omdat dit het makkelijkste te regelen zou zijn op korte termijn. Hierop heb ik aangegeven dat dit niet wenselijk is en er gewoon een ruiling mogelijk was. [C] zou hier naar kijken en het mij zo snel mogelijk laten weten. Om 16.04 ontving ik een whats app bericht van [C] dat ze [B] ziek gemeld had en dat we zwijgplicht hebben. Vanwege de opluchting dat het alsnog gelukt was heb ik enthousiast gereageerd.

Bij thuiskomst kwam [B] na het verversen van de Dw in de railpocket erachter, dat de dienst voor zondag 13 augustus op z (ziek) stond. [C] nam hierover zelf telefonisch kontakt op om 17.05 uur om te melden dat ze uiteindelijk toch de ruiling had geregeld. (...)"

3.14

Bij brief van 2 oktober 2017 heeft [H] , nadat hij op 19 september 2017 nog eens

met [verzoeker] (wederom in aanwezigheid van [G] ) had gesproken, aan [verzoeker]

laten weten dat NS Reizigers ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal verzoeken.

4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

NSR heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] dan wel wegens het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:671b BW juncto artikel 669 lid 3 sub e respectievelijk g BW). Ook is verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] geen recht heeft op de transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

4.2

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en van zijn kant verzocht, voor het geval het verzoek van NSR wordt toegewezen, aan hem toe te kennen de transitievergoeding van € 5.806,- alsmede, op grond van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van NSR (artikel 671b lid 8 sub c BW), een billijke vergoeding van € 31.060,- .

4.3

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2018 op de grond dat [verzoeker] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat in redelijkheid van NSR niet gevergd kon worden deze voort te zetten. Het verwijtbaar handelen bestond uit het doen van een verzoek tot ziekmelding van [B] hoewel van ziekte geen sprake was. De transitievergoeding is afgewezen omdat dit handelen ook als ernstig verwijtbaar wordt aangemerkt door de kantonrechter. De gevraagde billijke vergoeding is op dezelfde grond afgewezen. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.

5 De beoordeling in hoger beroep

omvang beroep

5.1

[verzoeker] heeft zes redenen aangevoerd waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter. Die redenen zijn in het beroepschrift aangeduid als grieven en het hof zal die terminologie volgen. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Ziekmelding

5.2

NSR heeft aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd, kort gezegd:

a. [verzoeker] heeft zijn vriendin [B] op 12 augustus 2017 door collega teammanager [C] ziek laten melden hoewel ze niet ziek was;

b. [verzoeker] heeft zijn relatie met [B] , die werkzaam was in het team waarvan [verzoeker] teammanager was, niet gemeld aan zijn leidinggevende;

c. [verzoeker] heeft het onder a gemaakte verwijt ontkend en is dit blijven ontkennen, onder aflegging van vele onderling verschillende verklaringen.

5.3

Het onder a gemelde verwijt is de kern van deze zaak. NSR heeft niet gesteld dat voor ontbinding op de zogenaamde e-grond (verwijtbaarheid) of g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) ook aanleiding zou bestaan indien de juistheid van dit verwijt niet zou komen vast te staan. Om die reden wordt dit verwijt nu eerst op juistheid onderzocht.

5.4

In een verzoekschriftprocedure als de onderhavige zijn de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.

5.5

NSR heeft de onterechte ziekmelding ten grondslag gelegd aan haar verzoek. Nu NSR zich beroept op een rechtsgevolg (ontbinding) van dit door haar gestelde feit (onterechte ziekmelding) rust de bewijslast van dat feit, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, op NSR. Van een bijzondere regel die tot een andere bewijslastverdeling noopt is geen sprake. Ook uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid vloeit geen andere bewijslastverdeling voort.

5.6

Regiomanager [D] heeft op 21 augustus 2017 met [C] gesproken over de gang van zaken op 12 augustus 2017. Het besprokene is door hem vastgelegd in een brief aan [C] van 30 augustus 2017 (zie hiervoor onder 3.8). Blijkens die vastlegging heeft [C] aan hem, samengevat, het volgende verklaard. [verzoeker] heeft haar op 12 augustus 2017 gemeld dat zijn vriendin [B] geen verlof had gekregen voor 13 augustus 2017 (op welke dag zij dienst had). Hij heeft haar vervolgens gevraagd [B] ziek te melden. Dat heeft [C] in eerste instantie gedaan, maar kort daarna heeft zij die ziekmelding teruggedraaid omdat ze zich realiseerde dat sprake was van een onterechte ziekmelding, waarna zij alsnog heeft bewerkstelligd dat de dienst van [B] werd geruild. Volgens haar bevoordeelde [verzoeker] zijn vriendin "vanuit zijn positie als leidinggevende" en pleegde hij fraude door haar onterecht ziek te melden.

5.7

Deze verklaring van [C] vindt steun in het door haar op 12 augustus 2017 om 16:04 uur via WhatsApp aan [verzoeker] gezonden bericht (zie hiervoor onder 3.6). Daarin staat immers dat zij [B] heeft ziek gemeld. Veelzeggend is daaraan toegevoegd: "PS iedereen zwijgplicht". Die toevoeging past bij de beschreven actie die namelijk volgens [C] zelf niet door de beugel kon en waaromtrent door iedereen dus maar beter gezwegen kon worden.

5.8

De verklaring van [C] vindt ook steun in het door [verzoeker] op 12 augustus 2017 om 17:02 uur via WhatsApp aan [C] gezonden bericht, dat simpel inhoudt "dank je", voorzien van vrolijke smileys.

5.9

De verklaring van [C] bezien in samenhang met beide WhatsAppberichten maken dat voorshands bewezen is dat de gang van zaken is geweest zoals door [C] verklaard: [verzoeker] vraagt haar [B] ziek te melden, zij bevestigt dat ze dat heeft gedaan, ze laat uitkomen dat zowel zij als [verzoeker] weten dat dit niet door de beugel kan en [verzoeker] bedankt haar voor deze actie.

5.10

[verzoeker] heeft wisselend over de gang van zaken verklaard. Naar het hof begrijpt komt zijn stellingname er thans op neer dat hij niet aan [C] heeft gevraagd [B] ziek te melden, dat het, integendeel, [C] was die het voorstel deed haar ziek te melden, dat hij daarop heeft gereageerd met de mededeling dat [B] beslist niet ziek gemeld moest worden maar dat hij wilde dat haar dienst geruild werd, dat hij de inhoud van het door [C] gezonden WhatsAppbericht over de ziekmelding onvoldoende tot zich heeft (kunnen) laten doordringen omdat hij als gevolg van het recente overlijden van zijn vader en de ernstige ziekte van zijn moeder psychisch zwaar belast was en dat hij later aan dat bericht geen aandacht meer heeft geschonken omdat de ziekmelding inmiddels ongedaan was gemaakt en de ruiling alsnog tot stand was gekomen. Aan dit alles heeft hij bij de behandeling in hoger beroep nog toegevoegd dat hij, als manager, onder andere belast was met terugdringing van het (hoge) ziekteverzuim onder medewerkers van NSR, dat [B] een hoog ziekteverzuim had en het laatste dat hij daarom wilde was dat (juist) zij nu weer ziek gemeld werd. De woorden "PS iedereen zwijgplicht" zijn, zo heeft hij bij de behandeling in hoger beroep ook nog naar voren gebracht, door hem als grap opgevat. Volgens [verzoeker] kwam het vaker voor dat teammanagers voor teamleden roosterproblemen probeerden op te lossen.

5.11

Voorshands biedt deze stellingname onvoldoende tegenwicht bij de bewijswaardering. [C] wordt immers uitdrukkelijk bedankt door [verzoeker] voor de ziekmelding en, getuige de smileys, is [verzoeker] met die ziekmelding erg blij. Als het zo was dat [verzoeker] echt niet wilde dat [B] ziek werd gemeld is zijn vrolijke reactie toen juist dát gebeurde wat in zijn visie beslist niet mocht gebeuren onbegrijpelijk. Uit niets blijkt bovendien dat [verzoeker] er op 12 augustus 2017 emotioneel zo slecht aan toe was dat hij onvoldoende tot zich heeft kunnen laten doordringen dat een ziekmelding had plaats gevonden terwijl hij dat nu juist niet wilde. Indien al juist is dat hij de woorden "PS iedereen zwijgplicht" destijds als grap heeft opgevat was hij kennelijk voldoende helder om die grap te snappen en tot zich te laten doordringen. Daarmee is moeilijk te rijmen dat hij de in hetzelfde bericht opgenomen woorden "Ik heb [B] ziek gemeld" niet op waarde wist te schatten. Dat teammanagers voor teamleden, buiten overmachtsituaties, roosterproblemen voor leden in hun team oplosten, is onvoldoende onderbouwd.

5.12

[verzoeker] heeft (tegen)bewijs aangeboden. Conform zijn aanbod zal hij tot die bewijslevering worden toegelaten. In afwachting van de resultaten van die bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat [verzoeker] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het bewijs ontzenuwen dat [verzoeker] op 12 augustus 2017 aan [C] verzocht heeft [B] ziek te melden;

bepaalt dat, indien [verzoeker] het bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (NSR deugdelijk vertegenwoordigd en [verzoeker] in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [verzoeker] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven uiterlijk op 15 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [verzoeker] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en J.A. Gimbrere en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.