Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:6984

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
31-07-2018
Datum publicatie
03-08-2018
Zaaknummer
200.231.315
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep; kort geding; veroordeling van gemeente om, na een incident, haar jeugdverwijzingsbeleid ten opzichte van een eerder door haar geaccepteerde aanbieder van jeugdhulp voort te zetten; na aanbestedingstraject gelijk speelveld; beginsel van gelijke behandeling; verplichting voor de gemeente opening van zaken te geven over haar verwijzingsbeleid; wijziging dwangsom in hoger beroep voor de toekomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GJ 2018/128
Module Aanbesteding 2019/1121
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.315

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 327829)

arrest van 31 juli 2018

in het kort geding (spoedappel) van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Zutphen,

gevestigd te Zutphen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. D.S. Muller,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

De Verborgen Kracht B.V.,

gevestigd te Zutphen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: De Verborgen Kracht,

advocaat: mr. D. van Alst.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 19 februari 2018, waarbij de griffier aantekening heeft gehouden van het verhandelde.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het schriftelijk bericht van mr. Muller namens de gemeente van 15 februari 2018 met de producties 14 tot en met 16C, waartegen De Verborgen Kracht ter zitting desgevraagd verklaard heeft geen bezwaar te hebben;

- hetgeen ter comparitie van 19 februari 2018 is voorgevallen;

- een op die zitting namens De Verborgen Kracht overgelegde bewerking van voormelde producties 16B en 16C;

- de rolverwijzing (na de te ondernemen mediation): doorhaling van de zaak of aktewisseling naar aanleiding van de producties 16A-C van de gemeente en de door De Verborgen Kracht op zitting overgelegde bewerking van de producties 16B-C, eerst door de gemeente, dan door De Verborgen Kracht;

- de akte uitlating producties van de gemeente van 22 mei 2018;

- de antwoordakte van De Verborgen Kracht met producties van 5 juni 2018.

1.3

Partijen hebben (inmiddels ook aanvullende) stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1

De Verborgen Kracht, bestuurd door [bestuurder Verborgen Kracht] , exploiteert een zorginstelling voor (gespecialiseerde) jeugdhulp, bestaat 12 jaar en heeft steeds in meerdere gemeenten zorg geleverd. Sinds begin 2016 verleent zij, inmiddels gevestigd in Zutphen, ook daar jeugdhulp.

2.2

In het kader van de haar sedert 2015 opgedragen uitvoering van de Jeugdwet heeft de gemeente een Verordening Jeugdhulp Zutphen 2015 en Nadere regels jeugdhulp 2015 vastgesteld (productie 2 en 3 van de gemeente in eerste aanleg). De besluitvorming over de uitvoering van de zorg heeft zij gemandateerd aan de CJG-coördinator werkzaam in het Centrum voor Jeugd en Gezin (hierna: het CJG). Het CJG heeft de exclusieve taak om te beoordelen wat nodig is en om dit met inzet van passende hulp in de vorm van een beschikking te indiceren, toegespitst op de hulpvraag die een cliënt bij het CJG neerlegt. Het CJG heeft verder de taak een en ander te monitoren en te evalueren.

2.3

Nadat namens de gemeente een aanbestedingstraject jeugdzorg was verzorgd, waarop onder meer De Verborgen Kracht had ingeschreven, heeft de gemeente in oktober 2014 met De Verborgen Kracht (evenals met andere jeugdhulpverleners) een Raamovereenkomst individuele voorzieningen jeugd gesloten met bijlagen en addenda (producties 2 bij inleidende dagvaarding en 1 bij appeldagvaarding) op grond waarvan De Verborgen Kracht behoort tot de zorgaanbieders aan wie het CJG cliënten doorverwijst voor passende jeugdhulp. In de raamovereenkomst zijn onder meer afspraken vastgelegd over tarifering, kwaliteit van zorg en waarborging daarvan. Daarin is geen doorverwijzingsplicht of

-minimum opgenomen.

2.4

In 2016 heeft het CJG op grond van de raamovereenkomst 21 nieuwe zorgbehoevenden naar De Verborgen Kracht doorverwezen.

2.5

Partijen hebben een Formaat Plan van Aanpak ondertekend, gedateerd 27 oktober 2016 met de daarin een aantal verbeterafspraken, doelen, werkwijze/aanpak en tijdpad (productie 7 van de gemeente in eerste aanleg).

2.6

Op 20 februari 2017 heeft op initiatief van De Verborgen Kracht een kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder Verborgen Kracht] (bijgestaan door notulist [notulist] ) en [teamleider CJG] , teamleider van CJG. Daarbij bleken ook drie (voor de indicatiestelling verantwoordelijke) toegangsmedewerkers ( [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] ) en een gedragsdeskundige ( [gedragsdeskundige] ) van het CJG aanwezig. Het CJG heeft toen een klacht van een vader van een cliënte aan de orde gesteld dat De Verborgen Kracht in november 2016 zijn dochter, hoewel sprake was van een zogenaamde open plaatsing, tijdelijk in een daartoe speciaal ingerichte kamer (een zogenaamde time out kamer) had opgesloten. Verder heeft het CJG te kennen gegeven dat er de laatste tijd veel klachten over De Verborgen Kracht zouden zijn binnengekomen, een onderzoek daarnaar aangekondigd, het vertrouwen in de samenwerking opgezegd en meegedeeld dat zij er geen goed gevoel bij had om nieuwe cliënten naar De Verborgen Kracht door te verwijzen. Van dit gesprek heeft De Verborgen Kracht een verslag opgemaakt (productie 3 bij inleidende dagvaarding).

2.7

Op 22 februari en 14 maart 2017 heeft nader overleg tussen partijen (namens De Verborgen Kracht [bestuurder Verborgen Kracht] respectievelijk [bestuurder Verborgen Kracht] en [medewerker Verborgen Kracht] en namens CJG [teamleider CJG] respectievelijk [teamleider CJG] en [medewerker CJG] ) plaatsgevonden, waarvan de gemeente ( [medewerker gemeente] ) gespreksverslagen heeft opgemaakt (producties 6 bij memorie van grieven).

2.8

Per e-mail van 21 maart 2017 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [teamleider CJG] namens CJG aan De Verborgen Kracht onder meer bericht:

“Ik heb aangegeven dat er drie omstandigheden zijn die ons vertrouwen in de werkwijze van de verborgen kracht ernstig aantasten.

1. Het opsluiten van een cliënt terwijl dat niet is toegestaan;

2. Aanwijzingen van een verschil tussen geleverde zorg en gedeclareerde zorg;

3. Professionaliteit in handelen en samenwerking door de verbogen kracht. (…)”.

Verder werd hierin vermeld dat over punt 1. overleg werd gevoerd met de Inspectie Jeugdzorg, dat de aanwijzingen als bedoeld in punt 2. werden nagegaan en dat het CJG De Verborgen Kracht wat betreft punt 3 een aantal concrete voorbeelden van onprofessioneel handelen zou aanreiken.

2.9

Bij e-mailbericht van 4 april 2017 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft [teamleider CJG] De Verborgen Kracht onder meer het volgende bericht:

“(…) Vorige week (kennelijk 21 maart 2017, hof) heeft de gemeente Zutphen besloten om beschikkingen voor zorg die verleend wordt door De Verborgen Kracht niet langer dan drie maanden te verlengen. Dit heeft alles te maken met de verslechterde werkrelatie waar ook de heer [bestuurder Verborgen Kracht] in zijn mailberichten aan refereert. De zorgen betreffende de werkwijze en samenwerking door De Verborgen Kracht zijn de afgelopen weken niet verminderd. Zolang de onderzoeken betreffende onjuiste zorg (het opsluiten van een cliënt) en het nagaan van aanwijzingen over onjuiste declaraties nog lopen, en zolang de samenwerking niet verbetert, zullen wij de beschikkingen voor (telkens) maximaal drie maanden verlengen. De betreffende ouders/aanvragers informeren wij daarover na vandaag met bijgaande brief. (…)”.

2.10

In april 2017 heeft de gemeente in verband met een indicatieverlenging aan een drietal ouders/verzorgers van cliënten van De Verborgen Kracht een brief gezonden (productie 7 bij inleidende dagvaarding) waarin onder meer het volgende is vermeld:

“(…) hebben wij besloten om de jeugdhulp voor uw kind, aangeboden door de Verborgen Kracht, af te geven voor 3 maanden. Deze periode kan korter zijn dan de periode waarin uw kind vermoedelijk jeugdhulp nodig heeft. In deze brief leest u waarom we de jeugdhulp voor een korte periode hebben afgegeven.

Zorgen over geboden jeugdhulp door De Verborgen Kracht

(…) Wij hebben een aantal signalen van ouders en professionals gekregen waarin zij aangeven bezorgd te zijn over de kwaliteit van de jeugdhulp van De Verborgen Kracht. De zorgen gaan vooral over de geleverde zorg en de samenwerking met andere professionals vanuit De Verborgen Kracht.

Gemeente is onderzoek gestart

Op dit moment onderzoeken we deze zorgen. Uit dit onderzoek moet blijken of de zorgen terecht zijn en zo ja, of ze weggenomen kunnen worden door De Verborgen Kracht. (…)

De zorg aan uw kind

We hebben ervoor gekozen de zorg telkens voor een periode van maximaal 3 maanden af te geven. Zo nodig wordt deze periode automatisch verlengd, binnen de zorg die uw kind nodig heeft. Zodra ons onderzoek is afgerond, nemen we contact met u op over het vervolg. (…)”.

2.11

Bij brief van 13 april 2017 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente ( [teamleider CJG] ) aan De Verborgen Kracht bericht dat zij direct na het gesprek van 20 februari 2017 is gestart met een onderzoek naar de drie onderdelen waarover zij zich zorgen maakte (1 het opsluiten van een cliënt zonder daartoe bevoegd te zijn; 2 signalen die duiden op een verschil tussen geleverde en gedeclareerde zorg; 3 samenwerking). Daarbij heeft de gemeente gemeld dat zij verder geen gevolg zou geven aan het onbevoegd opsluiten van een cliënt omdat de Inspectie Jeugdzorg volgens haar mededeling van 13 april 2017 geen verdere maatregelen zou nemen, met name niet omdat met De Verborgen Kracht tot een verbeterplan was gekomen. Over de aanwijzingen die duiden op een verschil tussen geleverde en gedeclareerde zorg heeft de gemeente vermeld dat uit intern onderzoek in de administratie niet bleek dat De Verborgen Kracht aantoonbaar meer zorg declareerde dan werd geleverd. De gemeente heeft opgemerkt dat wel opviel dat De Verborgen Kracht veel uren voor behandeling vroeg, voor relatief dure zorg waarbij alle toegekende uren volledig werden gedeclareerd. Benadrukt is verder dat een constructieve wijze van met elkaar communiceren noodzakelijk is om de samenwerking voort te zetten. De gemeente heeft haar brief als volgt afgesloten:

“Het uitgevoerde onderzoek wijst uit dat er op dit moment geen reden is om op basis van de eerste twee onderdelen de samenwerking te beëindigen. De samenwerking vraagt echter wel de nodige verbeteringen om tot een duurzame samenwerkingsrelatie te komen.

Ik zie de aangekondigde uitnodiging voor een gesprek dan ook graag tegemoet, zodat we samen kunnen werken aan het herstel van vertrouwen.”

2.12

Per e-mail van 19 mei 2017 (productie 6 van de gemeente in eerste aanleg en 4 bij memorie van grieven) heeft het CJG aan De Verborgen Kracht bericht dat de looptijden van de termijnen van de zorgbeschikkingen zijn aangepast aan de benodigde zorg en niet langer werden beperkt tot drie maanden.

2.13

Bij brief van 24 mei 2017 (productie 12 van De Verborgen Kracht in eerste aanleg) heeft De Verborgen Kracht de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te lijden als gevolg van de door de gemeente jegens haar genomen maatregelen.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De Verborgen Kracht heeft bij kort geding dagvaarding in eerste aanleg van 17 november 2017 gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de gemeente te gelasten om alle beperkende maatregelen tegen De Verborgen Kracht, als bedoeld sub 54 en volgende (tot en met 60, hof) van de inleidende dagvaarding, in te trekken en over te gaan tot het op reguliere wijze ruimhartig en correct doorverwijzen van cliënten, onder verbeurte van een dwangsom;

2. de gemeente te veroordelen om bij wijze van voorschot op de schadevergoeding aan De Verborgen Kracht een bedrag te betalen van € 478.940,71, althans een in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;

3. de gemeente te gelasten om een rectificatie naar alle geadresseerden van de als productie 7 overgelegde brief (zie hierboven rov. 2.10, hof) te zenden, waarin de gemeente uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te kennen geeft dat de in die brief bedoelde zorgen ten aanzien van De Verborgen Kracht ongegrond zijn en dat de brief nooit verzonden had mogen worden, dan wel een zodanige vergelijkbare voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie gepast voortkomt, onder verbeurte van een dwangsom;

4. de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten met de wettelijke rente.

3.2

Na verweer en pleidooien heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 12 december 2017 de gemeente gelast tot het op reguliere wijze - zoals zij dit heeft gedaan tot 1 januari 2017 - doorverwijzen van cliënten van De Verborgen Kracht en tot het verlengen van indicaties op basis van de door de betreffende cliënt benodigde hulp, daaraan een dwangsom verbonden van € 25.000 voor iedere keer dat de gemeente handelt in strijd met dat gebod tot een maximum van € 250.000, de proceskosten gecompenseerd, de gemeente veroordeeld in de nakosten met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3

Bij beslissing van 8 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van de gemeente tot verbetering van het vonnis afgewezen. Op diezelfde datum heeft De Verborgen Kracht vonnis aan de gemeente betekend.

3.4

De gemeente richt haar in vier onderdelen A - D verdeelde grief 1 tegen het bevel met dwangsom en grief 2 tegen de proceskostenbeslissing.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Deze zaak gaat in de kern over de vraag of de gemeente jegens deze door haar geaccepteerde aanbieder van jeugdhulp verplicht is om haar eerdere verwijzingsbeleid onverminderd voort te zetten.

4.2

Naar de gemeente erkent, heeft zij tijdens haar onderzoek (zie rov. 2.6 tot en met 2.11), waarvan de (on-)rechtmatigheid in deze procedure niet ter beoordeling voorligt, de samenwerking met De Verborgen Kracht op een lager pitje gezet door geen cliënten meer naar De Verborgen Kracht te verwijzen en de indicatieverlengingen te beperken tot drie maanden. Volgens de gemeente heeft zij vier weken later de verwijzingen en de indicatieverlengingen normaal hervat, waartegenover De Verborgen Kracht het tegendeel stelt. Waar de gemeente in hoger beroep opkomt tegen het haar bij het vonnis van 12 december 2017 opgelegde gebod, moet dus worden onderzocht of de gemeente op die datum en ook nu nog niet, minder of korter verwijst naar De Verborgen Kracht en, zo ja, of de gemeente daardoor enige norm jegens De Verborgen Kracht heeft geschonden of dreigt te schenden.

4.3

Aan de gemeente kan worden toegegeven dat de Raamovereenkomst haar niet met zoveel woorden verplicht tot verwijzing van cliënten naar zorgaanbieder De Verborgen Kracht, dat partijen in overweging VIII daarvan accepteren dat onzekerheden bestaan met betrekking tot de dienstverlening en dat volgens Annex III sub 3A onder 1 bij die overeenkomst (productie 1 bij brief van 24 november 2017 namens de gemeente) jeugdhulpaanbieders op diverse wijze een dienstverleningsopdracht kunnen ontvangen, waarbij niet wordt aangegeven dat er een minimum aantal opdrachten dient te worden verstrekt per aanbieder. Toch mag niet uit het oog worden verloren dat De Verborgen Kracht eerder had ingeschreven op het namens de gemeente georganiseerde aanbestedingstraject en dat de gemeente vervolgens met De Verborgen Kracht en andere zorgaanbieders de Raamovereenkomst is aangegaan, waarmee voor die aanbieders een gelijk speelveld werd gecreëerd. Waar het hier telkens verlening van (overheids-)opdrachten betreft in het kader van een op een aanbestedingstraject gevolgde, met (ook) De Verborgen Kracht gesloten Raamovereenkomst, mag De Verborgen Kracht er in redelijkheid op vertrouwen dat de gemeente haar naar het beginsel van gelijke behandeling voor verwijzingen in aanmerking laat komen op dat gelijke speelveld met andere vergelijkbare zorgaanbieders. Natuurlijk is de zorgindicatie aan het CJG en is het uiteindelijk aan de jeugdigen en hun ouders om een zorgaanbieder te kiezen, maar het blijft de taak van de gemeente om hen voor die keuze een objectieve en onafhankelijke voorlichting te geven en bij die voorlichting en/of de verwijzingen De Verborgen Kracht niet, in elk geval niet zonder gegronde reden, ten achter te stellen bij andere vergelijkbare jeugdzorgaanbieders. Het beroep van de gemeente op de bestuurlijke rechtsgang volgens de Algemene wet bestuursrecht in verband met (weigering van) verwijzing en/of indicatieverlenging geldt weliswaar voor haar cliënten, maar dit verweer kan zij niet tegenwerpen aan De Verborgen Kracht, die bij die rechtsgang geen positie heeft en die tegenover de gemeente opkomt voor gunning(smogelijkheden) op een gelijk speelveld. Grief 1A gaat daarom niet op.

4.4

Daarnaast geldt voor de gemeente in deze situatie dat zij desverlangd, uiteraard met inachtneming van de privacy van haar cliënten, opening van zaken moet geven over haar verwijzingsbeleid. Dit laatste neemt overigens niet weg dat in het kader van dit spoedappel in kort geding De Verborgen Kracht de plicht heeft om te stellen en bij gemotiveerde betwisting voldoende aannemelijk te maken dat de gemeente haar bij de opdrachtverleningen min of meer structureel ten achter stelt (in de woorden van de voorzieningenrechter: niet op reguliere wijze doorverwijst). De gemeente zal haar betwisting wel voldoende moeten motiveren. De gemeente heeft daartoe ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep de producties 16A, 16B en 16C overgelegd.

4.5

De als productie 16C in het geding gebrachte besluitenlijst is door De Verborgen Kracht van aantekeningen voorzien, onder andere door een verwijzing naar de producties 5.1 tot en met 5.7 (die waren overgelegd bij memorie van grieven). Volgens De Verborgen Kracht betreft dit louter verlengingen van eerder afgegeven indicaties, volgens de gemeente echter acht of zeven verwijzingen van nieuwe cliënten. Ook al zou het hof in het voordeel van de gemeente aannemen dat het formeel zeven of acht nieuwe verwijzingen betreft, dan geldt nog het volgende. De Verborgen Kracht heeft de onweersproken relativerende kanttekeningen geplaatst dat één van de verwijzingen een “Bepaling Jeugdhulp” betrof, waarbij niet de gemeente maar een gecertificeerde instelling in het kader van een ondertoezichtstelling bepaalde of en zo ja welke jeugdhulp was aangewezen, en dat nog eens vijf verwijzingen strekten tot Intensieve Psychiatrische Gezinsbehandeling, waarbij de gemeente er niet aan ontkwam om gezinsleden met een vergelijkbare zorgbehoefte te verwijzen naar De Verborgen Kracht die reeds aan één of meer van de leden van dat gezin zorg verleende. Zelfs wanneer de onderzoeksperiode van 21 maart 2017 tot de 19 mei 2017 buiten beschouwing wordt gelaten, is het aantal van 7 nog altijd significant minder dan de 21 verwijzingen die vanaf de verhuizing van De Verborgen Kracht in het voorjaar van 2016 naar Zutphen tot eind 2016 plaats vonden. Dat een en ander volgens de gemeente afhankelijk is van de totale zorgbehoefte, van het aantal cliënten, van hun keuze, van de soort en zwaarte van de zorg en van de daarvoor in aanmerking komende instellingen (De Verborgen Kracht en haar concurrenten) en dat het hier slechts om een vergelijking gaat van twee jaar (zo kort was de relatie nu eenmaal) kan waar zijn, maar is als onvoldoende uitgewerkt een te vage betwisting van de stellingen van De Verborgen Kracht om deze onderuit te halen.

4.6

Daarnaast wordt productie 16C gedomineerd door, (naar de gemeente niet (gemotiveerd) heeft weersproken, hoewel zij daartoe wel gelegenheid heeft gehad in haar akte van 22 mei 2018), nogal wat standaardverlengingen (met terugwerkende kracht) van 3 maanden (zoals aanvankelijke gemaximeerd) en later 6 maanden, die vanwege hun beperkte duur natuurlijk gemakkelijk aanleiding gaven tot verdere indicatieverlengingen, zodat weer verdere indicatieverlengingen zijn gevolgd, hetgeen het verwijzingsbeeld in het nadeel van De Verborgen Kracht vertekent.

4.7

Productie 16B toont volgens de gemeente de financiële vergoedingen per zorgaanbieder in de jaren 2016 tot en met (begin) 2018. Deze komen voor De Verborgen Kracht neer op € 484.292 in 2016 en € 650.832 in 2017. Volgens De Verborgen Kracht ter zitting in hoger beroep hebben de verwijzingen in 2016 vooral betrekking op de laatste zeven maanden, zodat een extrapolatie neerkomt op (€ 484.292 x 12/7 = ) afgerond € 830.215 en in 2017 dus sprake was van een daling. Tegenover de verwijzingen eind 2015 en begin van 2016 die voorkomen op het eerste blad van productie 16C en in het licht van de verhuizing van De Verborgen Kracht in het voorjaar van 2016 naar Zutphen heeft de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist dat de verwijzingen pas goed op gang gekomen zijn in dat voorjaar, zodat de door De Verborgen Kracht uitgevoerde extrapolatie voorshands niet onjuist voorkomt en haar omzet in 2017 dus gedaald lijkt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door de gemeente op 22 mei 2018 genomen akte uitlating producties blijkt dat van de volgens de gemeente in het jaar 2017 aan De Verborgen Kracht toegekende vergoedingen een deel betrekking had op in het jaar 2016 verleende zorg. Het totaal van de door de gemeente aan zorgaanbieders uitgekeerde financiële vergoedingen volgens productie 16B blijkt gestegen van € 14.483.960 in 2016 naar € 14.612.941 in 2017. Dit weerspreekt de door de gemeente ingeroepen bezuiniging met 20% in 2017 alsook het budgetplafond. Bovendien blijkt uit deze productie dat bij bijna alle zorgaanbieders de financiële vergoedingen in 2017 zijn toegenomen (bij vele daarvan zeer substantieel). Dit lijkt zonder nadere toelichting van de gemeente, die ontbreekt, niet goed te rijmen met de stelling van de gemeente (zie de brief van 15 februari 2018 waarbij productie 16B werd overgelegd) dat bij andere zorgaanbieders de uitbetalingen juist (fors) zijn afgenomen.

4.8

Tegen de achtergrond van de drie voorgaande overwegingen had het op de weg van de gemeente gelegen om de door haar in het geding gebrachte cijfers meer concreet te onderbouwen en nader toe te lichten. Zij heeft haar cijfers echter nauwelijks gestaafd en dat ook nog aan de hand van (geanonimiseerde) producties en heeft daarmee het kritische commentaar daarop van De Verborgen Kracht niet (afdoende) weerlegd. De stelling van De Verborgen Kracht dat de gemeente haar bij de verwijzingen en indicatieverlengingen ten achter stelt, heeft de gemeente op deze wijze onvoldoende betwist. De Verborgen Kracht vreest terecht dat de gemeente daarmee doorgaat. De voorzieningenrechter heeft de gemeente dan ook met juistheid gelast over te gaan tot het op reguliere wijze - zoals zij dit heeft gedaan tot 1 januari 2017 - doorverwijzen en verlengen. Zoals uit het voorgaande blijkt, moet onder het begrip “reguliere wijze” worden verstaan dat de gemeente dit doet op dezelfde wijze als tot 1 januari 2017 en dat zij daarbij De Verborgen Kracht op het gelijke speelveld niet bij haar concurrenten ten achter stelt.

De grieven 1B en C worden verworpen.

4.9

Nu een voortzetting van de voorshands onrechtmatig te achten schending van het gelijkheidsbeginsel dreigde en dreigt, hetgeen voor De Verborgen Kracht een spoedeisend belang oplevert, heeft de voorzieningenrechter terecht aan de gemeente een dwangsom opgelegd. Vanwege de financiële belangen die voor De Verborgen Kracht zijn gemoeid bij verwijzingen en indicatieverlengingen in de jeugdzorg (zie rov. 4.6) zijn de dwangsombedragen niet buiten proportie, ook niet in het licht van de omschrijving van het gebod, welke omschrijving overigens hierboven nog is verduidelijkt. In zoverre faalt grief 1D. Of de gemeente het gebod schendt, zal als regel echter niet gemakkelijk in een individueel geval kunnen worden beoordeeld. Daarvoor lijkt veeleer van belang of de gemeente het gebod schendt over een bepaalde periode, waarover zij desgewenst verantwoording moet afleggen. Daarom zal het hof de dwangsomveroordeling van de voorzieningenrechter in eerste aanleg begrenzen tot heden en voor de toekomst de dwangsombepaling vaststellen zoals hieronder vermeld.

4.10

De gemeente heeft wel terecht haar veroordeling in de nakosten bestreden. De Verborgen Kracht heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Volgens artikel 8, tweede alinea van het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven heeft slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten, zoals in het bestreden vonnis is toegepast.

In zoverre slaagt grief 2.

4.11

Partijen hebben getuigenbewijs aangeboden. Het kort geding biedt echter uit de aard van zijn procedure in beginsel geen plaats voor bewijslevering door getuigenverhoor, wat eens te meer geldt voor een spoedappel. Daarom worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd.

5 De slotsom

5.1

Het hoger beroep faalt grotendeels. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens wat betreft de dwangsomveroordeling die zal worden begrensd en voor de toekomst anders zal worden toegewezen zoals hierna omschreven en behoudens wat betreft de veroordeling in de nakosten.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In dit opzicht mislukt grief 2.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Verborgen Kracht zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 5.270

- salaris advocaat € 2.685 (2,5 punten x appeltarief II ad € 1.074 per punt).

6 De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 december 2017, behoudens wat betreft de veroordeling in de nakosten en de dwangsomveroordeling, vernietigt de onbeperkte duur van laatstgemelde veroordeling en doet in zoverre opnieuw recht:

bepaalt dat de dwangsomveroordeling in dat vonnis wordt begrensd tot de datum van betekening van dit arrest;

veroordeelt (in aanvulling op de aldus begrensde veroordeling) de gemeente na betekening van dit arrest voor iedere periode van drie aaneensluitende kalendermaanden dat zij niet op reguliere wijze cliënten doorverwijst naar De Verborgen Kracht en/of niet op reguliere wijze indicaties verlengt tot betaling aan De Verborgen Kracht van een dwangsom van € 50.000 per periode;

bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van de dwangsomveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep van € 250.000;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Verborgen Kracht vastgesteld op € 5.270 voor verschotten en op € 2.685 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en M.H.F. van Vugt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.