Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:6335

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-07-2018
Datum publicatie
23-07-2018
Zaaknummer
200.205.524/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overheidsaanbesteding. WMO-taxivervoer. Beroep op dwaling t.a.v. de door de gemeente verstrekte gegevens in het bestek. Onvoorziene omstandigheden?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.524/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/141717/ HA ZA 15-144)

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

Taxicentrale Witteveen B.V.,

gevestigd te Lemmer,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Witteveen,

advocaat: mr. J.P.A. Greuters, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

Gemeente Leeuwarden,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 september 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 december 2016 tevens bevattende de grieven;

- de conclusie van eis d.d. 20 december 2016;

- de memorie van antwoord d.d. 28 februari 2017;

- het comparitie-arrest d.d. 12 december 2017;

- de op 14 juni 2018 gehouden comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Beide partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie bij akte producties in het geding gebracht.

2.2

Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald op basis van genoemde stukken en het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.

2.3

Witteveen vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het aangevochten vonnis vernietigt en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van Wittenveen in eerste aanleg toewijst en de gemeente in de kosten van beide instanties veroordeelt.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 7 september 2016.

3.1

Op 29 maart 2013 heeft de gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor collectief vervoer voor de gemeente Leeuwarden.

3.2

Het beschrijvend document vermeldt (voor zover hier van belang):

1.3.4

Omschrijving van de dienst

De omschrijving van de dienst kan als volgt worden weergegeven: De regie en de uitvoering van het vervoer van reizigers met een Wmo-indicatie, van deur tot deur. Met regie wordt bedoeld het opstellen van de ritplanning, de ritregistratie, het afhandelen van klachten en het verschaffen van informatie richting de gemeente.

Onder uitvoering wordt verstaan het vervoeren van reizigers, waarbij aan het Programma van Eisen wordt voldaan.

Met de ingang van het nieuwe contract worden er ook een aantal nieuwe maatregelen ingevoerd. De maatregelen zullen de behoefte aan vervoer verminderen. Hoe groot de daling van vervoer zal zijn is niet in te schatten, maar vergelijkbare maatregelen hebben in andere gemeenten geleid tot een daling van de vervoersbehoefte met wel 25% of meer. De maatregelen in Leeuwarden zijn het niet langer op kosten van de gemeente vervoeren van begeleiders zonder indicatie (pashouders met een indicatie voor begeleiding kunnen nog wel op kosten van de gemeente meereizen, het terugbrengen van het reisbereik naar maximaal 25 kilometer vanaf het herkomstadres (dit hoeft niet het woonadres te zijn), eigen bijdrage op basis van openbaar vervoerkosten en het meetellen van alle gemaakte kilometers tot een maximum van 1500 kilometer per jaar.

Naast Wmo vervoer maakt ook vervoer naar dagbestedingscentra onderdeel uit van het contract. Momenteel gaat het om een bedrag van € 140.000,- per jaar. De verwachting is dat ook het vervoer naar dagbestedingscentra enorm zal verminderen.

Op 1 januari 2014 zal er een nieuwe gemeente Leeuwarden ontstaan door een gemeentelijke

herindeling. De oude gemeente Leeuwarden zal worden samengevoegd met een deel van de oude gemeente Boarnsterhim. De nieuwe gemeente Leeuwarden zal groeien tot meer dan 105.000 inwoners en er worden 9 dorpen aan de gemeente toegevoegd (zie www.herindelingboarnsterhim.nl) . Op het moment van de herindeling en het ontstaan van de nieuwe gemeente Leeuwarden beslaat het contract voor het Wmo-vervoer de gehele nieuwe gemeente Leeuwarden.

Per 1 april 2010 kent Boarnsterhim 520 Wmo-geïndiceerden. Dit aantal bevat zowel het daadwerkelijke Wmo-geïndiceerden als hun noodzakelijke begeleiders. Hiervan zijn ongeveer 22 Wmo-indicaties met een rolstoel. Gelet op het aantal afgelegde kilometers in de afgelopen jaren reizen de Wmo-geïndiceerden gemiddeld 415 km per jaar. De gemiddelde ritafstand per persoon bedraagt 15 km. In 2012 zijn de totale kosten voor het Wmo vervoer ongeveer € 250.000,-. De hierboven genoemde cijfers over de gemeente Boarnsterhim beslaan de gehele gemeente Boarnsterhim. Ongeveer 55% van de gemeente Boarnsterhim wordt heringedeeld bij de nieuwe gemeente Leeuwarden.

1.3.5

Omvang van het collectieve vervoer

Voor het verkrijgen van een beeld omtrent het aantal kilometers dat jaarlijks afgenomen wordt binnen

het collectief vervoerscontract, staat in onderstaande tabel een overzicht van 2011. Voor deze gegevens is gebruik gemaakt van de gegevens zoals deze in de management rapportage aangeleverd worden door de huidige dienstverlener. Tevens zijn er diverse bijlagen toegevoegd op het aanbestedingsplatform met management gegevens ten aanzien van het collectief vervoer over de jaren 2009 tot 2012,

Opgave huidige vervoerder (1 zone is gelijk aan ca 5 kilometer)

Maand

Aantal zones 2011

Januari

21.665

Februari

20.077

Maart

23.589

April

23.294

Mei

21.604

Juni

22.119

Juli

20.841

Augustus

21.823

September

21.085

Oktober

22.559

November

21.497

December

25.145

Totaal 2011

265.298

Aan de opgenomen cijfers kunnen geen rechten worden ontleend. Tevens kunnen als gevolg van bijvoorbeeld politieke en andere ontwikkelingen de aantallen drastisch toenemen of afnemen. Hierbij valt te denken aan mogelijke verbindingen tussen verschillende soorten vervoer zoals, leerlingenvervoer en individueel vervoer. De gemeente staat open voor alternatieven en heeft ruimte voor experimenten.

Echter het aanbieden van varianten, zoals gesteld in paragraaf 4.2, is niet toegestaan.

(…..)

5.1.4

Verificatiegesprek

Na evaluatie van de inschrijvingen en voorafgaand aan de gunningsbeslissing bestaat de mogelijkheid dat de best scorende inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld in een verificatiegesprek zijn inschrijving toe te lichten.

Mocht aan de hand van het verificatiegesprek blijken dat de toelichting niet in overeenstemming is met ingediende inschrijving, kan zulks naar rato tot mindering van punten leiden voor het betreffende gunningscriterium. Indien uit het verificatiegesprek blijkt dat niet aan één of meer eisen wordt voldaan, zal dit leiden tot het alsnog uitsluiten van de inschrijving.

Hierna wordt de nummer twee in ranking in de gelegenheid gesteld in een verificatiegesprek zijn inschrijving toe te lichten. (…)

Deze procedure herhaalt zich totdat er een inschrijving is die voldoet aan allen gestelde eisen en de laagste vergelijkingsprijs heeft.

(…)

BIJLAGE IV LIJST VAN EISEN EN WENSEN

(…..)

2. Het vervoergebied wordt afgebakend door de zone-indeling zoals deze in Nederland wordt toegepast voor het reguliere OV, (zie bijlage VI, kaart vervoergebied). Het beginpunt van de rit wordt bepaald door het, binnen de gemeente gelegen herkomstadres (dit hoeft niet het woonadres te zijn) Het eindpunt van de rit wordt bepaald door het bestemmingsadres. Jaarlijks kunnen per persoon maximaal 1500 kilometer worden gereisd. Er kan maximaal binnen 25 kilometer vanaf het herkomstadres worden gereisd.

Door de gemeente is een tarief per kilometer voor de pashouder vastgesteld die gelijk is aan de normale openbaar vervoer prijs. In het voertuig kan niet contant betaald worden. De verrekening per persoon zal digitaal per maand in rekening worden gebracht. De leverancier is verantwoordelijk voor de facturatie naar de cliënt. Tevens zal de leverancier, op basis van de overeengekomen contractprijzen, een factuur indienen bij de gemeente.

Het aantal kilometers waardoor gereisd wordt, wordt bepaald aan de hand van de voor het verkeer opengestelde verharde wegen. Hierbij is niet (altijd) de kortste route bepalend. Routeplanner: www.googlemaps.nl.

3.3

In de bij de aanbesteding verstrekte managementrapportages van de vorige vervoerder (toen nog de 'huidige' vervoerder) is gemeld hoeveel zones in de jaren 2011 en 2012 zijn gereden, per maand uitgesplitst naar:

1 zone

2 zones

(…..)

6 zones

Loosmeldingen

Medereizigers

Totaal

Aantal ritten

aantal

aantal

(…..)

aantal

aantal

aantal zones

3.4

De Nota van Inlichtingen van 8 mei 2013 vermeldt (voor zover hier van belang):

Nr.

Betreft

Vraag

3.

1.3.5.

Kunt u toelichten wat u bedoelt met de opmerking 1 zone is gelijk aan 5 km?

Antwoord

De ter beschikking gestelde managementrapportages hebben "zones" als eenheid. U kunt nu zelf het aantal kilometers uitrekenen.

(…..)

Nr.

Betreft

Vraag

10.

Bijlage IV.A 2

Als we het goed begrijpen wordt er per kilometer afgerekend tussen gemeente Leeuwarden en vervoerder. Bent u genegen om een minimaal aantal kilometers per rit te vergoeden, bijvoorbeeld 6 km per rit, of een aantal kilometers per rit als "starttarief", bijvoorbeeld 4 km per rit? Deze vergoedingssystematiek is gebruikelijk en sluit beter aan bij de kostenstructuur die de vervoerder heeft, hierdoor hoeven minder risico's in het tarief opgenomen te worden, waardoor de gemeente Leeuwarden lagere totaalkosten kan verwachten.

Antwoord

De eis is inderdaad het afrekenen per gereden kilometer. Een starttarief of minimaal aantal gereden kilometers wordt niet vergoed.

3.5

Witteveen heeft aan de hand van de managementrapportages als vermeld in rechtsoverweging 3.3. het aantal kilometers per rit berekend door het totaal aantal zones (vermeld in de voorlaatste kolom) te delen door het totaal aantal ritten (vermeld in de laatste kolom), om zo het gemiddeld aantal zones per rit uit te rekenen. Vervolgens heeft zij het gemiddeld aantal zones per rit vermenigvuldigd met 4,4 km/zone, om zo het gemiddeld aantal kilometers per rit uit te rekenen. De gemiddelde ritafstand is door Witteveen op deze wijze berekend op ongeveer 7 kilometer. Witteveen heeft vervolgens op 21 mei 2013 ingeschreven met een tarief van € 1,46 per kilometer voor de eerste 400.000 kilometer en een tarief van € 1,36 voor de kilometers boven de 400.000.

3.6

Op verzoek van de gemeente Leeuwarden heeft op 5 juni 2013 naar aanleiding van de door Witteveen geoffreerde prijzen een verificatiegesprek plaatsgevonden omdat de gemeente vragen had over de marktconformiteit en het realistische gehalte van de door Witteveen geoffreerde kilometerprijzen. In dit gesprek heeft Witteveen de berekening van de door haar geoffreerde prijzen nader toegelicht. Bij e-mailbericht van 5 juni 2013 heeft Witteveen haar onderbouwing schriftelijk bevestigd. Dit bericht luidt (voor zover hier van belang):

"Taxicentrale Witteveen BV is oa tot de prijs gekomen aan de hand van de meegestuurde zone kaart.

Als uitgangspunt voor de berekening is gerekend met een gemiddelde zone afstand van 4,4 km. Deze 4,4 km is afgeleid van de door u opgegeven 5 km (1.3.5 en NVI vraag 3).

Taxicentrale Witteveen BV heeft rekening gehouden met een veiligheidsmarge van 13,6% (5/4,4). Indien Taxicentrale Witteveen BV gerekend had met de door u opgegeven 5 km zou de prijs 13,6% lager zijn uitgevallen.

Daarnaast heb ik voor u bijgevoegd een zone-kilometer berekening welke is [het hof leest: als] basis is gebruik[t] voor onze aangeboden kilometerprijs."

3.7

De gemeente Leeuwarden heeft bij brief van 10 juni 2013 aan Witteveen meegedeeld dat haar inschrijving als de economisch meest voordelige kon worden aangemerkt. De opdracht is vervolgens aan Witteveen gegund. De door haar geoffreerde bedragen (zie hiervoor onder 3.5) zijn in de overeenkomst vastgelegd.

De daaropvolgende inschrijver had voor de eerste 200.000 kilometers een kilometerprijs van € 2,25 geoffreerd, en voor de volgende staffels van 200.000 kilometers respectievelijk
€ 2,10, € 2,00, € 1,80 en € 1,70 per kilometer met een totale inschrijfprijs van € 1.970.000. Alle andere inschrijvers hadden totale inschrijfprijzen van ruim boven € 2.000.000 en hanteerden voor de eerste 200.000 kilometer een kilometerprijs van boven de € 2.25.

3.8

De door Witteveen vanaf oktober 2013 daadwerkelijk gerealiseerde gemiddelde ritafstand is 4,9 kilometer.

3.9

Witteveen heeft op 17 december 2013 de gemeente Leeuwarden geïnformeerd over de achterblijvende ritafstanden en haar voornemen om de tarieven van de kilometerprijzen met 44% te verhogen. De gemeente Leeuwarden is hier niet mee akkoord gegaan. De gemeente Leeuwarden heeft op 8 juli 2014 Witteveen voorgesteld om haar te ontslaan uit de opdracht. Hierop is Witteveen niet ingegaan. Partijen hebben overleg gevoerd, maar geen overeenstemming bereikt.

3.10

Witteveen heeft bij afzonderlijke (maandelijkse) facturen de door haar eenzijdig vastgestelde tariefsverhoging aan de gemeente Leeuwarden in rekening gebracht. Het totaal gefactureerde bedrag (waarbij de laatste factuur dateert van 4 maart 2015) bedraagt € 622.742,84.

3.11

Nadat de tijd waarvoor de overeenkomst was aangegaan was verstreken heeft de gemeente uiteindelijk een nieuwe aanbesteding uitgeschreven. Op grond daarvan heeft Witteveen - nadat het betreffende WMO-vervoer enige tijd door een ander bedrijf was verzorgd een nieuwe overeenkomst met de gemeente gesloten die zij op het moment van wijzen van dit arrest nog uitvoert.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Witteveen heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de gemeente primair wordt veroordeeld om tot betaling van € 622.742,84 aan openstaande facturen en daarnaast tot een bedrag van € 268.911,68 aan genoten voordeel alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, althans, subsidiair, te bepalen dat de overeenkomst tussen partijen wordt gewijzigd door verhoging van de kilometerprijs met 63%, althans 44%, of een door de rechter in goede justitie te bepalen percentage, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van Witteveen afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat uit de opgave van de gemeente Leeuwarden '1 zone gelijk is aan ca 5 kilometer' niet volgt dat indien een rit binnen één zone werd gereden, de afstand van die rit gemiddeld vijf kilometer bedroeg. Deze conclusie kon en mocht Witteveen naar het oordeel van de rechtbank uit die mededeling van de gemeente Leeuwarden niet trekken. Daarop stuit het beroep op dwaling af.

4.3

De stelling van Witteveen dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de prijs kan haar evenmin baten, aldus de rechtbank. Daarmee miskent Witteveen dat zij - in het kader van een aanbestedingsprocedure - een prijs heeft geoffreerd en dat op basis daarvan de opdracht door de gemeente Leeuwarden aan Witteveen is gegund. Het feit dat het overeengekomen tarief voor Witteveen niet kostendekkend blijkt te zijn, zoals zij heeft gesteld, brengt niet met zich dat partijen geen prijs overeengekomen zijn.

4.4

De rechtbank heeft ook de overige door Wittenveen aangevoerde grondslagen voor haar vordering verworpen.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Witteveen heeft tegen het oordeel van de rechtbank zes grieven aangevoerd, die ertoe strekken dat haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen.

Geen overeenkomst?

5.2

Het hof stelt voorop dat het in dit geschil gaat om een na een Europese aanbesteding tussen partijen gesloten overeenkomst die inmiddels door het verstrijken van de tijd waarvoor die is aangegaan is geëindigd. De overeenkomst is voor Witteveen verliesgevend geweest. Zij wenst compensatie voor haar verlies. Zij heeft voor haar daartoe strekkende vordering een aantal grondslagen gesteld, die deels tegenstrijdig aan elkaar zijn.

Met haar stelling dat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten waarbij een prijs voor de afgesproken prestatie is bepaald en dat de rechter op grond van artikel 7:405 BW, tweede lid, haar daarvoor een redelijk loon moet toekennen, miskent Witteveen dat de gemeente het in de inschrijving van Witteveen vervatte aanbod heeft aanvaard en haar op de aangeboden voorwaarden de opdracht heeft toegekend. De door Witteveen geoffreerde prijzen zijn in de tussen partijen gesloten overeenkomst neergelegd. Dat Witteveen, achteraf, spijt heeft van haar inschrijving en de gemeente verwijt foutieve informatie te hebben verstrekt, maakt niet dat geen prijs tussen partijen is overeengekomen. Grief IV waarin zulks wordt betoogd, snijdt geen hout.

Het beroep op dwaling

5.3

Centraal in de stellingen van Witteveen staat dat de gemeente onjuiste informatie in de aanbesteding heeft verstrekt en dat haar op die grond een beroep op dwaling toekomt, dat moet leiden tot aanpassing van de prijs voor het geleverde vervoer. Niet in geschil is dat bij de door de gemeente voorgeschreven uniforme kilometerprijs, waarbij alleen "beladen" kilometers (de kilometers waarbij daadwerkelijk een Wmo-passagier vervoerd wordt) worden betaald, kortere ritten duurder zijn voor het vervoersbedrijf omdat daarbij de niet afzonderlijk vergoede tijd voor in- en uitstappen relatief zwaarder drukt. Volgens Witteveen heeft de gemeente onjuiste informatie verstrekt over de gemiddelde ritlengte onder het voorheen geldende contract, waarna Witteveen bij het uitbrengen van haar offerte van een te lange gemiddelde ritafstand is uitgegaan en daarvan ook had mogen uitgaan.

5.4

Onder het voorgaande contract rekende de gemeente de vervoerder af op grond van het aantal openbaar-vervoerzones dat een rit besloeg en niet op feitelijk gereden (beladen) kilometers. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken deze wijziging ook benadrukt. In eerste aanleg heeft Witteveen betoogd dat de gemeente niet op deze nieuwe systematiek had mogen overstappen, dan wel daarnaast andere vergoedingen voor de vervoerder had moeten aanbieden, zoals een vast instaptarief. Deze bezwaren zijn door de rechtbank verworpen en daartegen zijn geen grieven gericht.

5.5

De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken opgave gedaan van het aantal ritten en het aantal zones dat onder het vorige contract ten behoeve van de managementrapportage aan haar zijn aangeleverd door de toen gecontracteerde vervoerder. Daarbij is vermeld dat 1 zone gelijk is aan circa 5 kilometer. Alleen ten aanzien van de dorpen uit de voormalige gemeente Boarnsterhim die bij de gemeente Leeuwarden gevoegd zouden worden per 1 januari 2014 en die niet onder het vorige vervoerscontract van de gemeente Leeuwarden vielen, heeft de gemeente aangegeven wat onder het door Boarnsterhim gesloten contract de gemiddelde ritafstand per persoon was. Geen der inschrijvers heeft gedurende de aanbestedingsprocedure gevraagd naar de gemiddelde ritafstand onder het vorige contract op het grondgebied van de oude gemeente Leeuwarden. Wel is een vraag gesteld naar de betekenis van de opmerking "1 zone is gelijk aan ca 5 kilometer" in het beschrijvend document, waarop de gemeente het onder rov. 3.4 (bij vraag 3) gegeven antwoord is gegeven.

5.6

De stelling van Witteveen, verwoord onder grief I, is dat zij op basis van dit antwoord ervan uit heeft mogen gaan dat een rit binnen één zone een gemiddelde lengte had van ongeveer vijf kilometer. Het hof verwerpt die stelling. De gemeente heeft geen uitlating gedaan over de gemiddelde afstand van een rit onder het oude vervoerscontract en heeft ter comparitie bij het hof ook aangegeven daarover geen gegevens te bezitten. Op basis van de ter beschikking gestelde gegevens konden inschrijvers een eigen berekening maken van de gemiddelde ritafstand. De gemeente heeft terecht aangegeven dat deze berekening niet inhield het eenvoudigweg vermenigvuldigen van het totaal aantal in 2011 in rekening gebrachte aantal zones met 5, gedeeld door het opgeven totaal aantal uitgevoerde ritten in 2011. Vervoerders moesten, voor zover zij voor hun prijsopgaaf een gemiddelde ritafstand nodig hadden, zelf en inschatting maken van het gemiddelde aantal kilometers dat binnen een zone gereden werd. Immers een rit binnen een zone zal zelden van het ene uiteinde van de zone naar het andere uiteinde van de zone plaatsvinden. Ook een rit die in twee zones plaatsvindt hoeft niet noodzakelijkerwijs langer te zijn dan een rit binnen één zone. Als startpunt en het eindpunt dicht in de buurt van een zonegrens zijn gelegen kan een rit die zich over twee zones uitstrekt gemakkelijk korter dan 5 kilometer zijn. Daarbij kwam nog dat onder het nieuwe contract de vervoersvoorwaarden aanzienlijk wijzigden ten opzichte van het oude contract, zoals door de gemeente in het beschrijvend document ook duidelijk was meegedeeld.

5.7

Witteveen heeft ook niet met vijf kilometer per zone gerekend, maar met 4,4 kilometer, omdat zij een door haar zelf berekende veiligheidsmarge van 13,6 % heeft ingebouwd. Hiermee erkent Witteveen ook dat zij zelf, met eigen aannames, op grond van de ter beschikking staande aantallen, een inschatting moest maken. Daarbij kon zij ook betrekken de bij vervoerders algemeen bekende informatie dat de openbaar-vervoerszone waarin de kern Leeuwarden ligt, in oost-westrichting gemeten, hemelsbreed vanaf het meest westelijk gelegen industrieterrein tot het meest oostelijk gelegen industrieterrein, ongeveer 8,7 kilometer lang is.

5.8

Witteveen verwijt de gemeente verder (grief Ic) dat zij tegenstrijdige informatie over het totaal aantal in rekening gebrachte zones in 2011 heeft verschaft. Pagina 7 van het beschrijvend document meldt 265.298 zones, terwijl een van de bijlagen bij de aanbestedingsstukken (zie hiervoor onder rov. 3.3, overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding, verder aan te duiden als bijlage 3) meldt dat het totaal aantal zones 288.111 bedraagt. In deze bijlage was ook het totaal aantal ritten vermeld. De gemeente heeft aangegeven dat het verschil komt door de loosmeldingen en de medereizigers die in de bijlage ten onrechte bij het aantal zones zijn opgeteld. In het staatje van pagina 7 van het beschrijvend document is dat gecorrigeerd. De verschillen tussen pagina 7 en bijlage 3 zijn bij de aanbesteding niemand opgevallen. Geen der inschrijvers heeft daarover een vraag gesteld. Voor zover Witteveen heeft gerekend met de cijfers uit de bijlage in plaats van met de cijfers van pagina 7 van het beschrijvend document, dient dat voor haar rekening te blijven. Uit niets blijkt dat de bijlage voorgaat boven het hoofddocument, terwijl de gemeente verder nog uitdrukkelijk heeft opgenomen dat aan de opgenomen cijfers geen rechten kunnen worden ontleend. Ook deze deelgrief treft geen doel.

5.9

Een volgend verwijt dat Witteveen de gemeente maakt (grief 1b) is dat de gemeente tijdens het op 5 juni 2013 gehouden verificatiegesprek Witteveen ten onrechte niet heeft gewezen op de onjuistheid van haar calculaties.

Het hof overweegt dat in het beschrijvend document onder 5.1.4 (hiervoor onder 3.2 geciteerd) is aangegeven wat het verificatiegesprek inhield en wat het doel van dit gesprek is. In dit gesprek heeft de gemeente de inschrijving van Witteveen gecontroleerd en in orde bevonden. Dat de gemeente in dit gesprek had moeten vaststellen dat Witteveen tegen een verliesgevende prijs heeft ingeschreven, acht het hof niet aangetoond. Witteveen heeft in dit gesprek niet haar gehele interne calculatie prijsgegeven, nog daargelaten dat de gemeente als aanbestedende dienst alleen de moest verifiëren of aan de gestelde eisen is voldaan. Witteveen voert aan dat de gemeente had moeten zien dat zij van een te hoge gemiddelde ritafstand was uitgegaan. Het hof verwerpt dit bezwaar. In het schriftelijke antwoord van Witteveen naar aanleiding van dit verificatiegesprek, geciteerd onder 3.6, komt het woord gemiddelde ritafstand niet voor. Dat de gemeente daaruit had moeten afleiden dat Witteveen van een verkeerde aanname was uitgegaan - nog daargelaten dat uit niets blijkt dat de deelnemers van de kant van de gemeente aan het verificatiegesprek wel kennis hadden van de gemiddelde ritafstand onder het vorige contract - en gehouden was om Witteveen te waarschuwen, acht het hof dan ook niet aangetoond.

5.10

Van een van de omstandigheden in de zin van artikel 6:228 BW, eerste lid, waarop een contract op grond van dwaling kan worden aangetast is naar 's hofs oordeel dan ook niet gebleken, zodat het beroep op dwaling faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gevolgen van de - achteraf beschouwd - niet kostendekkende prijs waarvoor Witteveen heeft ingeschreven, voor haar eigen rekening blijven. Grief II, waarin Witteveen anders betoogt, treft dan ook geen doel. Daaraan doet niet af dat Witteveen op zich gelijk heeft dat een hoger totaal aantal afgenomen kilometers niet tot een hogere dekkingsgraad van de algemene kosten hoeft te leiden indien het hogere aantal vooral wordt veroorzaakt door een groter aantal (korte) ritten. Aangezien Witteveen nauwelijks gedifferentieerd heeft ingeschreven en het verlies op de opdracht wordt veroorzaakt doordat zij een achteraf op alle punten te lage kilometerprijs heeft geoffreerd, baat dit haar niet.

Onrechtmatige daad

5.11

Grief III vecht de afwijzing door de rechtbank aan van de grondslag onrechtmatige daad waarop Witteveen haar vordering subsidiair had gestoeld. De toelichting op de grief bevat geen argumenten waarom dit oordeel niet juist zou zijn. De grief treft geen doel.

Onvoorziene omstandigheden

5.12

In de toelichting op grief VI betoogt Witteveen dat de rechtbank zelfstandig had moeten onderzoeken of de door Witteveen in de procedure aangevoerde feiten de conclusie rechtvaardigden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Aangenomen dat Witteveen het oog heeft op aanpassing van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW, verliest Witteveen uit het oog dat op haar de verplichting rust om aan te geven welke niet in de overeenkomst verdisconteerde toekomstige omstandigheden maken dat de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid gewijzigd of ontbonden moet worden. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft Witteveen daaraan voldaan. Zij heeft zich geconcentreerd op de hiervoor besproken argumenten waarom volgens haar de gemeente voor het aangaan van de overeenkomst onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt.

Daar komt nog bij dat het door Witteveen gedane beroep op dwaling omstandigheden betreft die – achteraf bezien – ten tijde van het aangaan van de overeenkomt anders bleken te zijn dan (in dit geval) Witteveen zich op dat moment op basis van door de Gemeente verstrekte gegevens had voorgesteld, terwijl het voor een succesvol beroep op veranderende omstandigheden zo is dat gedurende de uitvoering van de overeenkomst de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid zou zijn als de Gemeente Witteveen aan de (qua prijs) ongewijzigde uitvoering daarvan te houden. Deze twee stellingen zijn innerlijk tegenstrijdig en “blussen” elkaar dus uit.

De grief faalt.

Redelijkheid en billijkheid

5.13

Met grief V, ten slotte, wenst Witteveen ingang doen vinden dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid was dat de gemeente vasthield aan de overeengekomen tarieven en dat de gemeente ten onrechte niet haar heeft aanboden gederfde winst en geleden verlies te vergoeden. De gemeente heeft, nadat Witteveen klaagde over de tegenvallende kosten, op

8 juli 2014 - derhalve nog ruimschoots in het eerste jaar van de looptijd van het tweejarige contract - Witteveen onverplicht in de gelegenheid gesteld het contract voortijdig te beëindigen. Witteveen heeft van dat aanbod geen gebruik gemaakt. De gemeente heeft voorts terecht betoogd dat de bepalingen omtrent wijziging van overheidsopdrachten (zie hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012) zich verzetten tegen honorering van de financiële wensen van Witteveen. Immers bij de door Wittenveen gewenste prijsaanpassing zouden haar prijzen ruimschoots uitstijgen boven de door de overige oorspronkelijke inschrijvers geoffreerde prijzen. Dat de gemeente de wens tot verhoging van de kilometerprijs van Witteveen niet heeft gehonoreerd, acht het hof dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ook deze grief mist doel.

De slotsom

5.14

De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal Witteveen in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 2 punten naar tarief VII à € 4.678,- per punt.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 7 september 2016;

veroordeelt Witteveen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Witteveen in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Witteveen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A Wind en mr. A.G.J van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018