Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:6112

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
03-07-2018
Datum publicatie
23-07-2018
Zaaknummer
200.115.702/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Tussenuitspraak
Inhoudsindicatie

Deskundigenbericht. Bezwaren tegen wijze van totstandkoming rapport en beroep op partijdigheid deskundige verworpen.

Deskundige krijgt opdracht aanvullend te rapporteren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.115.702/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 122633/ HA ZA 10-972)

arrest van 3 juli 2018

in de zaak van

1 [appellant1] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant1],

2. [appellant2],

wonende te [B] ,

hierna: [appellant2],

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudend te Sneek,

tegen

1 [geïntimeerde1] Holding B.V.,

gevestigd te [C] ,

hierna: [geïntimeerde1] Holding,

2. [geïntimeerde2],

wonende te [D] ,

hierna: [geïntimeerde2],

3. [geïntimeerde3],

wonende te [E] ,

hierna: [geïntimeerde3],

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.

Het hof neemt het tussenarrest van 13 december 2016 hier over.

1 Het verdere verloop van de procedure

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof P. van de Streek AA/RB tot deskundige benoemd. P. van de Streek AA/RB (hierna: de deskundige) heeft op 26 november 2017 zijn rapport uitgebracht.

1.2

Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:

- een memorie na deskundigenbericht (met producties) van de zijde van [appellanten] c.s.;
- een memorie na deskundigenbericht (met één productie) van de zijde van [geïntimeerden] c.s.;
- een akte houdende uitlating van de zijde van [appellanten] c.s.

1.3

Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de processtukken vanaf het arrest van 13 december 2016 overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 Verder over de grieven

2.1

In het tussenarrest van 30 juni 2015 heeft het hof overwogen dat het incidenteel appel zal worden verworpen en heeft het hof in het principaal appel de grief van [appellanten] c.s. tegen de beslissing van de rechtbank op een aantal schadeposten verworpen. Het hof heeft ook overwogen dat om op de grief tegen de beslissing van de rechtbank op de post gederfde winst te kunnen beslissen een deskundigenbericht noodzakelijk is. Uiteindelijk heeft het hof in het tussenarrest van 13 december 2016 de deskundige benoemd.

2.2

Aan de deskundige zijn de volgende vragen voorgelegd:
"A. Beschikt u met het procesdossier over voldoende gegevens om tot een afgewogen oordeel te komen over de door [appellanten] c.s. gederfde winst? Zo niet, wilt u de ontbrekende gegevens opvragen bij de (toenmalige) accountant van [geïntimeerde1] Holding BV na machtiging door betrokkenen, dan wel bij instanties die over winstcijfers van banketbakkers van de kwaliteit van [geïntimeerde1] Holding BV beschikken?

B. Van hoeveel jaren dient naar uw oordeel te worden uitgegaan ter bepaling van de winstderving?

C. Aan de hand van hoeveel jaren voorafgaand aan de wilsovereenstemming in augustus 2010 dient deze gederfde winst te worden bepaald?

D. Wat is de gemiddelde winst over deze jaren?

E. Met welk percentage dient deze winst, gelet op hetgeen onder 2.2 van het tussenarrest van 14 juni 2016 is overwogen, te worden verminderd?

F. Welke andere factoren zijn naar uw oordeel van belang om de winstderving te kunnen begroten?

G. Op welk bedrag begroot u, gelet op de door u gegeven antwoorden, uiteindelijk de gederfde winst van [appellanten] c.s.?

H. Is naast winstderving ook sprake van andere gemiste voordelen vanwege het niet doorgaan van de transactie, zoals gemiste synergievoordelen (vgl. het rapport van GIBO Accountants en Adviseurs van 1 november 2010, productie 12 bij inleidende dagvaarding) en mogelijk nadeel voor [appellant2] als gevolg van het feit dat hem de mogelijkheid is ontnomen om vestigingsdirecteur en mede-eigenaar te worden.

I. Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt: is het mogelijk die gemiste voordelen te waarderen?

J. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die van belang zijn voor de begroting van de door [appellanten] c.s. geleden schade?"

2.3

De deskundige heeft deze vragen in zijn rapport, dat 24 pagina's telt, beantwoord. Na een omschrijving van de opdracht en een korte situatieschets heeft de deskundige in paragraaf 3.1 van het rapport enkele algemene opmerkingen gemaakt over de benadering van de winstderving. In dat verband heeft de deskundige onder meer het volgende aangegeven (blz. 3):

"Feitelijk lijdt [appellanten] c.s. pas schade als gevolg van het niet doorgaan van de overeenkomst wanneer de waarde van de onderneming op basis van de in de toekomst te verwachten resultaten per 1 januari 2011 hoger is dan de overeengekomen prijs. Met andere woorden, wanneer de contante waarde van alle toekomstige resultaten meer is dan
€ 325.000, is er sprake van derving van winst."
Vervolgens heeft de deskundige twee waarderingsmethoden - de rentabiliteitsmethode en de discounted cashflowmethode (DCF) - nader onderzocht om te bepalen is of sprake is van winstderving als gevolg van een lagere koopprijs ten opzichte van de economische waarde. De deskundige heeft daarbij opgemerkt (blz. 4):
"Er wordt op gewezen dat bedrijfswaarderingen complexe economische calculaties zijn, die door het gebruik van aannames en deels geschatte uitgangspunten, een bepaalde mate van subjectiviteit in zich hebben."
De deskundige heeft de waarde van de onderneming op basis van de rentabiliteitsmethode berekend op, afhankelijk van het wel of geen rekening houden met economische groei,
respectievelijk € 311.975,- of € 285.135,- (blz. 8, 9). Bij toepassing van de DCF is de deskundige uitgekomen op, afhankelijk van het percentage WACC (weighted average cost of capital) en het al dan niet verdisconteren van 2% economische groei, € 284.337,- tot € 374.268,- (blz. 10, 11). Volgens de deskundige is er geen betrouwbare inschatting te maken van de hoogte van eventuele synergievoordelen (blz. 12).

2.4

In hoofdstuk 4 heeft de deskundige de aan hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:

"A. (…)
Het procesdossier bevat naar mijn oordeel voldoende gegevens ten behoeve van mijn onderzoek naar de winstderving van [appellanten] c.s. Ontbrekende gegevens zijn door mij

opgevraagd bij de betrokken partijen en door hen verstrekt. Wel merk ik op dat niet de

beschikking is verkregen over branchecijfers over de jaren 2007 tot en met 2015.

B. (…)Voor de bepaling van de winstderving is uitgegaan van het vergelijken van de

overeengekomen prijs met de waarde van de onderneming. Bij de berekening van de

rentabiliteitswaarde en de waarde op basis van de DCF methode is als basis een 5-jaars

periode gehanteerd. Ik sluit hierbij aan bij de eerdere berekeningen die zijn gemaakt door

Gibo Accountants en Solid Valuation waarbij eveneens is uitgegaan van een periode van

5 jaar. Een 5-jaarsperiode is naar mijn oordeel een geschikte periode als de basis voor de

bepaling van de winstderving. De periode na 2015 is ook meegenomen in de berekeningen

vanuit de basisperiode.

C. (…)
In mijn optiek zijn de historische winstcijfers over de jaren 2007 tot en met 2009 een goede grondslag voor de bepaling van de mogelijk gederfde winst. Een 3-jaarsreferentieperiode is gebruikelijk. Een langere periode is te ver verwijderd van het moment van de wilsovereenstemming. Er is geen rekening gehouden met winstcijfers 2010 en verdere jaren aangezien deze cijfers mogelijk zijn beïnvloed door het niet doorgaan van de transactie en daarom mogelijk niet representatief zijn. Bovendien zal de overeengekomen koopsom, gezien het moment waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, zijn gebaseerd op historische cijfers van Bakkerij [geïntimeerden] tot en met het 1e halfjaar 2010. Overigens heb

ik niet de beschikking over cijfers over het eerste halfjaar van 2010 en kan in de beoordeling

derhalve niet worden uitgegaan van cijfers die vermoedelijk bepalend zijn geweest voor de

afgesproken koopsom. Bij de berekeningen kan derhalve uitgegaan zijn van de cijfers over

de boekjaren 2007 tot en met 2009.

D. (…)
De gemiddelde winst over de boekjaren 2007 tot en met 2009 bedraagt € 175.447 Bij de

berekening van de gemiddelde winst zijn door mij correcties toegepast in verband met een

incidentele last in boekjaar 2009 alsmede een aanpassing op de cijfers 2007 in verband

met het ontbreken van arbeidsbeloning. Ook heeft een correctie plaatsgevonden met

betrekking tot de financieringslasten. Tevens is rekening gehouden met correcties in

verband met inflatie. Met behulp van CPI indexcijfers zijn de winsten doorgerekend naar de

beoogde overname datum begin januari 2011.

E. (…)
Bij de berekeningen van de mogelijke winstderving is door mij geen rekening gehouden met hetgeen is gesteld in het tussenarrest van 14 juni 2016. De hoogte van de aftrek in verband met hetgeen is gesteld, dat [appellanten] c.s. niet over personeel beschikt met voldoende banketbakkerskwaliteiten is door mij niet te kwantificeren.

Bij berekeningen is geen rekening gehouden met enige aftrek, mede gezien de uitkomst

van de berekeningen. Hiervoor verwijs ik naar vraag G.

F. (…)
Naar mijn mening zijn alle relevante aspecten voor het beantwoorden van de voorlegde

vragen behandeld.

G. (…)
Bij de waardering van de onderneming dient te worden gekeken naar het begrip

economische waarde. De economische waarde geeft belangrijke informatie over de

uiteindelijke koopprijs / verkoopprijs. Het bepalen van de economische waarde van een

onderneming betekent het in financiële zin afwegen van de voor- en nadelen van het al dan

niet verkopen / kopen van de onderneming. De prijs is uiteindelijk het resultaat van het

waarderen door en het onderhandelen tussen twee goed geïnformeerde partijen. In theorie

is de prijs die betaald wordt gelijk aan de waarde van de onderneming en bestaat uit

toekomstige kasstromen / winsten contant gemaakt tegen een gepaste disconteringsvoet.

In theorie zal er daarom op grond van het voorgaande geen sprake kunnen zijn van

winstderving. Wel zouden er omstandigheden kunnen zijn, bijvoorbeeld een lucky buy of

toekomstige synergie voordelen, waardoor feitelijk minder betaald wordt dan de economische waarde.

Door mij zijn aan de hand van de rentabiliteitsmethode alsmede de discounted

cashflowmethode een aantal berekeningen uitgevoerd waarbij als basis is gehanteerd de

gemiddelde genormaliseerde winst over de boekjaren 2007 tot en met 2009. Uit deze

berekeningen blijkt dat er geen sprake is van een hogere economische waarde dan de

voorgenomen koopsom van [het hof leest:] € 325.000,-. Er is naar mijn oordeel daarom geen sprake van derving van winst door [appellanten] c.s.. Enkel in het geval bij de DCF-methode waarbij wordt gecalculeerd met een WACC van 15% is sprake van een hogere economische waarde.

H. (…)
Er zou mogelijk sprake kunnen zijn van synergievoordelen door efficiëntere inzet van

personeel en productiemiddelen. Hierbij refereer ik aan het rapport van GIBO groep d.d.
1 november 2010 (productie 12) waarin gesteld wordt dat als gevolg van de transactie 2% hogere brutowinstmarge gerealiseerd zou kunnen worden. Voorts is gesteld dat de omzet derdenkanaal mogelijk zou kunnen stijgen als gevolg van verkoopinspanning door [appellanten] c.s.. Verder blijkt uit het procesdossier dat ten tijde van de wilsovereenstemming [appellanten] c.s. niet over personeel beschikt met voldoende banketbakkerskwaliteiten. De vraag rijst wel of er in de toekomst dezelfde hoogwaardige exploitatie van de banketbakkerij zou kunnen plaatsvinden met navenante omzet- en winstcijfers.

Het lijkt mij niet aannemelijk dat [appellanten] c.s. naar verwachting met de door hen te

exploiteren banketbakkerij succesvoller zouden zijn dan [geïntimeerde2] in de jaren voorafgaand

(2007 tot en met 2010) aan de wilsovereenstemming.

I. (…)
Het maken een betrouwbare projectie op basis van historische cijfers voor de toekomst gaat gepaard met de nodige onzekerheid.. Dat geldt zeker voor mogelijke synergie voordelen omdat nog maar moet blijken of deze zullen worden gerealiseerd. Er is mijns inziens geen

betrouwbare basis voor het maken van de inschatting van de hoogte van eventuele

synergievoordelen. Wel heb ik alternatieve berekeningen gemaakt waarbij gecalculeerd is

in hoeverre de winst voor belastingen in de periode 2017 tot en met 2075 dient te stijgen

alvorens sprake is dat economische waarde van de onderneming de koopprijs van

€ 325.000 overstijgt. Uit deze berekeningen blijkt dat de winst voor belasting in de periode

2011 tot en met 2015 jaarlijkse met circa 1,7% dient te stijgen (na aanpassing CPI) alvorens

sprake is dat de economische waarde van de onderneming de koopprijs van € 325.000

overstijgt. Dit betreft de situatie waarin uit is gegaan dat vanaf 2015 geen groei wordt

gerealiseerd.
Indien wel uitgegaan wordt van een situatie waarbij vanaf 2015 jaarlijks 2% groei wordt

gerealiseerd dan dient de winst voor de periode 2011 - 2015 jaarlijks met circa 0,7% te

groeien, na aanpassing CPI. De vraag is of het realistisch is te verwachten dat [appellanten] c.s., dergelijke groeicijfers zouden kunnen realiseren. Pas wanneer deze groei wordt overtroffen zou er sprake kunnen zijn van winstderving.

J. (…)
In het kader van mijn onderzoek naar de geleden schade van [appellanten] c.s. heb ik geen

verdere opmerkingen."

2.5

In het slothoofdstuk van zijn rapport is de deskundige ingegaan op de reactie van partijen op zijn concept-rapport.

2.6

[appellanten] c.s. hebben twijfels geuit over de onpartijdigheid van de deskundige. Het hof zal deze twijfels eerst bespreken. Het stelt daarbij voorop dat onder bepaalde omstandigheden een gebrek aan onpartijdigheid aan de zijde van een door de rechter benoemde deskundige, een schending kan meebrengen van het beginsel van equality of arms. In dit verband kan ook aan de vrees van een procespartij voor partijdigheid van een deskundige een zeker gewicht toekomen. Van beslissende betekenis is evenwel of de twijfels die door de schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn (Hoge Raad 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523).

2.7

[appellanten] c.s. baseren hun betoog dat de deskundige de schijn van partijdigheid op zich heeft geladen er allereerst op dat de deskundige in zijn concept-rapport tweemaal het bijvoeglijk naamwoord “mogelijke” voor het zelfstandig naamwoord “winstderving” heeft geplaatst. De deskundige heeft door dit bijvoeglijk naamwoord in twijfel getrokken dat sprake is geweest van winstderving, terwijl hij de opdracht had om, uitgaande van het bestaan van winstderving, de omvang van deze winstderving in kaart te brengen, aldus [appellanten] c.s.

2.8

Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Indien sprake is van winstderving komt deze winstderving als schade voor vergoeding in aanmerking. De deskundige heeft de opdracht gekregen om de winstderving te begroten. Deze begroting kan ertoe leiden dat de winstderving nul bedraagt, en dus dat van winstderving geen sprake is. Door het gebruik van het woord “mogelijke” heeft de deskundige in het midden gelaten of van een winstderving sprake is en daarmee naar het oordeel van het hof er juist blijk van gegeven zich bewust te zijn van de noodzaak om onpartijdig te zijn. Het gebruik van dit woord sluit overigens ook aan bij zijn conclusie dat een winstderving niet is te begroten. Indien de deskundige het begrip winstderving zou hebben gebruikt en vervolgens tot de conclusie zou zijn gekomen dat een winstderving niet is begroten, zouden partijen hem – overigens zonder veel kans op succes – hebben kunnen verwijten zich niet consistent te hebben uitgelaten.

2.9

Volgens [appellanten] c.s. duidt de amicale en niet-zakelijke toon van een e-mailbericht van 26 april 2017 tussen het kantoor van de deskundige en het kantoor van de advocaat van [geïntimeerde2] op een vriendschappelijkheid/bekendheid tussen deze beide kantoren. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. In het desbetreffende e-mailbericht bevestigt een secretaresse van het kantoor van de deskundige een secretaresse van het kantoor van de advocaat van [geïntimeerden] c.s. de ontvangst van enkele stukken. De secretaresse van het kantoor van de deskundige spreekt de secretaresse van het kantoor van de advocaat van [geïntimeerden] c.s. aan als “hallo [....] ” en tutoyeert haar in dit e-mailbericht. Het hof stelt vast dat het e-mailbericht in cc is verstuurd naar onder meer de advocaat van [appellanten] c.s. Uit het e-mailbericht kan hooguit worden afgeleid dat de secretaresse van het kantoor van de deskundige de voornaam van de secretaresse van het kantoor van de advocaat van [geïntimeerden] c.s. kent. Dat is niet zo vreemd omdat laatstgenoemde secretaresse haar e-mailbericht, waarin stukken worden toegestuurd, eindigt met de vermelding van haar voor- en achternaam. Dat in de ontvangstbevestiging vervolgens de voornaam van deze secretaresse wordt gebruikt, vindt het hof begrijpelijk.

2.10

De slotsom is dat geen sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de schijn van partijdigheid objectief is gerechtvaardigd. Het beroep op de schijn van partijdigheid van de deskundige faalt dan ook.

2.11

Volgens [appellanten] c.s. heeft de deskundige essentiële procedurele waarborgen geschonden, in het bijzonder het beginsel van hoor- en wederhoor. Zij voeren daartoe allereerst aan dat de deskundige hen, ondanks hun herhaalde verzoeken daartoe, niet heeft geïnformeerd over de wijze waarop hij zijn onderzoek wilde verrichten en hen ook niet in de gelegenheid heeft gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen.

2.12

Het hof stelt bij de bespreking van dit verwijt voorop dat aan de deskundige de nodige vrijheid moet worden gelaten zijn onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten (Parl. Gesch. Bewijsrecht p. 344). Indien partijen aanwezig zijn bij het onderzoek, zoals bij een plaatsopneming, mogen partijen opmerkingen maken en verzoeken doen. Die in artikel 198 lid 2 Rv vastgelegde bevoegdheid geldt niet wanneer de deskundige buiten aanwezigheid van partijen onderzoek verricht. De deskundige is niet verplicht tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (Hoge Raad 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997, 328).

2.13

Voor zover [appellanten] c.s. ervan uitgaan dat de deskundige gehouden was om hen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, vragen te stellen en suggesties te doen over het door hem te verrichten onderzoek, is deze veronderstelling onjuist. De deskundige, die zoals is overwogen in beginsel een grote vrijheid heeft zijn onderzoek naar eigen inzicht in te richten, hoefde partijen, waaronder [appellanten] c.s., die gelegenheid niet te bieden en hoefde in zijn definitieve rapport (dus) ook niet in te gaan op de brieven van de raadsman van [appellanten] c.s. waarin dergelijke opmerkingen werden gemaakt en suggesties werden gedaan. Het hof stelt vast dat de deskundige partijen wel, overeenkomstig de hem door het hof verstrekte opdracht, in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op zijn concept-rapport. In het definitieve rapport is de deskundige op deze reacties van partijen ingegaan. De deskundige heeft partijen dan ook naar aanleiding van het inmiddels door hem verrichte onderzoek gehoord. Daarmee heeft hij naar het oordeel van het hof voldaan aan het beginsel van hoor- en wederhoor en ook gedaan wat in het kader van de waarheidsvinding van hem mocht worden gevergd, te weten zich te confronteren met de mogelijke kritiek van partijen op het door hem verrichte onderzoek en de resultaten daarvan, zodat hij zo nodig onvolkomenheden en fouten zou kunnen herstellen. Anders dan [appellanten] c.s. menen, heeft de deskundige met zijn handelwijze op dit punt ook niet in strijd gehandeld met de Leidraad deskundigen in civiele zaken, omdat deze Leidraad niet voorschrijft dat de deskundige verplicht is om partijen in de gelegenheid te stellen voor of tijdens het onderzoek opmerkingen te maken en/of suggesties te doen.

Het hof laat bij dit alles nog daar dat partijen ook in de procedure na het deskundigenbericht de gelegenheid hebben zich uit te laten over het onderzoek van de deskundige.

2.14

Aan [appellanten] c.s. kan worden toegegeven dat de deskundige procedureel niet correct heeft gehandeld door zijn concept-rapport al naar het hof te sturen voordat partijen daarop hadden kunnen reageren. Niet valt in te zien echter dat [appellanten] c.s. door deze omissie in hun belangen zijn geschaad. Het hof tekent daarbij aan dat het geen kennis heeft genomen van het concept-rapport. Partijen hebben dat rapport, overigens anders dan veelal gebeurt, niet in het geding gebracht en het maakt dan ook geen deel uit van de processtukken. Los daarvan valt niet goed in te zien dat [appellanten] c.s. nadeel zouden kunnen ondervinden door het kennis nemen van het concept-rapport door het hof.

2.15

De slotsom is dat de kritiek van [appellanten] c.s. op de procedurele gang van zaken geen hout snijdt.

2.16

[appellanten] c.s. hebben ook inhoudelijke kritiek op het rapport. Zij verwijzen voor deze inhoudelijke kritiek onder meer naar een rapport van 5 oktober 2017, uitgebracht door drs. [F] RV van Flynth Adviseurs en Accountants BV (hierna: [F] ). In dat rapport geeft [F] commentaar op het concept-rapport van de deskundige. In hoofdstuk 5 van zijn definitieve rapport is de deskundige onder meer ingegaan op het commentaar van [F] , dat [appellanten] c.s. hem in reactie op het concept-rapport hadden doen toekomen. Uit de stellingen van [appellanten] c.s. leidt het hof af dat [appellanten] c.s. van mening zijn dat de deskundige de kritiek van [F] op het concept-rapport in het definitieve rapport onvoldoende heeft weerlegd of heeft verwerkt in het definitieve rapport, maar zij gaan niet gedetailleerd in op de ruim vier pagina’s tellende reactie van de deskundige op het commentaar van [F] . Voor zover zij deze reactie onbesproken hebben gelaten, hebben zij onvoldoende onderbouwd dat de deskundige het commentaar van [F] niet afdoende heeft weerlegd. Het hof zal aan die kritiekpunten uit het rapport van [F] die door de deskundige zijn besproken en weerlegd en waarop [appellanten] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht (inclusief productie 8 bij die memorie - de niet genomen akte van 10 oktober 2017) niet terugkomen, dan ook voorbijgaan.

2.17

Het hof stelt vast dat [appellanten] c.s. het uitgangspunt van de deskundige dat alleen sprake is van winstderving wanneer de door hen gekochte onderneming meer waard was dan de koopsom van € 325.000,- niet hebben weersproken. Dat uitgangspunt is ook juist.

2.18

[appellanten] c.s. gaan in de memorie na deskundigenbericht ten aanzien van de benadering door de deskundige van de waarde van de onderneming volgens de rentabiliteitsmethode in op de reactie van de deskundige in het definitieve rapport op het commentaar van [geïntimeerden] c.s. op het concept-rapport. Dat commentaar strekte ertoe dat de deskundige andere uitgangspunten had moeten hanteren, waardoor de waarde van de onderneming op basis van de rentabiliteitsmethode lager zou zijn geweest. Omdat [appellanten] c.s. juist betogen dat de deskundige is uitgegaan van een te lage waardering, ziet het hof niet in welk belang zij hebben bij hun opmerkingen op dit punt, te minder nu [geïntimeerden] c.s. het definitieve rapport van de deskundige wat betreft de waardering van de onderneming niet ter discussie hebben gesteld.

2.19

De deskundige gaat, anders dan [appellanten] c.s. in hun commentaar op het concept-rapport hebben betoogd, terecht uit van de vastgestelde jaarcijfers van [geïntimeerde1] Holding B.V. en niet van de gegevens over [geïntimeerden] c.s. waarover [appellanten] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst beschikten. Het gaat er bij de bepaling van de winstderving om dat wordt vastgesteld wat de werkelijke waarde van de verkochte zaak was. Die waarde dient te worden vastgesteld aan de hand van de vastgestelde jaarrekeningen, niet aan de hand van daarvan afwijkende financiële gegevens. Dat is uiteraard anders indien de vastgestelde jaarrekeningen geen getrouw beeld geven van de werkelijke financiële situatie van de vennootschap, maar dat dit het geval is hebben [appellanten] c.s. niet (gemotiveerd) gesteld. Zij hebben niet aangevoerd dat de fiscale gegevens over 2007 en de jaarrekening over 2009 geen getrouw beeld geven van de financiële situatie van de verkochte onderneming, zodat voor de bepaling van de waarde van de onderneming van deze gegevens kan worden uitgegaan. De deskundige heeft er op basis van zijn deskundigheid voor gekozen om geen onderzoek te doen naar de exacte omvang van de voorraden, maar is uitgegaan van boekwaardes. [appellanten] c.s. hebben daar nu kritiek op, maar zij hebben niet aangegeven dat een dergelijk onderzoek zou hebben geleid tot een andere uitkomst. Zij hebben de gegevens over de exacte omvang ook niet in het geding gebracht, hoewel zij daar kennelijk wel over beschikken, nu zij stellen dat “een simpel telefoontje naar [appellanten] c.s. c.q. hun advocaat c.q. hun accountant” in de rede had gelegen.
Voor zover [appellanten] c.s. betogen dat de deskundige bij de waardering van de onderneming niet is uitgegaan van de juiste financiële informatie, volgt het hof hen hierin niet.

2.20

In zijn commentaar op het concept-rapport heeft [F] onder meer aangegeven dat in de jaarrekeningen over 2007 – 2009 rekening is gehouden met de kosten voor een personenauto, die niet mee wordt overgedragen. De deskundige heeft daar als volgt op gereageerd:
“Deze informatie is mij niet bekend. Derhalve is hiermee geen rekening gehouden in de calculaties. Bovendien is het gebruikelijk dat een onderneming op enigerlei wijze te maken heeft met reiskosten. Er wordt van uitgegaan dat deze reiskosten overeenkomen met de in de jaarrekeningen 2007 t/m 2009 verantwoorde reiskosten.”
[appellanten] c.s. verwijten de deskundige dat hij zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door geen navraag te doen bij hen of hun accountant. Naar het oordeel van het hof is dit verwijt ongegrond. De deskundige heeft in zijn hiervoor geciteerde reactie tot uitdrukking gebracht dat het gebruikelijk is dat in een onderneming als deze reiskosten worden gemaakt en dat wanneer deze reiskosten niet meer gemaakt worden met de ene auto, in dit geval een Audi A3, deze wel gemaakt worden met een andere, zodat het geen zin heeft onderzoek te doen naar de kosten van de Audi A3 en het niet terecht is om bij de normalisatie van de winst een correctie aan te brengen voor de met de Audi A3 gemaakte autokosten. Deze redenering van de deskundige, die door [appellanten] c.s. in hun memorie ook niet wordt weerlegd, komt het hof overtuigend voor.

2.21

Volgens [appellanten] c.s. heeft de deskundige bij de door hem toegepaste winstnormalisatie, die als uitgangspunt diende voor de berekening van de waarde van de onderneming in beide toegepaste waarderingsmethodes, ten onrechte geen rekening gehouden met een post van € 5.000,- aan kosten van de huurder. In zijn commentaar op het concept-rapport had [F] daarover opgemerkt:
“Als het bedrijfsresultaat wordt berekend in de huursituatie moeten de kosten die niet voor rekening van de huurder komen geëlimineerd worden. In deze zaak gaat het in ieder geval om de afschrijvingskosten. Ook andere kosten die niet voor rekening van een huurder komen, zoals bijvoorbeeld verzekeringskosten, ozb en onderhoudskosten, moeten geëlimineerd worden. Aan de hand van de jaarrekening kunnen deze kosten niet exact worden vastgesteld. Het door ons opgenomen bedrag van € 5.000 dient nader uitgezocht te worden.”
De deskundige heeft daarin zijn definitieve rapport als volgt op gereageerd:
“De kosten van de huurder (ingeval van een huursituatie) zijn mij niet bekend. Het door betrokken partij opgegeven bedrag van € 5.000 is overigens van beperkt belang voor de totale schadeberekening.”
Het hof vindt deze weerlegging van het commentaar vooralsnog niet overtuigend. Het neemt daarbij in aanmerking dat de deskundige bij de rentabiliteitsmethode uitgaat van een (genormaliseerd) resultaat voor belasting over 2011 van € 42.711,- en bij de DCF-methode van € 58.149,-. Een correctie van € 5.000,- is op deze bedragen substantieel te noemen. Onder die omstandigheden is de conclusie van de deskundige dat het in aanmerking nemen van dit bedrag van beperkt belang is voor de schadeberekening niet zonder meer navolgbaar en valt niet zonder meer te begrijpen waarom de deskundige naar aanleiding van het commentaar van [F] geen nadere informatie heeft ingewonnen. Op de vraag welke gevolgen dat heeft, komt het hof hierna terug.

2.22

[appellanten] c.s. breken vooral de staf over de conclusie van de deskundige dat er geen betrouwbare basis is voor het maken van een inschatting van de hoogte van eventuele synergievoordelen. Volgens hen heeft de deskundige onvoldoende onderzoek verricht naar synergievoordelen.

2.23

De deskundige is in zijn hiervoor geciteerde antwoorden op de vragen H. en I. ingegaan op het onderwerp synergievoordelen. Hij heeft deze antwoorden in paragraaf 3.5 van zijn rapport onderbouwd. Deze paragraaf luidt als volgt:

“Voorts is de vraag gesteld of er sprake is van andere gemiste voordelen, vanwege het

niet doorgaan van de transacties, zoals synergievoordelen. Deze synergievoordelen zijn door mij lastig in te schatten. Er zou sprake kunnen zijn van synergievoordelen door efficiëntere inzet van personeel en productiemiddelen. Hierbij refereer ik aan het rapport van GIBO groep d.d. 1 november 2010 (productie 12). Hierin wordt gesteld dat als gevolg van de transactie 2% hogere brutowinstmarge gerealiseerd zou kunnen worden. Voorts is gesteld dat er voordeel zou zijn doordat de omzet derdenkanaal mogelijk zou kunnen stijgen als gevolg van verkoopinspanning door DeJong c.s..

Daarentegen blijkt uit het procesdossier dat ten tijde van de wilsovereenstemming [appellanten] c.s. niet over personeel beschikt met voldoende banketbakkerskwaliteiten. De vraag rijst daardoor of er in de toekomst dezelfde hoogwaardige exploitatie van de banketbakkerij zou kunnen plaatsvinden.
Wanneer de hoogwaardige exploitatie niet haalbaar is, zal dit negatieve gevolgen hebben voor de omzet- en winstcijfers. Van enig synergievoordeel zal dan geen sprake zijn.

Ik heb eveneens kennis genomen van de branchecijfers 2007 tot en met 2011. Een aantal zaken vallen daarbij op:
• De gemiddelde gerealiseerde marge van [geïntimeerde1] Holding over de jaren 2007 tot en met 2009 bedraagt 76,9%. De gemiddelde marge volgens de branchecijfers van Beko advies voor banketbakkerijen van dezelfde omvang bedraagt gemiddeld 73,5%. Door mij is niet vast te stellen of [geïntimeerde2] een op een vergeleken kan worden met de branche.
• Uit de branchecijfers van Beko advies blijkt dat de brutomarge voor banketbakkerijen met een omzet tussen EUR 0,5 miljoen en EUR 1,0 miljoen in 2011 is afgenomen van 74,1% in 2010 naar 73,0%. Ik heb niet de beschikking over branchecijfers voor de periode na 2011. Uit het feit dat deze branchecijfers door partijen niet zijn aangereikt over die jaren, leid ik af dat deze niet beschikbaar zijn. De vraag kan daarom nu niet worden beantwoord of de gemiddelde gerealiseerde marges voor de periode 2007 tot en met 2009 ook in de periode na de voorgenomen transactie kunnen worden gerealiseerd.

Uit voorgaande blijkt dat op basis van historische cijfers lastig een voorspelling kan worden gedaan over de toekomst. Dat geldt ook voor mogelijke synergievoordelen. Er zijn de nodige onzekerheden en risico’s die daarbij een rol kunnen spelen. Derhalve is door mij geen betrouwbare inschatting te maken van de hoogte van eventuele synergievoordelen.

Wel is door mij een berekening gemaakt met welk percentage de over de periode 2007 tot en met 2009 gerealiseerde winst dient te stijgen voordat de verkoopprijs door de waarde wordt overstegen. Daarbij is uitgegaan van WACC 78%. Derhalve is gecalculeerd met de naar mijn mening meest gepaste disconteringsfactor voor MKB-ondernemingen.
(…)
Uit bovenstaande berekening blijkt dat de winst voor belasting in de periode 2011 tot en met 2015 jaarlijkse met circa 1,7% dient te stijgen (na aanpassing CPI) alvorens ervan sprake is, dat de economische waarde van de onderneming de koopprijs van € 325.000 overstijgt. Dit betreft de situatie waarin er van is uitgegaan dat vanaf 2015 geen verdere groei wordt gerealiseerd. Indien uitgegaan wordt van een situatie waarin er vanaf 2015 jaarlijks 2% blijvende groei wordt gerealiseerd, dient de winst voor de periode 2011-2015 jaarlijks met circa 0,7% te groeien, na aanpassing CPI. Dit blijkt uit onderstaande tabel.
(…)
Of deze cijfers door [appellanten] c.s. zou kunnen worden overtroffen is door mij niet vast te stellen.”

De deskundige heeft het commentaar van [F] op zijn bevindingen betreffende mogelijke synergievoordelen als volgt samengevat:
De deskundige heeft in zijn onderzoek de informatie over de onderneming van de heer [appellant1] niet gebruikt. Zonder deze informatie kunnen geen uitspraken worden gedaan over het wel of niet kunnen realiseren van synergievoordelen. De deskundige geeft ook niet aan waarom de door Gibo Accountants berekende synergievoordelen (en kwaliteitsimpulsen) onjuist zijn. Volgens de deskundige is het niet aannemelijk dat [appellant1] succesvoller zou zijn dan [geïntimeerde2] . Dit is een opmerkelijke conclusie omdat nergens uit blijkt dat hier onderzoek naar is gedaan.

Hij heeft daar als volgt op gereageerd:
“Het is door mij niet vast te stellen in hoeverre er sprake zou zijn van synergievoordelen, laat staan deze te waarderen. In het rapport van Gibo wordt gesproken over synergievoordelen (hogere brutomarge bij een hogere omzet door efficiëntere inzet van personeel en productiemiddelen). Dit zou jaarlijks leiden tot een hogere winst na belasting van € 35.000. Deze bedragen en aannames zijn niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de beoogde kwaliteitsimpuls. In het rapport van Gibo worden hieromtrent eveneens bedragen genoemd en aannames gedaan die niet zijn onderbouwd. De opmerkingen ten aanzien van het wel of niet succesvoller zijn is mede gebaseerd op het procesdossier, waaruit blijkt dat ten tijde van de wilsovereenstemming [appellanten] c.s. niet over personeel beschikt met voldoende bankbakkerskwaliteiten. Daarnaast blijkt uit het Beko advies rapport dat de brutomarge voor banketbakkerijen met een omzet tussen € 0,5 miljoen en € 7,0 miljoen in 2011 is gedaald met 1,1%, hetgeen mogelijk een dalende tendens weergeeft. De vraag is of de gemiddelde marges die zijn behaald in de jaren 2007 tot en met 2009 ook in perioden daarna zouden kunnen worden gehaald, rekening houdend met de marktomstandigheden. Er is mijns inziens onvoldoende aangetoond (rekening houdend met de hiervoor genoemde opmerkingen) dat [appellanten] c.s. succesvoller zouden zijn geweest dan [geïntimeerde2] in de jaren 2007 tot en met 2009.

De opmerkingen die in de onderdelen B. t/m I. van onderdeel 5 aan de orde worden gesteld, zijn reeds in de hiervoor weergegeven reacties behandeld. Derhalve wordt niet opnieuw op de hier vermelde opmerkingen van Flynth ingegaan.”
2.24 [appellanten] c.s. maken een kritische opmerking over het feit dat de deskundige in zijn reactie melding maakt van een ”dalende tendens”. Volgens hen is die vermelding onduidelijk. Het hof volgt hen daarin niet. Uit het rapport wordt duidelijk dat de deskundige met een dalende tendens doelt op de omzetontwikkelingen in de bakkersbranche, welke omzet, blijkens het door hem aangehaalde rapport van Beko, in 2011 is gedaald.

2.25

Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige voldoende onderbouwd dat niet kan worden vastgesteld dat de waarde van de door [appellanten] c.s. gekochte onderneming van [geïntimeerden] c.s. - de banketbakkerij van [geïntimeerden] c.s. - hoger is dan op grond van de door de deskundige gebruikte waarderingsmethodes kan worden vastgesteld vanwege synergievoordelen. De deskundige heeft zijn oordeel gebaseerd op de financiële gegevens van die onderneming en over andere informatie die uit het dossier bleek, in combinatie met algemene inzichten over synergievoordelen. Zijn oordeel op dit punt is inzichtelijk, consistent en naar het oordeel van het hof plausibel.

2.26

[appellanten] c.s. hebben echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met een beroep op een door hen overgelegd rapport van Gibo-accountants, aangevoerd dat indien de koopovereenkomst correct zou zijn nagekomen door [geïntimeerden] c.s. - in de bij de waardering van de winstderving in aanmerking te nemen fictieve situatie dus - niet alleen sprake zou zijn van synergievoordelen in de over te nemen onderneming van [geïntimeerden] c.s., die tot een hogere winst van die onderneming zouden leiden, maar ook van synergievoordelen in hun eigen onderneming, doordat die zou kunnen profiteren van het feit dat een kwalitatief zeer hoogstaande banketbakkerij nu deel uitmaakt van de “ [appellanten] -groep”. Het hof stelt vast dat de deskundige dit aspect van het onderwerp synergievoordelen niet heeft onderzocht. Het tekent daarbij aan dat in de vraagstelling geen onderscheid is gemaakt tussen synergievoordelen in de over te nemen onderneming en in de overnemende onderneming, zodat - anders dan [appellanten] c.s. suggereren - niet gezegd kan worden dat de deskundige tegen beter weten in dit aspect onbesproken heeft gelaten. Wat daar ook van zij, de vraag of sprake is van schade (winstderving) doordat de overnemende onderneming van [appellant1] synergievoordelen heeft gemist, is met het rapport van de deskundige nog niet beantwoord.

2.27

De slotsom is dat het hof [appellanten] c.s. grotendeels niet volgt in hun inhoudelijke kritiek op het deskundigenrapport. Het is het hof echter onduidelijk of bij de bepaling van de genormaliseerde winst rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 5.000,- aan huurderskosten en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor de door de deskundige vervaardigde schadebegrotingen. Ook ontbreekt een antwoord op de vraag of de ondernemingen van [appellant1] synergievoordelen hebben gemist en, zo ja, wat daarvan de schade is geweest.

2.28

Het hof zal bepalen dat de deskundige over deze twee onderwerpen een aanvullend deskundigenrapport dient uit te brengen. De deskundige heeft desgevraagd verklaard daartoe bereid te zijn. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof geen aanleiding ziet een andere deskundige te benoemen.

2.29

Ten behoeve van het door de deskundige te verrichten onderzoek dienen [appellanten] c.s. de volgende stukken aan de deskundige te verstrekken (met kopie aan [geïntimeerden] c.s.):
- een onderbouwing van de jaarlijkse huurderskosten;
- prognoses, projecties, scenario-analyses die voorafgaand aan de voorgenomen overname van de bakkerij zijn gehanteerd voor de waardering van de bakkerij en voor de inschatting van de beoogde synergievoordelen.

2.30

Het voorschot op de kosten van het aanvullend deskundigenbericht zal ten laste van [appellanten] c.s. worden gebracht. Het hof bepaalt het voorschot op een bedrag van € 5.500,-, uitgaande van de opgave door de deskundige van 24 uren en een uurtarief van € 175,- (ex btw). Gelet op de inhoud van het eerste rapport van de deskundige ziet het hof reden om niet [geïntimeerden] c.s., maar [appellanten] c.s. te belasten met de kosten van dit voorschot.

3 De beslissing

Het gerechtshof, alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat de deskundige een aanvullend deskundigenrapport zal uitbrengen over de in rechtsoverweging 2.27 vermelde onderwerpen;

bepaalt dat de deskundige op de voet van artikel 198 Rv bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;

bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid stelt op zijn concept-rapport te reageren, de reacties van partijen in zijn definitieve rapport zal opnemen en in het definitieve rapport de reacties van partijen zal bespreken en zo nodig zal verwerken;

bepaalt dat partij [appellanten] c.s. aan de deskundige het procesdossier vanaf het deponeren van diens eerste rapport ter griffie van het hof, beschikbaar zal stellen en beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen definitieve rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden) zal indienen vóór 15 oktober 2018;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek pas zal hoeven te beginnen nadat doorpartij [appellanten] c.s. bij wege van voorschot ter zake van de kosten van deskundigenonderzoek een bedrag van € 5.500,- (incl. btw) ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die [appellanten] c.s. zullen ontvangen van het Landelijk Diensten centrum van de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft meegedeeld dat het voorschot is

ontvangen, tenzij een van beide partijen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest schriftelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte van het voorschot, in welk geval het hof nader zal beslissen;

bepaalt dat het voorschot uiterlijk 31 juli 2018 moet zijn voldaan;

Bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek en dat partijen en de deskundige zich voor vragen over het onderzoek kunnen wenden tot de raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal sturen;

bepaalt dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol zal worden verwezen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellanten] c.s.;

houdt iedere verdere beslissing aan.


Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. B.J.H. Hofstee en mr. W.F. Boele en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

3 juli 2018.