Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:8568

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-09-2018
Datum publicatie
27-09-2018
Zaaknummer
200.216.569
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uitzendovereenkomst. Inlenersbeloning. Toepassing artikel 19 lid 5 b ABU-CAO. Doorbetalingsverplichting derde ziektejaar tot 70% van het salaris.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2018/293 met annotatie van mr. dr. E. Koot-van der Putte
AR-Updates.nl 2018-1087
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.216.569

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem)

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uitzendgroep WERK! B.V.,

gevestigd te Ommeren,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Werk,

advocaat: mr. J. van der Voet,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.L. van Onna.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de brief van mr. Van der Voet van 25 juni 2018 met producties 10 tot en met 12,

- de op 4 juli 2018 gehouden comparitie van partijen,

- de akte van [geïntimeerde] van 7 augustus 2018.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Werk vordert in hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis van 26 april 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten in beide instanties.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

[geïntimeerde] heeft met ingang van 1 juni 2011 tot 10 oktober 2011 op basis van een uitzendovereenkomst met Emergo Midden Nederland B.V. gewerkt bij derden, waaronder gedeeltelijk bij Restaurant [naam restaurant] .

2.2

[geïntimeerde] is met ingang van 15 oktober 2011 voor de duur van één jaar bij Restaurant [naam restaurant] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerkster. De arbeidsovereenkomst met Restaurant [naam restaurant] is tussentijds beëindigd.

2.3

Direct na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Restaurant [naam restaurant] heeft [geïntimeerde] met ingang van 14 november 2011 op basis van een uitzendovereenkomst met Werk gewerkt bij derden, waaronder gedeeltelijk bij Restaurant [naam restaurant] . In de uitzendovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.

ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD MET UITGESTELDE PRESTATIEPLICHT – FASE A

(…)

Artikel 1 Aanvang en duur

1. Werknemer treedt met ingang van 14-11-2011 in dienst van Werkgever.

2. Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 14-11-2011 en eindigt derhalve van rechtswege op 20-11-2011.

(…)

3. Werknemer is werkzaam in fase A zoals bedoeld in de cao Uitzendkrachten.

4. De duur van deze arbeidsovereenkomst wordt automatisch verlengd met eenzelfde duur totdat het einde van de fase, zoals benoemd in lid 3 van dit artikel, is bereikt of behoudens de gevallen waarin sprake is van een opzegging van de overeenkomst door één der partijen of beëindigd van de overeenkomst van rechtswege. Partijen sluiten stilzwijgende verlenging in een opvolgende fase uit.

Het salaris wordt na inlevering van een door de Opdrachtgever ondertekende urendeclaratie, onder aftrek van wettelijke verplichte en overeengekomen inhoudingen en afdrachten, op een door Werknemer aan te wijzen bankrekening betaald.

Artikel 2 CAO

Werkgever is geen lid van een werkgeversorganisatie die partij is bij de ABU cao voor uitzendkrachten, hierna te noemen: ‘de cao’. De cao is derhalve uitsluitend van toepassing indien en voor zover Werkgever en Werknemer onder de werkingssfeer van de cao vallen en zolang deze cao algemeen verbindend is verklaard. Bij het sluiten van deze overeenkomst is de cao algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2012. De bepalingen van deze cao zullen in de arbeidsovereenkomst doorwerken indien en slechts gedurende de periode dat de cao algemeen verbindend is verklaard. Bepalingen uit deze arbeidsovereenkomst die zijn gebaseerd op de cao kunnen door Werkgever gewijzigd worden indien de cao wordt gewijzigd en algemeen verbindend verklaard. Ingeval de cao niet (meer) algemeen verbindend is verklaard zal het bepaalde in deze arbeidsovereenkomst voor Partijen gelden.

Artikel 3 Functie en verplichtingen

1. Werknemer vervult in het kader van deze arbeidsovereenkomst de functie van uitzendkracht.

(…)

Artikel 4 Arbeidstijd, wijze van oproepen, werktijden

1. De arbeidstijd per week bedraagt minimaal 0 uren per week.

2. De oproepen zullen doorgaans mondeling geschieden.

3. Partijen zullen de werktijden in onderling overleg vaststellen.

4. Werknemer is verplicht aan een verzoek tot overwerk van Werkgever te voldoen, indien een redelijk belang van Werkgever dit eist. Hiervoor is Werkgever een vergoeding verschuldigd overeenkomstig het bepaalde in de cao.

Artikel 5 Toepasselijkheid artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek

Artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing op deze arbeidsovereenkomst. De werktijden worden dagelijks dan wel wekelijks ingeroosterd en Werknemer heeft derhalve voldoende zekerheid omtrent tijdstippen waarop de werkzaamheden dienen te worden verrichten en waarover uitbetaling van het loon plaatsvindt. De inroostering geschiedt steeds mondeling.

(…)

Artikel 7 Salaris en vakantietoeslag

1. Het salaris van Werknemer bedraagt € 9,42 bruto per uur.

(…)

Artikel 11 Arbeidsongeschiktheid

1. (…)

2. Werknemer behoudt bij ziekte recht op loon overeenkomstig en onder de voorwaarden van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek en de cao.

3. Werknemer heeft alleen recht op het gedeelte van de loondoorbetalingsplicht dat het in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek genoemde minimum te boven gaat onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek én de arbeidsongeschiktheid naar het oordeel van de Werkgever geen gevolg is van opzet en/of risicovol gedrag van Werknemer.

4. Voor de loondoorbetalingsverplichting van de Werkgever bij ziekte wordt aangesloten bij de gemiddelde arbeidsomvang in de drie direct voorafgaande maanden van de arbeidsongeschiktheid van Werknemer. Indien de drie voorafgaande maanden geen representatieve periode vormen, kan Werkgever beslissen een andere periode als uitgangspunt te nemen bij de bepaling van de gemiddelde omvang van de arbeidsduur.

(…)

2.4

Artikel 19 lid 5 ABU-CAO 2009-2014 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

Artikel 19 Beloning

(…)

5. Inlenersbeloning

a. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a en 4b van dit artikel kan de uitzendonderneming met de uitzendkracht overeenkomen de inlenersbeloning toe te passen vanaf de aanvang van de verblijfsduur van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming, dit met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 9 lid 4 van de CAO. De toepassing van voornoemde inlenersbeloning dient schriftelijk te worden bevestigd aan de uitzendkracht. Indien gekozen is voor toepassing van de inlenersbeloning is het de uitzendonderneming slechts dan toegestaan van deze keuze af te wijken na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. Dit impliceert dat indien inlenersbeloning met de uitzendkracht wordt overeengekomen vanaf de eerste dag van de verblijfsduur, dit tevens geldt voor de overige uitzendkrachten van de betrokken uitzendonderneming die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verrichten bij dezelfde opdrachtgever.

b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a en 4b wordt nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:

1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;

3. toeslagen over overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen);

reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie).

6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald. De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer.

c. (…)

2.5

De ABU-CAO 2012-2017 bevat een zelfde bepaling (waarbij deze CAO tussentijds is gewijzigd in die zin dat per 30 maart 2015 de inlenersbeloning reeds vanaf de eerste werkdag geldt).

2.6

De ABU-CAO 2009-2014 en de ABU-CAO 2012-2017 zijn, voor zover hier van belang, algemeen verbindend verklaard voor de periodes 14 juli 2011 tot 1 april 2012,

17 september 2013 tot 17 september 2015 en 25 maart 2016 tot 4 november 2017.

2.7

Sinds 17 maart 2014 is [geïntimeerde] ziek. Naar aanleiding van de WIA-aanvraag van [geïntimeerde] na 104 weken ziekte heeft Werk een loonsanctie opgelegd gekregen. Als gevolg daarvan dient Werk het loon van [geïntimeerde] door te betalen tot in beginsel 13 maart 2017.

2.8

De arbeidsovereenkomstovereenkomst tussen partijen is door middel van een vaststellingsovereenkomst geëindigd per 22 augustus 2017.

3 De procedure in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft gevorderd, zeer verkort weergegeven, een aantal verklaringen voor recht die er in de kern op neerkomen dat [geïntimeerde] recht heeft op voldoening van het salaris conform de ABU-CAO en dat de kantonrechter Werk veroordeelt tot betaling van de in de dagvaarding genoemde bedragen als achterstallig loon, toeslagen voor onregelmatige werktijden en overwerk, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen betreffende de verklaringen voor recht toegewezen en Werk, verkort weergegeven, veroordeeld tot betaling van:

- € 491,40 bruto per week vanaf week 12 van 2016, te vermeerderen met toeslagen;

- € 15.904,83 bruto, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, als achterstallig salaris tot 17 maart 2014;

- € 24.442,32 bruto, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, als achterstallig salaris vanaf 17 maart 2014;

- de proceskosten.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[geïntimeerde] heeft er bij gelegenheid van de comparitie van partijen en in haar akte van 7 augustus 2018 bezwaar tegen gemaakt dat het hof de vóór de comparitie toegezonden producties 11 en 12 en de daaraan gekoppelde stellingname van Werk in de beoordeling betrekt. Het hof verwerpt dit verweer. De stukken hebben het hof en de advocaat van [geïntimeerde] negen werkdagen voorafgaande aan de comparitie bereikt. Dat is weliswaar een overschrijding van de termijn van artikel 2.15 van het procesreglement, maar die overschrijding is slechts één dag en, mede gelet op de omvang van de producties, resteerde voldoende tijd om deze in de voorbereiding van de zitting te betrekken. Anders dan [geïntimeerde] stelt is het bovendien niet zo dat Werk tijdens de comparitie een geheel nieuwe uitleg heeft gegeven van artikel 19 lid 5 sub b van de ABU CAO, maar ligt deze uitleg in lijn met de eerdere stellingname van Werk in de procedure. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden, omdat het hof [geïntimeerde] een termijn van 4 weken heeft gegeven om op de producties en de stellingen van Werk te reageren en [geïntimeerde] haar reactie bij akte van 7 augustus 2018 heeft gegeven.

4.2

Inzet van deze procedure is de loonvordering van [geïntimeerde] over twee periodes, te weten de periode tot aan haar ziekmelding op 17 maart 2014 (periode I) en de periode vanaf die datum (periode II). Partijen zijn het erover eens dat ten tijde van haar indiensttreding bij Werk op 14 november 2011 de (toen algemeen verbindend verklaarde) ABU-CAO van toepassing was en voorts dat in 2013 fase C van deze cao is ingegaan, zodat sindsdien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De loonvordering van [geïntimeerde] voor beide periodes is gebaseerd op de bepalingen over loon en toeslagen uit de ABU-CAO. Partijen twisten over de vraag of die cao van toepassing is gedurende het gehele dienstverband en over de vraag welk loon verschuldigd is. Het hof zal per periode beoordelen of de desbetreffende loonvordering gebaseerd kan worden op de ABU-CAO en op welk salaris [geïntimeerde] recht heeft.

I Periode tot 17 maart 2014

4.3

In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de cao uitsluitend van toepassing is indien en voor zover partijen onder de werkingssfeer van de cao vallen en zolang de cao algemeen verbindend is verklaard. De ABU-CAO was gedurende de periode

1 april 2012 tot 17 september 2013 niet algemeen verbindend verklaard. Geen van partijen is aangesloten bij een werkgevers-, respectievelijk werknemersorganisatie die partij is bij de ABU-CAO. Dit betekent dat zij alleen door de algemeenverbindendverklaring gebonden zijn aan deze cao en dat aan de ABU-CAO geen nawerking toekomt. Voor deze periode kan [geïntimeerde] haar vordering dus niet baseren op de ABU-CAO. [geïntimeerde] voert aan dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de ABU-CAO van toepassing blijft, maar de door haar aangevoerde omstandigheden (te weten dat Werk gedurende deze periode dezelfde beloningssystematiek is blijven hanteren, het feit dat het anders voor [geïntimeerde] moeilijk is te bepalen op welk salaris zij recht heeft en het vermijden van het jojo-effect in salariëring) rechtvaardigen dat naar het oordeel van het hof niet. Dit brengt mee dat voor de loonvordering over de periodes 14 november 2011 tot 1 april 2012 en 17 september 2013 tot 17 maart 2014 de ABU-CAO als grondslag dient. Voor de periode daar tussenin (te weten van 1 april 2012 tot 17 september 2013) geldt de arbeidsovereenkomst, getoetst aan het loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), als basis voor de vraag welk loon [geïntimeerde] toekomt.

4.4

Voor de periodes waarin de ABU-CAO tussen partijen geldt, dient beoordeeld te worden welk salaris uit deze cao voor [geïntimeerde] voortvloeit. Partijen twisten in dat verband over de vraag hoe artikel 19 lid 5 onder b van de ABU-CAO dient te worden uitgelegd en toegepast. Werk stelt dat op grond van dit artikellid de daarin geregelde inlenersbeloning verplicht ingaat op het moment dat een uitzendkracht in een periode van 26 weken ten behoeve van één inlener heeft gewerkt. Zij heeft in een als productie 11 overgelegd overzicht uitgewerkt hoe dit voor [geïntimeerde] uitwerkt en stelt dat uit dit overzicht blijkt dat [geïntimeerde] over periode I nog aanspraak heeft op een bedrag van € 2.051,67 bruto. [geïntimeerde] stelt dat genoemd artikellid aldus dient te worden uitgelegd dat de inlenersbeloning (pas) van toepassing wordt als een uitzendkracht gedurende 26 weken voor uitsluitend voor één inlener heeft gewerkt. Dat betekent dat als en zolang de uitzendkracht voor meerdere inleners heeft gewerkt, de 26-wekentermijn niet aanvangt. Nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] voor Werk ten behoeve van meerdere inleners tegelijkertijd heeft gewerkt is voor haar de inlenersbeloning van artikel 19 lid 5 onder b van de ABU-CAO nooit van toepassing geworden, aldus [geïntimeerde] .

4.5

Het hof stelt het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (zie onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:HR:2018:678).

4.6

De ABU-CAO kent geen schriftelijke toelichting, zodat de uitleg van de bepaling dient te geschieden aan de hand van de tekst van de cao zelf. Naar het oordeel van het hof geeft de tekst van artikel 19 lid 5 sub b van de ABU-CAO geen steun voor de door [geïntimeerde] bepleite uitleg. Daarin staat immers dat de inlenersbeloning wordt toegekend aan een uitzendkracht nadat deze in 26 weken voor dezelfde opdrachtgever heeft gewerkt en niet dat die toekenning pas geschiedt nadat door de uitzendkracht uitsluitend voor dezelfde opdrachtgever is gewerkt. Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt dat niet uit het gebruik van het woord dezelfde. De toevoeging van het woord in duidt veeleer op het tegengestelde, omdat dat woord de mogelijkheid openlaat dat in de 26 weken ook voor andere opdrachtgevers wordt gewerkt. Het hof legt de bepaling daarom aldus uit dat de inlenersbeloning wordt toegekend nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde inlener heeft gewerkt. Dat in de ABU-CAO niet bedoeld is om de inlenersbeloning toe te passen als tijdens de 26 weken voor verschillende inleners wordt gewerkt, zoals [geïntimeerde] stelt, kan, wat daarvan ook zij, niet tot een andere uitleg leiden, nu die bedoeling niet blijkt uit de tekst van de cao. Ditzelfde geldt voor de mogelijke onduidelijkheden voor uitzendkrachten die het gevolg zijn van deze uitleg. Ook de omstandigheid dat in artikel 19 lid 5 onder c van de ABU-CAO de mogelijkheid van misbruik van recht wordt onderkend doet aan deze uitleg niet af, nu de in die bepaling omschreven situaties zich in deze zaak niet voordoen.

4.7

Het voorgaande brengt mee dat de inlenersbeloning voor [geïntimeerde] geldt op het moment dat zij gedurende 26 weken voor één inlener heeft gewerkt. Werk heeft dat per inlener uitgewerkt in het als productie 11 overgelegde schema, dat door [geïntimeerde] inhoudelijk niet is betwist. Werk stelt dat zij de inlenersbeloning heeft gebaseerd op de Horeca-CAO (welke beloning voor [geïntimeerde] lager uitvalt dan de beloning op grond van de ABU-CAO). [geïntimeerde] betwist dat op zichzelf niet, maar stelt dat Werk de beloning niet heeft gebaseerd op door de opdrachtgever verstrekte informatie zoals bedoeld in artikel 22 lid 7 van de ABU-CAO. Door Werk is echter aangevoerd dat zij wel degelijk informatie opvraagt bij haar opdrachtgevers. Nu door [geïntimeerde] slechts is betwist dat de inlenersbeloning is toegepast respectievelijk van toepassing is, maar zij niet concreet heeft aangevoerd dat zij minder salaris heeft ontvangen dan waarop zij op grond van de inlenersbeloning recht zou hebben, gaat het hof er van uit dat het door Werk uitbetaalde salaris (naar zij stelt conform de Horeca-cao) overeenkomt met de inlenersbeloning van artikel 19 lid 5 sub b BW. Dit betekent dat, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, er geen sprake van is dat de inlenersbeloning pas achteraf is toegepast, zodat er niet is gehandeld in strijd met artikel 22 lid 7 laatste zin van de ABU-CAO. Bovendien passeert het hof op deze grond het verweer van [geïntimeerde] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de inlenersbeloning toe te passen, omdat partijen in de arbeidsovereenkomst een vast uurloon zijn overeengekomen en dit vaste uurloon ook is gehanteerd. Immers, niet is komen vast te staan dat dat uurloon niet conform de inlenersbeloning is. Voor de periodes waarin de ABU-CAO van toepassing was en [geïntimeerde] nog niet gedurende 26 weken ten behoeve van één opdrachtgever had gewerkt, heeft zij aanspraak op het loon conform de ABU-CAO. Werk heeft in productie 11 berekend dat [geïntimeerde] in dit verband nog aanspraak heeft op € 2.051,67 bruto. Dit bedrag is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen. Voor de periode waarvoor de ABU-CAO niet algemeen verbindend was verklaard (1 april 2012 tot 17 september 2013) geldt dat Werk op grond van artikel 8 lid 1 van de Waadi gehouden was om het loon en de vergoedingen te betalen die gelden voor de onderneming waar [geïntimeerde] ter beschikking was gesteld. Nu zij, naar hiervoor is overwogen, is uitbetaald conform de Horeca-cao heeft [geïntimeerde] geen loon over deze periode te vorderen.

4.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de loonvordering over deze periode toewijsbaar tot een bedrag van € 2.051,67 bruto.

II Periode vanaf 17 maart 2014

4.9

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd met het loon over de periode vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg. Werk heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet. Voor zover het uiteindelijk toe te wijzen bedrag in hoger beroep niet hoger uitkomt dan hetgeen de kantonrechter in eerste aanleg heeft toegewezen ( [geïntimeerde] heeft immers geen incidenteel hoger beroep ingesteld), zal het hof daarom op basis van deze vermeerderde eis oordelen. De loonvordering eindigt, zoals tijdens de zitting in hoger beroep van de zijde van [geïntimeerde] ook is erkend, bij het aflopen van het derde jaar na de ziekmelding, dus op 17 maart 2017.

4.10

Ten tijde van de ziekmelding op 17 maart 2014 was de ABU-CAO algemeen verbindend verklaard. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] op grond van deze cao aanspraak verkreeg op doorbetaling van het salaris conform artikel 33 van de ABI-CAO: gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid tot 91% en gedurende de 53ste tot en met de 104e week van de arbeidsongeschiktheid tot 80% van het geldende loon, met als minimumaanspraak het minimumloon en als maximumaanspraak het maximumdagloon. Het aldus verkregen recht wordt niet aangetast doordat in de loop van het tijdvak waarvoor de doorbetalingsverplichting geldt de cao ophoudt algemeen verbindend te zijn (HR 28 januari 1994, NJ 1994, 240). [geïntimeerde] heeft dus gedurende het eerste ziektejaar recht op uitbetaling van 91% en gedurende het tweede ziekte jaar recht op 80% van het geldende loon. Wat betreft het derde ziektejaar, waarvoor het UWV aan Werk een loonsanctie heeft opgelegd, oordeelt het hof dat Werk op grond van artikel 7:629 BW gehouden is om 70% van het geldende loon door te betalen. Uit de ABU CAO vloeit, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet voort dat die loondoorbetalingsverplichting op het niveau van 80% zou moeten blijven. Het (enkele) feit dat het UWV heeft geoordeeld dat Werk haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en dat het tweede spoor niet is ingezet, maakt niet dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid, respectievelijk het beginsel van goed werkgeverschap is dat Werk 70% van het geldende loon moet doorbetalen. [geïntimeerde] heeft geen (andere) bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die die conclusie kunnen rechtvaardigen.

4.11

Partijen verschillen van inzicht over de vraag op basis van welk salaris de loonvordering tijdens de ziekteperiode zoals hiervoor omschreven berekend dient te worden. De ABU-CAO geeft geen definitie van het begrip ‘geldend loon’. Conform artikel 11 lid 4 van de arbeidsovereenkomst geldt als uitgangspunt dat wordt aangesloten bij de gemiddelde arbeidsomvang in de drie direct voorafgaande maanden van de arbeidsongeschiktheid. Voorts is daarin bepaald dat Werk kan beslissen een andere periode als uitgangspunt te nemen als de drie voorafgaande maanden geen representatieve periode vormen.

4.12

Als eerste datum van arbeidsongeschiktheid geldt 17 maart 2014. Vaststaat immers dat [geïntimeerde] zich op die datum heeft ziekgemeld en dat deze datum door het UWV als uitgangspunt is genomen als eerste ziektedatum van de voortdurende arbeidsongeschiktheid. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de weken daarna mogelijk nog wat arbeid heeft verricht (in het kader van de re-integratie), zoals Werk stelt, doet daaraan niet af. Volgens de arbeidsovereenkomst geldt dus als uitgangspunt de gemiddelde arbeidsomvang in de periode 17 december 2013 tot 17 maart 2014 (weken 51 en 52 van 2013, en weken 1 tot en met 11 van 2014). Uit het door Werk overgelegde urenoverzicht (productie 8 bij memorie van grieven) blijkt dat [geïntimeerde] gedurende deze periode 593,75 uur heeft gewerkt, dus een gemiddeld aantal uren van 45,67 per week (zoals [geïntimeerde] in haar productie 8 bij inleidende dagvaarding ook heeft berekend). Werk beroept zich erop dat dit gemiddelde aantal uren geen representatief beeld geeft van de omvang van de arbeidsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] gedurende het jaar 2012 gemiddeld 34,84 uur per week en gedurende het jaar 2013 gemiddeld 33,8 uur per week heeft gewerkt. Werk stelt, met een beroep op artikel 11 lid 4 (laatste zin) van de arbeidsovereenkomst, daarom dat uitgegaan moet worden van een gemiddelde omvang van 41,5 uur per week. Het hof heeft aan de hand van productie 8 berekend dat het gemiddeld aantal gewerkte uren per week hoger ligt, te weten in 2012 35,74 (1822,5 uren gedeeld door 51 weken waarin is gewerkt) en in 2013 38,21 (1757,75 gedeeld door 46 weken waarin is gewerkt). Gezien deze gemiddelden acht het hof de arbeidsomvang van 45,56 in de periode van drie maanden voorafgaande aan 17 maart 2014 niet representatief en oordeelt het hof het redelijk om voor de berekening van de loonvordering tijdens ziekte uit te gaan van het door Werk gehanteerde aantal van 41,5 uur per week. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het [geïntimeerde] toekomende loon niet het loon conform de loonbepalingen uit de ABU-CAO is en door [geïntimeerde] niet is aangevoerd dat zij op grond van de geldende inlenersbeloning (conform de Horeca-cao) in de laatste 13 weken voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid aanspraak had op toeslagen, dienen deze bij de berekening buiten beschouwing te blijven, dit met uitzondering van de gevorderde vakantietoeslag.

4.13

Het hof ziet in de omstandigheid dat Werk zich gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt stelde dat zij niet te weinig loon had betaald, maar dat standpunt (pas) bij de comparitie van partijen heeft herroepen, aanleiding om de wettelijke verhoging op 30% te stellen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (4 mei 2016).

5 De slotsom

5.1

Uit het voorgaande volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.

5.2

Nu partijen in hoger beroep gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de kosten van de procedure in hoger beroep gecompenseerd aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft. Gelet op hetgeen onder 4.13 is overwogen blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 26 april 2017, behoudens voor zover Werk daarbij in de proceskosten is veroordeeld, en doet in zoverre opnieuw recht:

1. veroordeelt Werk om aan [geïntimeerde] te betalen aan achterstallig loon over periode I een bedrag van € 2.051,67 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 30% en met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2016 tot aan de dag van voldoening;

2. verklaart voor recht dat Werk aan [geïntimeerde] aan achterstallig loon over periode II dient te voldoen:

- sedert één dag na haar ziekmelding op 17 maart 2014 tot en met week 52: 91% van het salaris,

- vanaf week 53 sedert haar ziekmelding tot en met week 104: 80% van het salaris,

- vanaf week 104 sedert haar ziekmelding tot 17 maart 2017: 70% van het salaris,

welk salaris is gebaseerd op een gemiddelde arbeidsomvang van 41,5 uur per week, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 30% en met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2016 tot aan de dag van voldoening;

3. veroordeelt Werk tot betaling van het op grond van de onder 2 bedoelde verklaring voor recht verschuldigde bedrag;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen, en R.S. de Vries en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.