Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:41

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
02-01-2018
Datum publicatie
07-05-2018
Zaaknummer
200.149.926
Formele relaties
Herstelarrest: ECLI:NL:GHARL:2016:3091
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Mededinging; besluit ondernemersvereniging; strekkingsbeding; begroting schade

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.149.926

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, C/16/342993

arrest van 2 januari 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil,

tegen:

de vereniging

Federatie van Sportmedische Instellingen in Nederland,

gevestigd te Bilthoven,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: FSMI,

advocaat: mr. C.T. Dekker.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 april 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 2 februari 2017 met bijlage (overzicht Papendal aantallen Ad6 2013);

- de memorie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis van [appellant]
d.d. 18 april 2017 met producties;

- de memorie van antwoord na enquête, tevens antwoord na vermeerdering van eis van FSMI d.d. 13 juni 2017 met producties.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

In het tussenarrest van 19 april 2016 (hierna ook: het tussenarrest) heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt welk aantal deelnemers aan het evenement Alpes d’huZes 2013 zich zonder het besluit van FSMI bij benadering tot hem zou hebben gewend voor welk type onderzoek (dit laatste in verband met het prijsverschil tussen de drie typen van onderzoek) (zie met name r.o. 5.12 van het tussenarrest).

2.2

Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [appellant] , naast zichzelf als partijgetuige, als getuigen doen horen:

- [getuige 1] FSMI en Sportzorg Nederland (koepelorganisatie)) (hierna ook: [getuige 1] );

- [getuige 2] (sportarts (in SMI Leidschendam, deel uitmakend van MCH Antoniushoeve)) (hierna ook: [getuige 2] );

- [getuige 3] , werkzaam in marketing en communicatie bij FSMI (hierna ook: [getuige 3] );

- [getuige 4] van Sportmedisch centrum Papendal (geen statutair bestuurder, fysiotherapeut) (hierna ook: [getuige 4] ).

FSMI heeft afgezien van contra-enquête.

2.3

Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis en FSMI een memorie van antwoord na enquête, tevens antwoord na vermeerdering van eis genomen.

2.4

Zoals FSMI ook aanvoert, is de eisvermeerdering van [appellant] in dit stadium als gevolg van de zogenoemde twee-conclusieregel niet toegestaan. [appellant] heeft er zich niet op beroepen dat zich een van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel voordoet. Het hof zal de eisvermeerdering derhalve ter zijde laten.

2.5

Ten aanzien van het door [appellant] bijgebrachte bewijs ten aanzien van de hiervoor onder 2.1 vermelde feiten en omstandigheden, overweegt het hof als volgt.

2.6

Vooropgesteld dient te worden dat de door [appellant] zelf afgelegde verklaring, ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv, geen bewijs in zijn voordeel oplevert, tenzij er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

[appellant] heeft onder meer verklaard dat hij voor Alpes d’huZes 2012 dertig deelnemers heeft geholpen. Voor Alpes d’huZes 2013 hebben zich twintig deelnemers, afkomstig uit de regio en tevoren nog niet door hem gezien, daadwerkelijk tot hem gewend, die hij uiteindelijk heeft moeten doorverwijzen. Hij merkte op dat het aantal keuringen voor het evenement in 2013 hoger zal hebben gelegen dan in 2012 als gevolg van de verplichtstelling. Hij beschikt niet over gegevens van het aantal keuringen voor Alpes d’huZes 2012 in totaal en ook niet over gegevens van het aantal keuringen voor Alpes d’huZes in de kring van dertig kilometer rondom zijn bedrijf en de plaats daarvan [woonplaats] . In die kring hebben zich zo’n 1.800 deelnemers aan Alpes d’huZes 2013 bevonden. Als hij kijkt naar het aantal actieve SMI’s dat zich in die kring bevindt, in totaal zes naast hemzelf, dan herleidt hij dat hij zo’n 300 keuringen had kunnen doen. Hij deelt het aantal van 1.800 dan door zes, omdat één SMI in 2013 zeer recent was gestart en een andere SMI net drie aan haar verbonden SMI’s had ingewisseld voor twee nieuwe.

Behalve laatstbedoelde SMI zitten de desbetreffende SMI’s voor zover [appellant] bekend met één sportarts. Hij weet niet of alle verbonden sportartsen fulltime werken. Hijzelf werkt in [woonplaats] 0,5 FTE. Binnen die tijdsruimte bestond voor hem de mogelijkheid het aantal van 300 keuringen daadwerkelijk te verrichten. Hij sluit niet uit dat in voorkomend geval een kleine uitbreiding van het FTE met 0,05 à 0,1 nodig zou zijn geweest, maar dat zou ook mogelijk zijn geweest en de noodzaak ervan uiteraard ook afhankelijk van het aanbod overigens.

Gevraagd naar mogelijke keuze-indicatoren voor deelnemers denkt [appellant] dat men met name kijkt naar de afstand tot de instelling, de prijs en de kwaliteit / reputatie voor zover men daarvan op de hoogte is / kan zijn. In zijn regio bestaat betrekkelijke gelijkenis, vandaar zijn deling door zes zoals hiervoor omschreven, maar hij is wel de voordeligste, dat durft hij wel te zeggen. En niet de slechtste, dat durft hij ook te zeggen (met zestien jaar ervaring). Hij acht zijn schatting in de buurt komen van de meest realistische schatting. Mensen bellen tevoren daadwerkelijk om te informeren wat de keuring kost. Als iemand gebeld heeft, krijgt hij betrokkene meestal ook, aldus nog steeds [appellant] .

Gevraagd naar het type keuring dat hij vermoedelijk zou hebben gedaan, deelt hij mede dat hij uit de aanvragen en uit de gegevens die hem verder bereikt hebben, heeft afgeleid dat voornamelijk gebruik werd gemaakt van de basisplus-variant. Bij hem kostte die keuring volgens zijn herinnering € 135,- en daar zit geen BTW op.

2.7

Getuige [getuige 1] verklaarde onder meer dat er voor zover haar bekend voor
Alpes d’huZes 2013 landelijk een aantal van 7.800 keuringen is gedaan. Zij bevestigde dat er in de omgeving van [woonplaats] in 2013 sprake was van zes à zeven SMI’s. Naar haar indruk is er sprake van meer dan één SMI waar meer dan één sportarts werkzaam is. Gevraagd naar keuze-indicatoren in gevallen als deze antwoordde [getuige 1] dat de afstand van de instelling volgens haar de keuze in de grootste mate bepaalt. Zij heeft het idee dat dat bepaald minder geldt voor de prijs en de kwaliteit/reputatie. Zij merkt daarbij op dat het hier gaat om een verplichte keuring waar niet iedereen blij mee was en dat is iets anders dan wanneer het zou gaan om eigen, vrije keuze voor een bepaalde keuring. In zo’n geval van verplichte keuze kies je voornamelijk voor een SMI die het dichtste bij ligt, aldus [getuige 1] . Gevraagd waar zij dat uit afleidt, antwoordde zij dat zij geen signalen kregen dat het anders was.
Voorts heeft zij in het kader van de wachtlijst die op enig moment ontstond, ervaren dat het afstandsaspect voor deelnemers van belang was. Het ging zo dat Alpes d’huZes aan deelnemers vroeg de postcode aan te geven en na die opgave volgde dan een opgave van de SMI’s die het dichtst in de buurt lagen. [getuige 1] kan niet zeggen hoeveel SMI’s dan werden opgegeven, er vanuit gaande dat er altijd maar één het allerdichtst in de buurt lag. Zij heeft dat systeem ook niet zelf gebouwd.

Er zijn geen, althans zij beschikt niet over, gegevens van het aantal keuringen voor
Alpes d’huZes 2012 in totaal, omdat keuring toen niet verplicht was en er toen ook geen samenwerking met hen was. Zij heeft geen idee of Alpes d’huZes wel over die gegevens beschikt.

Verder gevraagd naar het systeem van postcodes antwoordde [getuige 1] dat na het aangeven van de postcode een cirkel rondom die postcode werd getrokken en het aantal SMI’s dat zich daarin bevond aan de betrokken deelnemer werd genoemd. De SMA Midden-Holland is daaruit “gemikt”.

Gevraagd naar wachttijden die in 2013 ontstonden voor sportkeuringen antwoordde [getuige 1] dat haar dat inderdaad bekend is. Niet iedereen kon gekeurd worden in de dichtstbijzijnde SMI. Zij hebben toen bemiddeld en geprobeerd die wachtlijst weg te werken door mensen te verzoeken zich iets verder te laten keuren. De aanleiding voor de wachtlijst bestond in het feit dat mensen allemaal wachtten met het zich laten keuren tot het laatste moment, waardoor verstopping ontstond, de spreiding was in die zin dus niet goed. Zij heeft geen getallen bijvoorbeeld met betrekking tot Zuid-Holland. Het gaat daar inderdaad om een flinke provincie, maar het aantal SMI’s is ook evenredig.

Op de vraag welk type keuring naar haar ervaring het meest werd gebruikt, deelt zij mede dat naar haar bekend het meeste gebruik werd gemaakt van de basisplus-keuring, dan van de uitgebreide keuring en dan van de basis-keuring. Percentages weet zij niet.

2.8

Getuige [getuige 2] verklaarde onder meer dat het aanbod van deelnemers voor sportkeuringen, voor zover hij weet, liep in zijn richting via de website van Alpes d’huZes. Men meldde zich daar aan voor het evenement en kwam dan uit op SMI’s die deze keuring aanboden. Hij weet niet hoeveel SMI’s aangeboden werden. Hij weet niet waarop men koos, maar hij heeft wel het vermoeden dat dat gewoon geografisch was.

Ze hebben ook met wachtlijsten te maken gekregen. Zij kregen een vrij groot aanbod in vrij korte tijd. Ze hebben beperkte capaciteit gehad. Men moest vier tot zes weken wachten en dat is iets langer dan gebruikelijk (normaal circa drie weken). Men vond dat of akkoord of men ging naar elders.

Zijn SMI zit in Leidschendam. Zij werken daar met twee sportartsen en twee sportartsen in opleiding. De beperking in capaciteit waarover hij sprak, zat hem in de ruimte, ze waren gewoon te werken met één fietsruimte en hebben deze in verband met dit evenement kunnen uitbreiden naar twee fietsruimtes. Hij weet niet hoeveel mensen naar elders zijn vertrokken. Zij meldden dat hun collega in Den Haag op het Sweelinckplein die deze keuringen ook deed en verder verwezen zij terug naar de website.

Kijkend naar de gegevens voor 2013 was zijn indruk dat twee derde á driekwart van de te keuren deelnemers van heel dichtbij kwam, zeg maar zo’n vijf à tien kilometer bij hen vandaan. Voorts was een deel van de voor 2013 te keuren deelnemers al bij hen bekend uit eerdere keuringen, al dan niet verplicht.

Voor sportkeuringen hebben zij, aldus nog steeds [getuige 2] , wel een vast adherentiegebied dat inderdaad vooral op korte afstand zit, maar het kan ook reiken tot Hoek van Holland (20 kilometer) en Zoetermeer (iets meer dan 10 kilometer). Er zijn niet veel alternatieven, Den Haag en Leiden vormen een alternatief. [woonplaats] en Rotterdam liggen weer wat verder van hen af. Een keuze voor hen kan behalve door de afstand ook worden bepaald door het feit dat zij een grote afdeling hebben met een jarenlange reputatie. Deelnemers vragen voorts ook naar de prijs. Strikt genomen weet [getuige 2] niet of mensen op de prijs afhaakten, maar men kende de prijzen ook wel zo’n beetje. Mogelijk deed men wel aan enige vorm van benchmarking.

Van de type keuringen die er voor Alpes d’huZes 2013 werden verricht (basis, basisplus en uitgebreid) werden de eerste twee het meest gevraagd en de uitgebreide het minst. De uitgebreide ging gepaard met een ademgasanalyse.

Wat betreft de prijzen, geldt het volgende. Voor de basis rekende hij € 105,-, voor de middelste € 150,- en voor de uitgebreide € 260,-.

2.9

Getuige [getuige 3] verklaarde onder meer als volgt.

Op de vraag hoe dat systeem van Mijnsportzorg.nl eigenlijk in elkaar zat, antwoordde [getuige 3] dat mensen kort gezegd met gebruikersnaam en wachtwoord konden inloggen in het systeem. Daar vulden zij een vragenlijst in en konden zij vervolgens een SMI kiezen voor hun keuring, plus aangeven wanneer deze wat hen betreft kon plaatsvinden. Na afloop van de keuring konden ze het keuringsrapport daar downloaden. Het kiezen van die SMI ging als volgt in zijn werk: via de vragenlijst vulden ze hun NAW-gegevens, waaronder de postcode, in. Na het invullen van de vragenlijst kwam er een overzicht in beeld van instellingen (SMI’s) die het dichtst bij hen in de buurt waren. [getuige 3] weet niet hoeveel SMI’s er in beeld kwamen. Er verscheen een lijst. Op die vragenlijst stonden vragen naar de NAW-gegevens, medische vragen omtrent voorgeschiedenis, wanneer men de keuring wilde doen en voor welke type keuring men koos en daar werden dan de drie types van keuringen opgesomd. Verdere toelichting dienaangaande kon men zien op de website van Sportzorg.nl. Daar kon men de inhoud van die drie typen keuringen zien, hun meerwaarde en de prijzen per type. De mensen kwamen op hun website via de organisatie van Alpes d’huZes, die de
e-mailadressen van deelnemers naar hun systeem stuurde. In hun systeem werd dan automatisch een e-mail gegenereerd die in de e-mailbox van de betrokken deelnemer kwam. In dat laatste bericht stond dan dat men zich moest aanmelden voor de keuring via de url van dat systeem. Aldus kon men doorklikken naar het systeem en daarop moest je dan inloggen. Het invullen van de vragenlijst was begeleid door informatie ook omtrent het type van keuringen, maar hoe die begeleiding precies verliep, weet [getuige 3] niet meer.

Gevraagd naar de parameters voor keuze uit die SMI’s op de lijst koos men de eerste op de lijst. Het was een ‘moet-je’ waar men zo snel mogelijk vanaf wilde zijn. Het was zo dat de eerste SMI op de lijst het dichtst bij was en zo vervolgens. Het ging dus van dichtste bij naar uiteindelijk het minst dichtbij op die lijst. De prijzen stonden in de informatie vermeld en die waren vast. Vragen over prijzen heeft zij niet gehad. Ook vragen omtrent kwaliteit heeft [getuige 3] niet gehad.

Landelijk hebben circa 8.000 deelnemers meegedaan aan het evenement en datzelfde aantal is bij benadering gekeurd. Een enkeling vertikte het om gekeurd te worden en dan deden ze het ook niet. Of ze dan toch mochten meedoen weet [getuige 3] niet. De personen die in dit verband aan de lijn kwamen, zijn op één hand te tellen.

Omtrent 2012 heeft [getuige 3] geen informatie, ook niet omtrent de actieradius van SMI’s.

Op de vraag of [getuige 3] gemerkt had dat er wachtlijsten bestonden, antwoordde [getuige 3] dat het zo was dat Alpes d’huZes wilde dat mensen vóór 1 april 2013 gekeurd werden. Toen bleek dat er nog heel veel deelnemers gekeurd moesten worden. Hoe dat kwam weet [getuige 3] niet. Wel weet [getuige 3] dat Alpes D’huZes toen de termijn heeft verlengd tot 1 mei 2013 en daarna weet is het onbekend. [getuige 3] weet wel dat aan het einde (meer richting het evenement; het kan zijn dat er ook nog mensen na 1 mei 2013 gekeurd zijn) er mensen waren die niet terecht konden bij een SMI omdat die vol zaten. Het was zo dat personen zich dan digitaal via het systeem hadden aangemeld bij de SMI van hun keuze (meestal de eerste op de lijst dus) maar dat die SMI hen dan opbelde dat ze betrokkene niet konden nemen omdat ze vol zaten. Zij brachten betrokkene dan met een andere SMI in de regio in contact aan de hand van postcodes. Ze gaven dan weer de keuze op volgorde van nabijheid.

SMA Midden-Holland zat niet in dat systeem van verwijzingen. Ik weet niet of het in en rondom [woonplaats] vol was bij de SMI’s.

Op de vraag om hoeveel mensen het ging die nog gekeurd moesten worden toen
Alpes d’huZes de termijn verlengde tot 1 mei 2013, antwoordde [getuige 3] : geen idee. [getuige 3] weet niet of het antwoord op deze vraag nog uit het systeem te halen is. Juist is vermoedelijk dat in de verslagen die te downloaden waren via het systeem de data van keuring zijn vermeld, maar [getuige 3] kan niet meer in het systeem. Het systeem is niet van hen, maar van Sportmotiv, die dit in opdracht van FSMI heeft gebouwd. [getuige 3] sluit niet uit, maar weet dat ook niet, dat de opdrachtgever Sportmotiv nog om gegevens zou kunnen vragen. Of die er dan nog zijn, weet [getuige 3] ook niet, want in 2014 heeft een crash plaatsgevonden van het systeem. Wat toen verloren is gegaan, weet [getuige 3] niet.

[getuige 3] durft ook niet meer te zeggen hoe vaak mensen met een andere SMI dan de door hen aangewezen SMI in contact moesten worden gebracht.

2.10

Getuige [getuige 4] verklaarde onder meer dat het aantal van 478 keuringen het totaal van hun SMI betreft, inclusief dependances. Ze hadden er toen twee. Nu hebben ze nog één dependance en wel in Nijmegen. Wat betreft het type van onderzoek deelde [getuige 4] mede dat kijkend naar het totaal van 478 keuringen de verdeling als volgt was:
basis-onderzoek 103, basis-plus 264 en uitgebreid-onderzoek 111.

Gevraagd naar de indicaties voor keuze denkt hij dat mensen toch vooral kiezen voor de regio waar ze wonen. Dat geldt ook wel voor hen. Als men kijkt naar de postcodes 6000 en 7000, dan is dat echt hun adherentiegebied. Het gaat om drie kwartier tot een uur rond Arnhem.

De prijzen spelen zeker een rol, alleen in dit geval waren de prijzen vastgesteld. Hij kan zich zeker wel voorstellen dat men anders, los van dit project, wel degelijk zou kijken hoe de tarieven waren, want niet iedereen rekende / rekent hetzelfde, los van dit project. Ook kwaliteit en reputatie kunnen zeker wel meespelen.

Op de vraag of hem bekend is dat er elders wel sprake is van wachtlijsten, antwoordde [getuige 4] dat sprake was van een tussenpersoon, Sportmotiv. Door die tussenpersoon zijn zij wel eens benaderd om keuringen te doen waar het elders niet tijdig lukte. Dat ging om minder dan tien doorverwijzingen.

2.11

Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is – als ook overigens niet dan wel niet afdoende bestreden – af te leiden, dat aan het evenement
Alpes d’huZes 2013 circa 8.000 deelnemers hebben meegedaan ( [getuige 3] ) en dat in dat kader circa 7.800 keuringen zijn gedaan ( [getuige 1] ). Over het totaal aantal keuringen in het kader van Alpes d’huZes 2012 zijn geen gegevens voorhanden ( [getuige 1] ). In de kring van dertig kilometer rondom het bedrijf van [appellant] hebben zich zo’n 1.800 deelnemers aan
Alpes d’huZes 2013 bevonden. [appellant] keurde voor Alpes d’huZes 2012 dertig personen en heeft in verband met de keuring voor Alpes d’huZes 2013 twintig personen moeten doorverwijzen. Met de verplichte keuring was niet iedereen blij ( [getuige 1] ). Mensen wachtten met het zich laten keuren tot het laatste moment ( [getuige 1] ). Voor de hand ligt daarmee dat het aantal keuringen in 2013 als gevolg van de verplichtstelling bepaald hoger lag dan in 2012. De keuze van de SMI, waar deelnemers zich lieten keuren, werd geografisch bepaald ( [appellant] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] ). Op de door FSMI aangeboden lijst werd de SMI die het dichtste bij was als eerste vermeld ( [getuige 3] ). Als geen sprake is van vaste prijzen vormt ook de prijs wel een parameter voor de keuze ( [appellant] , [getuige 2] , [getuige 4] ). De relatie kan in verband met de keuze tevens een rol spelen ( [getuige 2] ).

In 2013 ontstonden wachtlijsten voor de keuring en kon niet iedereen gekeurd worden in de dichtstbijzijnde SMI. Per 1 april 2013 (de datum waarvoor Alpes d’huZes wilde dat de deelnemers gekeurd werden) bleek dat er nog heel veel deelnemers gekeurd moesten worden ( [getuige 1] ). FSMI verwees desgevraagd door naar de vervolgens dichtstbij zijnde SMI ( [getuige 3] ) en ook de SMI’s zelf verwezen door mede naar bekende collega’s ( [getuige 2] ). [getuige 4] spreekt in verband met de wachtlijsten van tien doorverwijzingen.

De meest gebruikte keuringsvariant vormt de basisplus-variant ( [appellant] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 4] ). Dan volgt de uitgebreide variant ( [getuige 1] , [getuige 4] ) dan wel de basis-variant ( [getuige 2] ). Volgens de verklaring van [getuige 4] is het verschil wat betreft aantal tussen de uitgebreide variant (111) en de basisvariant (103) niet al te groot.

2.12

Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld
(Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

Begroting van schade berust steeds op een vergelijking tussen de huidige situatie van de benadeelde (in dit geval [appellant] ) en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, die de schade heeft veroorzaakt, zou zijn uitgebleven. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op [appellant] als de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld nu FSMI als de aansprakelijke veroorzaker van de schade aan hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (zie in die zin bijvoorbeeld Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273).

2.13

Voor de hypothetische situatie gaat [appellant] er volgens zijn memorie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis vanuit dat er in ieder geval geen prijsafspraken / vaste prijzen hadden gegolden, zodat van prijsverschillen tussen de SMI’s sprake was geweest (zie die memorie onder 2.1 en 3.2). Dit geldt naar zijn mening ongeacht of die onderzoeken dan, zoals feitelijk het geval is geweest, wel conform het specifiek ten behoeve van Alpes d’hu Zes 2013 ingerichte systeem (basaal onderzoek, basaalplus onderzoek, uitgebreid onderzoek) verricht zouden zijn of dat deze dan dezelfde zouden zijn geweest als de door de Vereniging voor Sportgeneeskunde (VSG) reeds vóór het evenement (algemeen) vastgestelde onderzoeken. Het zou in zijn optiek niet onaannemelijk zijn geweest dat die laatstgenoemde situatie zou zijn ontstaan, juist omdat in de hele procedure niet is komen vast te staan dat de keuze voor het inrichten van de onderzoeken op de eerstgenoemde wijze daadwerkelijk, zoals door FSMI gesteld, ‘uit de koker kwam’ van Alpes d’huZes (zie die memorie onder 2.2). In elk geval hadden SMI’s, aldus [appellant] , ook in het geval van het verrichten van de Alpes d’huZes onderzoeken, hun eigen prijzen voor die onderzoeken moeten vaststellen. In dat verband acht [appellant] de ter zake de voor de deelnemers aan Alpes d’huZes 2013 door de SMI’s te verrichten sportmedische keuringen het best vergelijkbaar met de VSG-onderzoeken als volgt:

basaal onderzoek vergelijkbaar met basisplus SMO, basaalplus onderzoek met groot SMO en uitgebreid onderzoek met uitgebreid SMO (zie die memorie onder 2.4). Aannemelijk acht [appellant] voorts dat de prijzen voor de Alpes d’huZes onderzoeken, als deze zouden zijn bepaald door de SMI’s zelf, gelijk geweest waren of op zijn minst in de buurt gelegen hadden van de prijzen van de VSG-equivalent van het betreffende onderzoek. Ook hij, [appellant] , zou zijn prijzen, het besluit van FSMI weggedacht, op die manier hebben vastgesteld (zie die memorie onder 2.5).

[appellant] gaat er in zijn bedoelde memorie voorts vanuit dat hij in het systeem van Mijnsportzorg had mogen meedoen (zie die memorie onder 5.2).

Overigens waren de afspraken tussen Alpes d’huZes en FSMI, zo begrijpt het hof [appellant] , in de hypothetische situatie dezelfde gebleven.

2.14

FSMI heeft van de hiervoor onder 2.13 vermelde stellingen van [appellant] met name bestreden dat bij afwezigheid van ‘maximumprijzen’, een bepaalde prijs zou hebben gegolden, namelijk de prijs die gelijk is aan de door [appellant] genoemde gemiddelde prijzen voor SMO’s. Zij bestrijdt dat bij afwezigheid van de voor Alpes d’huZes gemaakte maximumprijzen de door [appellant] genoemde prijzen zouden hebben gegolden. Voor het bepalen van hypothetische prijzen is een economische analyse van de concurrentiesituatie vereist. Een economische analyse is door [appellant] niet overgelegd, aldus FSMI.

2.15

Het hof oordeelt, gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van partijen met betrekking tot de hypothetische situatie, ter zake als volgt.

De aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis – namelijk (het besluit tot het aangaan van) de overeenkomst van FSMI met de Stichting Alpes d’huZes en de uitvoering ervan – weggedacht, zou van vaste tarieven geen sprake zijn geweest.

Met FSMI is het hof van oordeel dat niet vast staat dat bij afwezigheid van de voor Alpes d’hu Zes geformuleerde ‘maximumprijzen’, een bepaalde prijs zou hebben gegolden, namelijk de prijs die gelijk is aan de door [appellant] genoemde gemiddelde prijzen voor SMO’s. Anders dan FSMI aanvoert, had van [appellant] geen economische analyse van de concurrentiesituatie mogen worden verwacht. Het hof brengt in herinnering dat aan [appellant] als de benadeelde in dit verband geen strenge eisen mogen worden gesteld, nu FSMI als de aansprakelijke veroorzaker van de schade aan hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied (zie hiervoor onder 2.12).

Aan de hand van hetgeen [appellant] ter zake heeft gesteld en FSMI heeft betwist dan wel daartegenover heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat wat betreft de prijsstelling voor de keuringen van deelnemers aan Alpes d’huZes 2013, bij gebreke van vaste tarieven, gelet op het aantal onderzoeken in korte tijd en het verplichte karakter ervan, uit overwegingen van concurrentie een (neerwaartse) prijsdruk ten opzichte van de prijzen van de VSG redelijkerwijs viel te verwachten. Nu [appellant] niet heeft gesteld, dat hij zelf tot lagere prijzen zou hebben besloten (zie hiervoor onder 2.13), zal het hof met die redelijkerwijs te verwachten neerwaartse prijsdruk in het bijzonder rekening houden bij zijn schatting van het aantal deelnemers dat zich onder die omstandigheden redelijkerwijs tot [appellant] zou hebben gewend (zie hierna onder 2.19).
In verband met de vraag voor welk type onderzoek deelnemers aan het evenement Alpes d’huZes 2013 zich zonder het besluit van FSMI bij benadering tot hem zouden hebben gewend, zal het hof uitgaan van de vergelijking van typen keuringen die [appellant] in zijn memorie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis onder 2.4 heeft voorgesteld (zie hiervoor onder 2.13), welke vergelijking door FSMI als zodanig niet is bestreden.

Het hof acht voorts aannemelijk dat FSMI de uitvoering van de verplichte keuringen zou hebben ondersteund door middel van faciliteiten op haar website (Mijnsportzorg), waaronder de wegwijsfunctie voor de deelnemers naar een aantal sportartsenpraktijken. Anders dan FSMI stipuleert (zie haar memorie van antwoord na enquête, tevens antwoord na vermeerdering van eis onder 43), gaat het hof er tevens vanuit dat [appellant] in de hypothetische situatie niet van deelname aan de keuring van Alpes d’huZes 2013 deelnemers zou zijn uitgesloten.

2.16

Dat zich in de hypothetische situatie ook deelnemers aan Alpes d’huZes 2013 tot [appellant] zouden hebben gewend, staat voldoende vast. Niet alleen hebben zich in verband met Alpes d’huZes 2012 (dertig) deelnemers voor een keuring tot [appellant] gewend, maar er hebben zich ook voor Alpes d’huZes 2013 daadwerkelijk (twintig) deelnemers tot hem gewend die hij heeft moeten doorverwijzen.

Zoals getuige [getuige 3] verklaarde (zie hiervoor onder 2.9), ging het kiezen van de SMI als volgt in zijn werk: via de vragenlijst vulden deelnemers hun NAW-gegevens, waaronder de postcode, in. Na het invullen van de vragenlijst kwam er een overzicht in beeld van instellingen (SMI’s) die het dichtst bij hen in de buurt waren. De dichtstbijzijnde kwam als eerste in beeld en daarvoor werd dan doorgaans ook gekozen.

Volgens de verklaring van [getuige 3] (zie hiervoor onder 2.9) zat SMA Midden-Holland niet in dat systeem van verwijzingen, naar het hof uit de stukken opmaakt, sinds medio januari 2013. Het keuringsproces moest toen, zo maakt het hof uit de getuigenverklaringen (met verwijzing ook naar de wachtlijstenproblematiek) op, nog voor een belangrijk deel plaatsvinden.

Mede gelet op de keuzecriteria zoals deze uit de getuigenverklaringen naar voren komen (zie hierna onder 2.17), acht het hof voldoende aannemelijk dat zich, indien hij niet uit het door [getuige 3] omschreven systeem zou zijn verwijderd, bepaald een aantal deelnemers tot [appellant] zou hebben gewend, die hij dan bovendien niet zou hebben hoeven

doorverwijzen.

2.17

Voor de vraag hoeveel deelnemers aan Alpes d’huZes 2013 zich in de hypothetische situatie precies door [appellant] zouden hebben laten keuren, moet er op basis van de getuigenverklaringen en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, vanuit worden gegaan dat voor de SMI-keuze naast de afstand bij gebreke van vaste tarieven ook de prijs alsmede de relatie van belang zou zijn geweest. Voorts zullen de wachtlijsten een rol hebben gespeeld.

[appellant] heeft aan de hand van gegevens, door hem van de FSMI ontvangen, berekend dat in de provincies Zuid-Holland, Noord-Holland, Utrecht (provincie), Noord-Brabant en Zeeland 4.786 deelnemers zijn gekeurd en dat voor 292 van hen de afstand tussen hun woonplaats en [woonplaats] (zijn SMI) korter is dan de afstand tussen hun woonplaats en de plaats van de toentertijd afgenomen keuring. De gemiddeld door [appellant] berekende, feitelijk afgelegde afstand bedraagt 17,4 km.

Niet zonder meer duidelijk is het hof – en dit zal, naar het hof uit de getuigenverklaringen opmaakt, bij gebrek aan voorhanden gegevens in redelijkheid ook niet meer zijn na te gaan – waarom betrokkenen in die gevallen hebben gekozen voor een SMI die voor hen niet het dichtstbij was gelegen. Voor zover de afstand daarbij een rol speelde, is het hof niet precies duidelijk voor hoe velen onder de bedoelde 292 deelnemers nu gold dat de SMI van [appellant] het dichtste bij lag. [appellant] heeft dit onvoldoende uitgewerkt.

Als één van de factoren zou dan nog het bestaan van wachtlijsten in het voordeel van [appellant] hebben kunnen werken: betrokkenen kozen voor een verderaf gelegen SMI omdat de dichtstbijzijnde SMI ’s met een wachtlijst kampten.

Daarnaast zou [appellant] door zijn vaste klanten zijn benaderd.

Wat betreft de prijs maakt de door [appellant] zelf in zijn memorie onder 2.4 opgestelde vergelijking het hof niet direct duidelijk dat hij onder de hiervoor onder 2.15 bedoelde omstandigheden de goedkoopste zou zijn geweest: volgens zijn opstelling is het basaal onderzoek van Alpes d’huZes te vergelijken met het basisplus SMO en het basaalplus onderzoek van Alpes d’huZes met het groot SMO. Weliswaar gaat het hof er met partijen vanuit dat de voor de Alpes d’huZes onderzoeken geformuleerde ‘maximumprijzen’, het FSMI-besluit weggedacht, afwezig zouden zijn geweest (zie hiervoor onder 2.15), maar enige relevantie kunnen die prijzen in verband met het aantal deelnemers dat zich tot [appellant] zou hebben gewend, in redelijkheid niet worden ontzegd, omdat uit het feitelijk verloop wel is gebleken dat SMI’s tot de desbetreffende keuringen voor die lagere prijzen bereid waren. De prijzen waren volgens de stukken:
€ 105,- voor een basaal onderzoek van Alpes d’huZes en € 135,- voor een basisplus SMO, alsmede € 150, - voor een basaalplus onderzoek van Alpes d’huZes en € 191,- voor een groot SMO. Voor het uitgebreid onderzoek stond voor de typekeuring van Alpes d’huZes een prijs van € 260,-. Voor een vergelijkbaar uitgebreid SMO heeft [appellant] geen prijs vermeld. Van dat onderzoek maakt de ademgasanalyse deel uit, waartoe [appellant] geen mogelijkheid bood.

Er is dus sprake van grote prijsverschillen, in het nadeel van [appellant] .

Dat [appellant] in het algemeen (iets) goedkoper was dan andere SMI’s (vgl. zijn productie 6) acht het hof, gelet op het voorgaande, voor de schadeberekening daarom niet bepalend.

Niet vaststaat daarmee dat [appellant] in de hypothetische situatie door alle 292 betrokkenen zou zijn gekozen.

2.18

[appellant] heeft ook nog een groep van 56 deelnemers aan Alpes d’huZes onderscheiden die weliswaar niet dichterbij [woonplaats] woonden dan de SMI van hun keuring, maar voor wie wel gold dat zijn SMI te [woonplaats] binnen een straal van 17.4 km bereikbaar was. Voor die groep geldt hetgeen hiervoor onder 2.17 is overwogen eens te meer.

2.19

Het voorgaande maakt dat het hof de schade van [appellant] niet nauwkeurig kan vaststellen en deze derhalve heeft te schatten. Het hof houdt daarbij rekening met het feit dat [appellant] in 2012 dertig keuringen voor Alpes d’huZes heeft uitgevoerd. Bij gebreke ook van beschikbaarheid van gegevens omtrent het totaal aantal keuringen in 2012 gaat het hof voor 2013 schattenderwijs uit van factor 2,5 x het aantal door [appellant] in 2012 verrichte keuringen. De hoogte van die factor wordt voor het hof allereerst bepaald door de kennelijk tot verhoging van het aantal keuringen (in 2013 ten opzichte van 2012) geleid hebbende verplichtstelling van de keuring; voorts door het feit dat [appellant] , zoals hij zelf ook aanvoert, nauw vasthield aan zijn eigen programma dat in elk geval tot hogere kosten leidde dan het daarmee – volgens [appellant] zelf – vergelijkbare programma dat door Alpes d’huZes kennelijk toereikend werd geacht. Het hof komt voor [appellant] daarmee aan 75 keuringen voor Alpes d’huZes 2013. Voor dat aantal keuringen zou de capaciteit bij [appellant] ook toereikend zijn geweest. Wat betreft de verhouding in typen onderzoek gaat het hof op basis van de getuigenverklaringen uit van een verhouding van
2 (voor een basisplus SMO) : 5 (voor een groot SMO). Het uitgebreide onderzoek laat het hof, gelet op hetgeen hierover in verband met de ademgasanalyse is overwogen, buiten beschouwing. Dat deelnemers die daarvoor kozen, daarvan na toelichting door [appellant] alsnog zouden hebben afgezien, acht het hof onvoldoende aannemelijk.
Daarmee komt het hof op 21,43 (afgerond 21) basisplus SMO- en 53,57 (afgerond 54) groot SMO-onderzoeken en derhalve aan een schade van (21 x € 135,- =) € 2.835,- +
(54 x € 191,- =) € 10.314,- = € 13.149,- in totaal.

2.20

FSMI heeft nog aangevoerd dat voor [appellant] van besparing sprake is geweest in verband met verplichte afdracht FSMI, facturatie, belasting, afschrijving apparatuur en kosten voor gas, water en elektriciteit. Behoudens de buiten beschouwing blijvende verplichte afdracht FSMI, die nauw verweven is met het bestreden besluit, zal het hof ook deze besparingen, bij gebrek aan precieze gegevens schatten. Het hof neemt ter zake een forfaitair bedrag van € 5,- per keuring in rekening.

2.21

Daarmee komt de door FSMI aan [appellant] , op grond van hetgeen in het tussenarrest onder 5.12 is overwogen, te betalen schadevergoeding neer op
€ 13.149,- - (75 x € 5,- =) € 375,- = € 12.744,-, te vermeerderen met de – door [appellant] gevorderde en door FSMI in zoverre niet bestreden – wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2013 als de datum waarop de schadevergoedingsvordering gemiddeld genomen opeisbaar zal zijn geweest.

2.22

Grief VII, de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreffende, slaagt.

2.23

Uit de processtukken (zie de inleidende dagvaarding onder 11 e.v.) blijkt dat [appellant] de nodige tijd heeft gestoken dan wel doen steken in het verkrijgen van een minnelijke oplossing. Het in de inleidende dagvaarding onder 54 primair vermelde bedrag ad € 3.190,50 kan het hof echter niet relateren aan productie 22. Het hof zal daarom, mede gelet op het verweer van FSMI (zie haar conclusie van antwoord onder 113), niet het primair maar subsidiair gevorderde bedrag ad € 1.788,- toewijzen (rapport Voorwerk II, twee punten van tarief IV).

3 De slotsom

3.1

De grieven I tot en met V en VII in het principaal hoger beroep slagen. Grief VI is bij gebrek aan belang buiten behandeling gebleven. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt.

3.2

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu aan [appellant] het hiervoor onder 2.21 begrote bedrag als schadevergoeding zal worden toegewezen, zal het hof de door [appellant] tevens gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan belang afwijzen.

Aan buitengerechtelijke kosten zal een bedrag ad € 1.788,- worden toegewezen.

3.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof FSMI in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 92,82

- griffierecht € 842,-

totaal verschotten € 934,82

- salaris advocaat € 904,- (2 punten x tarief II à € 452,-)

Totaal € 1.838,82.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 704,-

- getuigentaxen € 275,-

totaal verschotten € 1.072,80

- salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II à € 894,-)

Totaal € 3.479,80.

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op 0,5 x 1 x € 894,- = € 447,-.

3.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht van 18 december 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt FSMI tot betaling aan [appellant] van een bedrag aan schadevergoeding van

€ 12.744,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2013 tot de dag der voldoening;

veroordeelt FSMI tot betaling aan [appellant] van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van 1.788,-;

veroordeelt FSMI in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 934,82 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.072,80 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (in principaal hoger beroep) en op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (in incidenteel hoger beroep), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt FSMI in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval FSMI niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.F. Wiggers-Rust en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2018.