Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:4176

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-04-2018
Datum publicatie
04-05-2018
Zaaknummer
200.178.516
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Opvolgende ontbindingen na aanbesteding.

Gemeente besteedt incasso van moeilijk inbare vorderingen aan. Aantal blijkt na selectie niet 1275 maar 280 debiteuren. Pranger heeft overeenkomst terecht ontbonden voor het resterende boven de 280 debiteuren. Gemeente ontbindt onterecht enige tijd later de overeenkomst ten aanzien van de 280 debiteuren. Schadestaatverwijzing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.516

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 153137)

arrest van 10 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pranger Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Assen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Pranger,

advocaat: mr. J.M. Pol,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Almelo,

gevestigd te Almelo,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. J. Schutrups.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de zitting van 31 januari 2018.

1.2

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof om arrest gevraagd.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 9 juli 2014 onder 1.1 tot en met 1.10 heeft vastgesteld. Zowel Pranger als de Gemeente zijn met hun eerst grief in het principaal respectievelijk het incidenteel hoger beroep opgekomen tegen deze feitenvaststelling. Beide partijen hebben echter nagelaten te expliciteren welke feiten onjuist zijn. Zij hebben slechts verwezen naar hun eigen in hoger beroep herhaalde (uitgebreide) feitenvaststelling en gesteld dat van die feiten moet worden uitgegaan. Het hof heeft in de feitenvaststelling van de rechtbank geen onjuistheden kunnen ontdekken. Dat de rechtbank mogelijk volgens partijen niet volledig geweest is in de feitenvaststelling, betekent nog niet dat daarmee de door de rechtbank vastgestelde feiten onjuist zijn. Voor zover voor de beoordeling van belang zal het hof hierna zo nodig nadere feiten vaststellen. De grieven I en 1 in respectievelijk het principaal en incidenteel hoger beroep falen.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. In juni 2013 heeft de Gemeente een aanbesteding uitgeschreven betreffende het debiteurenbeheer/incassoactiviteiten (deelbestand) van de Gemeente. In het aanbestedingsdocument is opgenomen dat het gaat om circa 1275 debiteuren met een uitstaand saldo van bijna € 7 mio (peildatum 1 november 2012). Pranger heeft op de aanbesteding ingeschreven en aangeboden de werkzaamheden te verrichten tegen een provisie van 7,5%. Op 8 augustus 2013 is de opdracht aan Pranger gegund. Op 8 respectievelijk 12 augustus 2013 hebben partijen de Overeenkomst voor debiteurenbeheer/incassoactiviteiten (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Begin september 2013 werd tussen partijen duidelijk dat het niet ging om 1275 debiteuren maar om circa 280 debiteuren met een uitstaand saldo van rond de € 1 mio (volgens Pranger) of € 2 mio (volgens de Gemeente). Na - in ieder geval - een tweetal besprekingen op 4 september 2013 en 8 oktober 2013 en vele e-mails en brieven heeft Pranger de overeenkomst op 14 november 2013 (productie 9 inleidende dagvaarding) gedeeltelijk ontbonden en wel voor het deel dat betrekking heeft op de resterende debiteuren boven het aantal van 280. Ten aanzien van de 280 debiteuren zal Pranger de incassowerkzaamheden conform de overeenkomst blijven uitvoeren. Nadat partijen weer uitvoerig met elkaar hebben gecorrespondeerd en hebben getracht om tot een regeling te komen, hetgeen is mislukt, heeft de Gemeente per e-mail op 14 februari 2014 (en nogmaals op 19 februari 2014 bij aangetekende brief) op haar beurt het resterende deel van de overeenkomst ontbonden en Pranger gesommeerd haar werkzaamheden ten aanzien van de 280 debiteuren te staken. Pranger heeft vervolgens die werkzaamheden stopgezet.

3.2

Pranger heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die Pranger heeft geleden in verband met de ontbinding van de overeenkomst;

II. de Gemeente veroordeelt tot betaling aan Pranger van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 250.000, vermeerderd met rente;

III. de Gemeente veroordeelt tot betaling aan Pranger van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. de Gemeente veroordeelt in de proceskosten.

De rechtbank heeft na twee tussenvonnissen (van 9 juli 2014 en 5 november 2014) en getuigenverhoren de vorderingen van Pranger onder I en III toegewezen, de vordering onder II inzake het voorschot gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 25.000, en de proceskosten gecompenseerd.

3.3

Pranger is in het principaal hoger beroep met acht grieven tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) het oordeel van de rechtbank opgekomen. In incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente eveneens acht grieven opgeworpen. Uit de grieven volgt dat partijen hun geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen. Het hof zal de grieven zo veel mogelijk gezamenlijk behandelen.

3.4

Het hof zal eerst de rechtsgeldigheid van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op 14 november 2013 door Pranger beoordelen. Niet in geschil is dat de Gemeente, anders dan was overeengekomen, niet 1275 debiteuren ter incasso bij Pranger heeft aangeboden, maar circa 280 debiteuren. Dit volgt onder meer uit de e-mail van de Gemeente van 20 september 2013 (productie C bij conclusie van antwoord), waarin de Gemeente aan Pranger meedeelt dat de tweede batch met debiteuren er niet gaat komen. De eerste batch was door de Gemeente per e-mail van 2 september 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) aan Pranger aangeleverd. De Gemeente is met het verstrekken van 280 in plaats van de overeengekomen 1275 debiteuren tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst. Vaststaat ook dat de Gemeente niet in staat is om de circa 1000 ontbrekende debiteuren alsnog aan te leveren, hetgeen betekent dat de Gemeente in verzuim is. Niet is gesteld en ook is niet gebleken dat deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Dit betekent dat Pranger bevoegd was om op 14 november 2013 de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en de Gemeente aansprakelijk te houden voor de dientengevolge door haar geleden schade.

3.5

Het hof zal vervolgens de rechtsgeldigheid beoordelen van de ontbinding op 14 februari 2014 door de Gemeente van het nog niet door de ontbinding van Pranger getroffen deel van de overeenkomst. De tekortkoming van Pranger bestaat volgens de Gemeente uit de weigering van Pranger om werkafspraken te maken, terwijl Pranger dit op grond van de overeenkomst wel verplicht was. Uit artikel 1.1 van de overeenkomst volgt dat Pranger de werkzaamheden zal uitvoeren conform "Onderhavige Overeenkomst inclusief de in het kader daarvan te maken of gemaakte werkafspraken". Het hof overweegt hiertoe als volgt.

3.6

Tussen partijen staat vast dat bedoelde werkafspraken ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (nog) niet waren gemaakt. Als bijlage bij de e-mail van 16 oktober 2013 (productie E bij conclusie van antwoord) stuurt de Gemeente een eerste opzet aangaande de aanvullende werkafspraken aan Pranger. Vervolgens gaan de contacten tussen partijen in hoofdzaak over de gevolgen van het niet aanleveren van de ongeveer 1000 debiteuren en de mogelijkheden tot het maken van nadere tariefafspraken. Dit resulteert uiteindelijk in een brief van 12 november 2013 (productie J bij conclusie van antwoord) van de Gemeente aan Pranger, waarin de Gemeente iedere aansprakelijkheid van de hand wijst, zij door de aanbestedingsregels genoodzaakt is om tot een heraanbesteding over te gaan en dat hieruit voortvloeit dat de overeenkomst daarmee als beëindigd moet worden beschouwd. In reactie hierop heeft (de advocaat namens) Pranger de overeenkomst per brief van 14 november 2013 gedeeltelijk ontbonden.

3.7

Dat Pranger de werkzaamheden inzake de 280 debiteuren volgens de overeenkomst gewoon zou blijven verrichten volgt uit de correspondentie tussen partijen, onder meer uit de brief van 14 november 2013 (zie hiervoor), waarin Pranger vermeldt haar werkzaamheden inzake de reeds aangeleverde 280 debiteuren uit te voeren conform de overeenkomst en derhalve tegen de daarin opgenomen tarieven. Op 18 december 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarin de Gemeente Pranger heeft verzocht de werkzaamheden te staken. Nadat partijen tevergeefs hadden geprobeerd een minnelijke regeling te treffen en de Gemeente bij e-mail van 8 januari 2014 aan Pranger had gevraagd om de ervaringsgegevens ten aanzien van de inning te sturen (productie L bij conclusie van antwoord), laat Pranger per e-mail van 11 februari 2014 (productie K bij conclusie van antwoord) aan de Gemeente weten, dat zij de invordering van de lopende dossiers heeft hervat. Tevens vermeldt Pranger dat zij op verzoek van de Gemeente geen incassoprovisie meer zal vorderen bij de debiteuren, zodat "dus een netto hoofdsom vermeerderd met rente maar zonder kostenopslag (wordt) gevorderd, dit overeenkomstig jullie wensen."

3.8

In reactie op deze e-mail reageert de Gemeente op 12 februari 2014 (productie L bij conclusie van antwoord), voor zover van belang, als volgt:

"Uit jouw e-mail van gisteren leid ik af dat Agin Pranger voornemens is de incassowerkzaamheden voor de 280 dossiers te hervatten zonder dat tussen de gemeente Almelo en Agin Pranger nog altijd concrete werkafspraken zijn gemaakt, terwijl dit op basis van de overeenkomst wel is vereist. Tevens constateer ik dat Agin Pranger in strijd met de overeenkomst over de netto hoofdsom rente in rekening wil gaan brengen bij de debiteuren. (…) Hierbij verzoek ik en stel ik Agin Pranger in de gelegenheid om binnen een week na vandaag met de gemeente conform de overeenkomst schriftelijke werkafspraken te maken op basis waarvan Agin Pranger de incassowerkzaamheden zal gaan uitvoeren, alsmede schriftelijk te bevestigen dat Agin Pranger geen rente in rekening zal brengen bij de debiteuren en eerst tot uitkering van de geinde hoofdsommen aan de gemeente zal overgaan voordat de overeengekomen incassoprovisie daarop in mindering wordt gebracht. Wordt aan dit verzoek niet voldaan door Agin Pranger, dan is Agin Pranger in gebreke met haar verplichtingen uit de overeenkomst."

Diezelfde dag reageert Pranger per e-mail (productie M bij conclusie van antwoord) met onder meer het volgende bericht:

"Er zijn wel degelijk concrete afspraken gemaakt, deze zijn onderdeel van de overeenkomst waaraan wij ons uiteraard conformeren. Niet blijkt uit de overeenkomst of er wel of niet incassoprovisie en/of rente bij de wederpartij in rekening gebracht dient te worden, op dat punt is derhalve nu duidelijkheid. (…) Wij zullen nu voortvarend de inning van de dossiers hervatten."

3.9

Vervolgens vindt op 14 februari 2014 een nadere e-mailwisseling tussen partijen plaats, waarbij, samengevat, de Gemeente vasthoudt aan het standpunt dat Pranger verplicht is om werkafspraken te maken en dat deze werkafspraken nog steeds niet zijn gemaakt. De Gemeente stelt Pranger in gebreke en verzoekt Pranger haar te berichten of zij akkoord is met de in de e-mail vermelde werkafspraken. Pranger reageert hierop, met een verwijzing naar haar eerdere e-mail waarin zij het standpunt heeft ingenomen dat zij geen aanvullende/afwijkende afspraken maakt zolang niet door de rechter op de zaak is beslist. Hierop reageert de Gemeente met de vaststelling dat Pranger toerekenbaar tekortschiet, ontbindt zij de overeenkomst en verzoekt zij Pranger haar werkzaamheden te staken en de 280 dossiers te retourneren.

3.10

Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld welke werkafspraken in de weg stonden aan het uitvoeren van de werkzaamheden ten aanzien van de 280 debiteuren. De in de e-mail van 16 oktober 2013 van de Gemeente opgenomen (aanvullende) werkafspraken over onder meer welke kosten in rekening mochten worden gebracht, waren immers door Pranger al opgevolgd (e-mail van 12 februari 2014, productie M bij conclusie van antwoord) en ook had Pranger reeds eerder haar medewerking verleend aan een excuusbrief aan de reeds door Pranger aangeschreven debiteuren, waarover door partijen rond 3 oktober 2013 was gemaild. Ook heeft de Gemeente niet voldoende toegelicht in hoeverre het voor Pranger mogelijk zou zijn geweest om met werkafspraken waar nog een vraagteken achter stond, bijvoorbeeld aangaande de medewerker SROI (Social Return On Investment), akkoord te kunnen gaan. Dit terwijl Pranger onweersproken ter zitting bij het hof heeft verklaard dat partijen, toen duidelijk werd dat de opdracht veel geringer was dan voorzien, over de medewerker SROI hebben gesproken en dat de Gemeente ermee akkoord is gegaan om aan de afspraak over de SROI-medewerker geen verdere opvolging meer te geven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld welke (aanvullende) werkafspraken ten aanzien van de 280 debiteuren Pranger weigerde definitief te maken. De werkafspraken vloeiden immers voort uit het bestek, dat door Pranger werden opgevolgd, en niet afweek van de door partijen al jarenlang gebruikelijke werkwijze bij het incasseren van vorderingen. Ook de door de Gemeente gewenste aanvullend te maken werkafspraken over het in rekening te brengen van rente en kosten heeft Pranger opgevolgd en bevestigd (e-mail van 12 februari 2014). Voor zover al, gelet ook op de in de offerte opgenomen opsomming van de werkwijze, nog aanvullende werkafspraken moesten worden gemaakt en die afspraken door toedoen van Pranger niet zouden zijn gemaakt, geldt dat die tekortkoming vanwege haar bijzondere aard en geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Grief 5 in het incidenteel hoger beroep, gericht tegen het oordeel dat de Gemeente ten onrechte de overeenkomst voor het resterende deel heeft ontbonden, faalt dan ook.

3.11

Dit betekent dat de ontbinding door de Gemeente niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Doordat de Gemeente bovendien Pranger had gesommeerd haar werkzaamheden ten aanzien van de 280 debiteuren te staken, heeft zij Pranger daarmee in een positie gebracht dat zij niet meer kon nakomen. Een en ander heeft tot gevolg dat Pranger geheel geen uitvoering meer heeft kunnen geven aan de overeenkomst, waarbij oorspronkelijk was uitgegaan van circa 1275 incassodossiers conform het aanbestedingsdocument, en de Gemeente derhalve aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade voor Pranger. Bij de vaststelling van de schade zal rekening moet worden gehouden met de dossiers waarin wel gelden zijn geïncasseerd. Dat dit het geval is geweest volgt onder meer uit de e-mail van 2 oktober 2013 van Pranger aan de Gemeente (productie D bij conclusie van antwoord). Ook tijdens de zitting in hoger beroep heeft Pranger bevestigd dat enig bedrag is geïncasseerd.

3.12

De grieven II en III in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in verband met het aannemen van eigen schuld van 50% aan de zijde van Pranger omdat, kort gezegd, Pranger met de aanschrijving van de debiteuren op 27 september 2013 de Gemeente ‘voor het blok’ heeft gezet, terwijl er nog geen afspraken waren gemaakt over de prijs van de werkzaamheden van Pranger. Pranger had moeten zeggen voor welk tarief zij de 280 (de rechtbank gaat uit van 285) dossiers wilde behandelen. Het hof is van oordeel dat de hiertegen gerichte grieven terecht zijn opgeworpen. Eigen schuld in voornoemde zin is aan de orde als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Pranger) kan worden toegerekend (art. 6: 101 BW). Daarvan is geen sprake. De uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien van de eerste batch (van circa 280 debiteuren) moet louter als een terechte uitvoering van de overeenkomst worden beschouwd. Ook staat inmiddels tussen partijen vast dat de overeenkomst, voortkomend uit een aanbestedingstraject, niet kon worden gewijzigd. Dit heeft Pranger overigens ook onder ogen gezien door gelijktijdig bij haar ontbinding van de overeenkomst inzake de dossiers boven de 280, haar bereidheid uit te spreken om de overeenkomst voor de resterende 280 dossiers tegen de overeengekomen provisie na te komen en dat ook heeft gedaan. De Gemeente heeft in de memorie van antwoord in reactie op de grieven uitvoerig stilgestaan bij het feit dat zij aanvankelijk nog op een nieuw voorstel van Pranger zat te wachten terwijl Pranger wel al de eerste aanmaningen had verstuurd. De Gemeente heeft echter onvoldoende gesteld waaruit kan volgen om welk voorstel dat dan zou moeten gaan, gegeven de door de Gemeente zelf geconstateerde onmogelijkheid dat de provisieregeling uit de overeenkomst kon worden aangepast, vanwege het aanbestedingstraject. Verder wijdt de Gemeente in het kader van de eigen schuld uit over de tekortkomingen van Pranger inzake het maken van de werkafspraken. Uit het voorgaande volgt echter dat het hof van oordeel is dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om welke (nadere) werkafspraken het gaat. Daarbij komt dat de Gemeente ook niet voldoende heeft gesteld welke omstandigheden aan Pranger zijn toe te rekenen, op grond waarvan tot een andere verdeling van de schade zou kunnen worden gekomen. De omstandigheid dat Pranger de overeenkomst heeft getekend althans heeft geretourneerd, nadat zij bekend was geworden met de veranderde aantallen dossiers, zoals de Gemeente bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd, acht het hof niet voldoende. Door het gunningsbesluit van 8 augustus 2013 en de ondertekening door de Gemeente van de overeenkomst op diezelfde datum, stond de inhoud en daarmee de verplichtingen van de Gemeente al geheel vast. Voorts volgt uit het voorgaande dat de door Pranger geleden schade is veroorzaakt doordat de Gemeente niet conform de overeenkomst circa 1000 dossiers kon aanleveren en vervolgens Pranger ten onrechte de verdere uitvoering van de 280 dossiers onmogelijk heeft gemaakt door de overeenkomst ten aanzien van die dossiers ten onrechte te ontbinden. Van omstandigheden die tot het aannemen van eigen schuld van Pranger kunnen leiden, is dan ook onvoldoende gebleken. De grieven slagen.

3.13

De Gemeente heeft zich in het incidenteel hoger beroep met de grieven 2 tot en met 4 en gedeeltelijk grief 5 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet in haar bewijsopdracht is geslaagd om te bewijzen dat er een van de overeenkomst afwijkende nadere afspraak is gemaakt die inhoudt dat Pranger de incasso zal verzorgen van de aangeleverde 280 (de rechtbank gaat van 285 debiteuren uit, hof) debiteuren tegen het in de offerte genoemde tarief. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.14

Uit de hiervoor geciteerde dan wel aangehaalde e-mails en brieven volgt niet dat een nadere afspraak zou zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder Pranger haar werkzaamheden zou gaan uitvoeren nadat bekend was geworden dat het om een essentieel minder aantal debiteuren ging. Integendeel, uit de e-mails en brieven volgt juist dat Pranger haar bereidheid heeft uitgesproken om de 280 dossiers tegen de overeengekomen provisieafspraak (7,5%) uit te voeren, maar dat zij ten aanzien van de afwikkeling van de ongeveer 1000 niet geleverde dossiers aanspraak maakt op een compensatie. Ook volgt uit de hiervoor geciteerde e-mails dat de Gemeente ermee akkoord is gegaan, dat Pranger de incasso van de 280 dossiers hervatte. De reden dat de Gemeente Pranger had verzocht tijdelijk de incasso daarvan te staken was gelegen in een te versturen excuusbrief en de nader gemaakte afspraken over de (niet) in rekening te brengen kosten die ook door Pranger zijn opgevolgd. Ook volgt uit de e-mails dat vrijwel vanaf het begin de Gemeente aan Pranger duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij niet in staat was om de provisie afspraak te wijzigen nu de overeenkomst is voortgekomen uit een aanbestedingsprocedure. De Gemeente heeft ook telkens aangegeven dat zij door deze gewijzigde omstandigheden tot een heraanbesteding zou moeten overgaan. Ook volgt niet uit de stellingen van partijen en de aangehaalde e-mails en brieven dat Pranger haar recht op compensatie voor de niet aangeleverde 1000 dossiers zou hebben prijsgegeven. Een en ander nog daargelaten dat tussen partijen vaststaat dat afwijkingen van de overeenkomst schriftelijk moeten worden aangegaan. Naar het oordeel van het hof was het op grond van de stukken reeds voldoende duidelijk dat de Gemeente onvoldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. De grieven treffen dan ook geen doel.

3.15

De grieven IV, V en VI in het principaal hoger beroep staan in verband met de overwegingen van de rechtbank om naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Ook de Gemeente komt met grief 6 (deels) en met grief 7 in het incidenteel hoger beroep op tegen de verwijzing door de rechtbank naar de schadestaatprocedure. De Gemeente voert ten eerste aan dat aan de voorwaarden om naar de schadestaatprocedure te verwijzen niet is voldaan omdat Pranger de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Ten tweede, zo er al grond is om naar de schadestaatprocedure te verwijzen, is de rechter volgens de Gemeente op grond van artikel 612 Rv gehouden om terstond de schade te begroten indien voldoende gegevens beschikbaar zijn.

3.16

Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat Pranger de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen. Zoals hiervoor is geoordeeld was Pranger bevoegd de overeenkomst voor het meerdere dan de 280 dossiers te ontbinden en was de Gemeente niet bevoegd de overeenkomst voor het resterende deel te ontbinden. Hierdoor heeft Pranger in het geheel geen omzet kunnen genereren uit werkzaamheden met betrekking tot circa 1000 dossiers en heeft zij minder omzet kunnen genereren uit de verdere incassering van de 280 debiteuren. Pranger was immers al met de incasso van de 280 debiteuren begonnen, had kennelijk al enige betalingen ontvangen en heeft de verdere incasso niet kunnen afmaken omdat de Gemeente dit haar heeft belemmerd. De mogelijkheid dat Pranger hierdoor te maken heeft gekregen met schade wegens gederfde winst acht het hof voldoende aannemelijk. Dat, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, Pranger slechts heeft ingeschreven op de aanbesteding om haar werknemers aan het werk te houden en dat niet vaststaat dat Pranger winst zou maken met de uitvoering van de overeenkomst, doet aan het oordeel dat de mogelijkheid tot schade voldoende aannemelijk is, niet af. Voorstelbaar is dat Pranger genoegen heeft genomen met kleinere winstmarges maar dit kan in de schadestaatprocedure verder aan de orde worden gesteld. Dat er helemaal geen winst zou zijn gemaakt strookt niet met de onweersproken stelling van Pranger dat zij jaarlijks ongeveer 12.000 debiteuren behandelt en de overeenkomst met de Gemeente (betreffende 1.275 debiteuren) dus een aanzienlijk deel van haar werkzaamheden betrof en zij dus niet het risico kan lopen dat zij op een portefeuille met die omvang helemaal geen winst zou maken.

3.17

Voorts acht het hof de mogelijkheid tot schade aannemelijk omdat Pranger niet de mogelijkheid heeft gehad om op grond van de overeenkomst zogeheten ambtelijke handelingen in de zin van paragraaf 1.2.1 van het bestek van de aanbesteding te verrichten. Uit het bestek volgt namelijk dat in de voorkomende gevallen waarin is geconstateerd dat uitsluitend door het leggen van beslag nog een adequaat resultaat is te behalen, er door de dienstverlener overdracht plaatsvindt aan een gerechtsdeurwaarder. De Gemeente heeft betwist dat Pranger (in alle voorkomende gevallen) als deurwaarder ingeschakeld zou worden alsook dat in alle 1275 dossiers een ambtelijke handeling zou hebben plaatsgevonden, waarvan Pranger bij zijn schadeberekening is uitgegaan (zie ook hierna). Het hof acht echter de mogelijkheid dat Pranger door de beide ontbindingen (ook) in deze zin schade heeft geleden omdat geen enkele ambtelijke handeling heeft plaatsgevonden voldoende aannemelijk, aangezien Pranger tevens deurwaarder is en het in voorkomend geval (meer dan) voor hand ligt dat de Gemeente haar dan voor bedoelde handelingen opdracht zou hebben gegeven.

3.18

Juist is dat artikel 612 Rv ruimte biedt voor de rechter om de schade aanstonds te begroten terwijl een verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, is het hof echter van oordeel dat op grond van hetgeen Pranger als schadeposten heeft aangevoerd, de schade van Pranger niet op eenvoudige wijze valt te begroten. Dit temeer nu, zoals ook ter zitting in hoger beroep uitvoerig is besproken, het hof van oordeel is dat er over de door Pranger gevorderde schadeposten, gelet ook op de betwisting van de Gemeente, thans nog onvoldoende gegevens beschikbaar zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat het verdere debat over de diverse door Pranger gestelde schadeposten in volle omvang in de schadestaatprocedure dient plaats te vinden. Dit betekent dat de grieven IV, V en VI in het principaal hoger beroep slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank met welke specifieke schadeposten in de schadestaatprocedure rekening moet worden gehouden. Het hof wil daar op voorhand geen beperking op aanbrengen. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal dan ook in stand blijven.

In de toelichting op grief V maakt Pranger aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente met ingang van 1 november 2013. Als ingangsdatum zal echter de door Pranger aangehouden datum waartegen zij de ontbinding heeft ingeroepen (ten aanzien van de schade geleden door het niet aanleveren van de debiteuren boven de 280), zijnde 14 november 2013 (productie 9 inleidende dagvaarding), moeten worden aangehouden en inzake de door Pranger geleden schade ten aanzien van de 280 debiteuren de datum van de onbevoegde ontbinding door de Gemeente, 14 februari 2014. De grieven IV, V en VI in het principaal hoger beroep slagen, maar leiden niet tot een ander dictum, terwijl de grieven 6 en 7 in het incidenteel hoger beroep falen.

3.19

Grief VII in het principaal hoger beroep en grief 6 (voor het overige) in het incidenteel hoger beroep richten zich beide tegen de toekenning door de rechtbank van een voorschot op schadevergoeding van € 25.000. Voor zover grief VII betrekking heeft op de toepassing door de rechtbank van het door haar vastgestelde percentage van 50% aan eigen schuld op het door haar vastgestelde voorschot van € 50.000, slaagt - gelet op het voorgaande oordeel van het hof inzake de eigen schuld – de grief en faalt daarmee tevens grief 6 in het incidenteel hoger beroep waarin de Gemeente aanvoert dat sprake is van 100% eigen schuld bij Pranger.

3.20

De grieven kunnen ook voor het overige niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof acht namelijk voldoende termen aanwezig om de hoogte van het door de rechtbank toegewezen voorschot van € 25.000 in stand te houden. Daartoe acht het hof het volgende redengevend:

- De bijzondere aard van de debiteuren en de vorderingen

Uit het aanbestedingsdocument volgt dat het gaat om bijzondere categorieën debiteuren, namelijk cliënten die onregelmatig of niet betalen en er wel inkomsten zijn (“oranje”) en cliënten die spoorloos zijn of geen inkomsten hebben (“rood”). Uit de overgelegde batch van 280 vorderingen (productie 5 bij inleidende dagvaarding) volgt dat het vooral gaat om vorderingen die betrekking hebben op leenbijstand, onterechte voorschotten GWS, onterechte uitkeringen WWB dan wel kinderopvang, fraudevorderingen enzovoort. De stelling van Pranger dat zij op basis van haar ervaringscijfers in staat zou zijn geweest om 70% van deze categorie debiteuren alsnog te incasseren, acht het hof niet voldoende onderbouwd om op grond daarvan de conclusie te kunnen trekken dat zij ook bij de aanbestede categorie tot hetzelfde incasseringspercentage zou hebben kunnen komen. Pranger heeft weliswaar overzichten (productie 13 bij inleidende dagvaarding) overgelegd, maar die zijn door de Gemeente gemotiveerd betwist en Pranger heeft nagelaten in hoger beroep deze stelling aanvullend te onderbouwen.

- Andere categorie vorderingen dan Pranger reeds voor de Gemeente had geïncasseerd

Onbetwist heeft de Gemeente aangevoerd dat dit voor haar de eerste keer was dat zij haar openstaande vorderingen op deze debiteuren (klanten) probeerde te innen. Weliswaar heeft Pranger al jarenlang in goede samenwerking met de Gemeente incassowerkzaamheden uitgevoerd, maar enige ervaring of referentiemateriaal hoe de incassering in deze gemeente ten aanzien van deze specifieke categorie vorderingen verliep heeft Pranger niet.

- Onzekerheid vervolgstappen inzake ambtelijke handelingen

Gelet op het feit dat de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat zij bij deze kwetsbare debiteuren een voorzichtige aanpak voorstond, is het nog maar zeer de vraag of de Gemeente vervolgstappen in de vorm van ambtelijke handelingen had willen zetten indien aanmaning niet tot resultaten zou hebben geleid. Bovendien zouden de kosten van deze ambtelijke handelingen, die Pranger als gemiste inkomsten als schade vordert, op kosten van de Gemeente plaatsvinden. Het ligt in de lijn der verwachting dat de Gemeente terughoudend geweest zou zijn met het verlenen van toestemming om die ambtelijke handelen te verrichten. Op grond van de overeenkomst was toestemming hiervoor van de Gemeente noodzakelijk. De aanname van Pranger dat in alle dossiers ambtelijke handelingen zouden hebben plaatsgevonden acht het hof niet aannemelijk.

- Berekening omzetschade Gemeente onjuist

Volgens de Gemeente zou de omzetschade van Pranger niet meer dan primair € 34.751,76, of subsidiair € 48.889,44 kunnen bedragen. De berekeningswijze van de Gemeente is door Pranger terecht betwist. De bij die berekening toegepaste staffel is – vanzelfsprekend – niet van toepassing op het totaal aan geïncasseerde bedragen, maar van toepassing op elke apart geïncasseerde vordering.

3.21

De Gemeente heeft ook nog aangevoerd dat uit de overeenkomst volgt dat indirecte schade is uitgesloten, zodat op grond daarvan Pranger de door haar gevorderde omzetschade niet kan vorderen. In artikel 7.2 van de overeenkomst is immers opgenomen dat de toerekenbaar tekortschietende partij tegenover de andere partij aansprakelijk is voor door de andere partij rechtstreek geleden c.q. te lijden schade.

3.22

Het hof stelt voorop dat de termen directe of rechtstreekse en indirecte of niet-rechtstreekse schade niet een eenduidige betekenis kennen. Aangesloten dient derhalve te worden bij hetgeen partijen in de overeenkomst hebben opgenomen. In de overeenkomst is geen nadere invulling van het begrip “rechtstreekse schade” opgenomen. Verdere stellingen over de betekenis van deze bepaling heeft de Gemeente niet aangevoerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, houdt het hof het er dan ook op dat de overeenkomst louter een verwijzing bevat naar de toerekenbaarheid uit artikel 6:98 BW. Gelet op de aard van de tekortkomingen van de Gemeente is de door Pranger gevorderde gederfde winst toerekenbaar aan de Gemeente (zie ook artikel 6:96 lid 1 BW). Uit de overeenkomst volgt niet dat aan artikel 7.2 de betekenis van een exoneratieclausule moet worden toegekend. De schade die Pranger onder meer door winstderving heeft geleden, komt dan ook voor vergoeding in aanmerking. De omvang zal in de schadestaatprocedure nader dienen te worden vastgesteld.

Uit het voorgaande volgt dat zowel grief VII in het principaal hoger beroep als grief 6 in het incidenteel hoger beroep gericht op het door de rechtbank vastgestelde voorschot van € 25.000 falen.

3.23

Grief VIII in het principaal hoger beroep en grief 8 in het incidenteel hoger beroep zijn beide gericht tegen de beslissing van de rechtbank de proceskosten te compenseren. Het hof is van oordeel dat Pranger in eerste aanleg als de grotendeels in het gelijk gestelde partij is te beschouwen. De gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is en de daarmee samenhangende verwijzing naar de schadestaat zijn toegewezen. De rechtbank heeft uitsluitend het gevorderde bedrag van € 250.000 aan voorschot schadevergoeding verminderd naar een bedrag van € 25.000. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, betekent dit niet dat daarmee Pranger niet als de grotendeels in het gelijk gestelde partij is te beschouwen. Grief VIII in het principaal hoger beroep slaagt en grief 8 in het incidenteel hoger beroep faalt.

4 De slotsom

4.1

In het principaal hoger beroep slagen de grieven II, III en VII (gedeeltelijk) met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over eigen schuld. De grieven IV, V en VI in het principaal hoger beroep slagen voor zover zij betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank inzake specifieke schadeposten. Dit alles leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Grief VIII gericht op de proceskostencompensatie in eerste aanleg slaagt en het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Grief I en grief VII (gericht op de hoogte van het voorschot) falen, nu het hof de toekenning van een voorschot van € 25.000, zij het op andere gronden, in stand zal laten. In het incidenteel hoger beroep falen alle grieven.

4.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen. Weliswaar heeft het principaal hoger beroep niet tot vernietiging van het vonnis geleid, maar de grieven van Pranger gericht tegen de bindende eindbeslissingen van de rechtbank inzake de vaststelling van het percentage van eigen schuld en de in de schadestaatprocedure mee te nemen schadeposten zijn terecht voorgesteld. Dit oordeel is van directe invloed op de nog te volgen schadestaatprocedure en derhalve voor Pranger voldoende reden om in hoger beroep van het vonnis te gaan.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 4.079 aan verschotten (€ 3.829 aan griffierecht en € 250 aan getuigentaxen) en op € 2.316 aan salaris advocaat (4 punten x tarief III). Uit de door Pranger overgelegde stukken zijn de explootkosten in eerste aanleg niet af te leiden, zodat het hof deze niet kan toewijzen wegens onvoldoende onderbouwing.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Pranger zullen worden vastgesteld op € 5.237,84 aan verschotten (€ 77,84 aan explootkosten en € 5.160 aan griffierecht) en op € 2.316 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III).

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Pranger worden vastgesteld op € 1.158 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt onder aanvulling van gronden het vonnis van 23 september 2015 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, behoudens voor zover in r.o. IV van het dictum de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Pranger wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.079 voor verschotten en op € 2.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het (principaal en incidenteel) hoger beroep vastgesteld op € 5.237,84 voor verschotten en op € 3.474 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving en betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het andere of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, B.J. Engberts en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.