Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:3620

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
17-04-2018
Datum publicatie
27-04-2018
Zaaknummer
17/00343 en 17/00397
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2017:883, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

IB/PVV. Navordering. Loon. Waarde uitgereikte aandelen. Tijdstip genieten voordeel. Nieuw feit.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2018/962
NLF 2018/1054 met annotatie van Jurgen Stormmesand
Viditax (FutD), 30-04-2018
FutD 2018-1241
V-N 2018/45.1.2
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 17/00343 en 17/00397

uitspraakdatum: 17 april 2018

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)

en het hoger beroep van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 februari 2017, nummer AWB 15/560, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het jaar 2006 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar afgewezen en de navorderingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 23 februari 2017 gegrond verklaard en de uitspraken van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd. De Rechtbank heeft voorts beslist omtrent het vergoeden van immateriële schade door de Inspecteur en de Staat der Nederlanden, en omtrent de vergoeding van proceskosten en het griffierecht door de Inspecteur.

1.4

De Inspecteur en belanghebbende hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede de nadere stukken die, al dan niet met bijlagen, nadien nog door partijen zijn ingezonden.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigden mr. drs. [A] en mr. [B] , tot bijstand vergezeld door de echtgenote van belanghebbende [C] alsmede door mr. [D] . Namens de Inspecteur is verschenen mr. [E] , tot bijstand vergezeld door mr. [F] , [G] en [H] .

1.7

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2 De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [I] B.V. (hierna: [I] ). Hij heeft deel uitgemaakt van een team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [J] N.V. (hierna: [J] ). [J] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn – kort gezegd – op het gebied van kinderopvang. Het onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd Investment Recommendation (hierna: de IR). In de IR is – onder meer – het volgende opgenomen:

Introduction

(…)

Pricing and IRR [Hof: Internal Rate of Return]

The gross purchase price is EUR 57.3 million debt and cash free. This implies an EBITDA multiple of 6.8x (2006). The investment in [J] offers attractive IRRs of approximately 27.5%-30.0% in the management -case, which is excluding acquisitions.

Investment Rationale - Investment Case

[J] offers the opportunity to invest in:

- The clear market leader in childcare in the Netherlands;

- Operating in a sustainable and growing industry;

- Whereby further growth is spurred by i) current government initiatives to structurally increase the penetration of formal childcare and ii) the current phase of the economic cycle which has led to falling unemployment rates in the Netherlands;

- With the opportunity to improve its operations which, for specific reasons, the company has started to focus on only recently;

- With the opportunity to buy and improve underperforming childcare providers which, due to specific market circumstances, can be acquired at attractive prices;

- And the possibility to optimize the balance sheet through a sale and leaseback of around EUR 20 million in real estate.

(…)

Strategy

[J] 's strategy:

- Expansion: further expand its market position in the Netherlands through acquisitions and

selectively setting up of new locations (mainly BSO's)

- Operational improvement: Further operational improvement can be realized in the existing business but also in the newly to be acquired companies.

Operational improvement

Empirical evidence points in the direction of privately run childcare providers achieving

EBITDA margins of around 20%. There are a number of obvious measures, that will improve

the margin of [J] which have not yet been implemented.

Buy & Build opportunity

There are several drivers fuelling the buy and build opportunity:

- A large number of childcare foundations aim to merge or sell their operations as a solution to their problems (as a result of loss of income of subsidies)

- Prices that are paid in the market are low due to the inefficient operations of these companies

- Main goal of the foundations when selling their operation is to ensure continuity and not a maximum sales price (please note that 40% of all childcare providers are non profit driven foundations).

This is an exceptional situation and is therefore part of our investment case. However the

financial upside is not reflected in the management case scenario due to the fact that unknown

factors like timing and size make the opportunity difficult to quantify.

(…)

A Foundation will be set up for the investment of the Management Team members, who will

hold depository receipts and will enter into the Depository Receipts Holders Agreement. It is

expected that key management will invest an amount of EUR 450,000. This will be structured

partially in ordinary shares and senior preference shares.

(…)

IRR Sensitivity Analysis

Looking at the management case (see financials chapter), assuming exit multiple equal to entry

multiple (at 6.8x EBITDA) and no further acquisitions, will lead to an MOI of 3.0x and IRR of

31.5% in 2009. See underneath a scenario analysis of returns at different EBITDA levels and

exit multiples in 2009.

Further upside can be found in. acquisitions, sale-and-leaseback of real estate, positive

economical development, and additional leverage through mezzanine financing.

(…)”

2.2

[K] B.V. (hierna: [K] ), een 100 percent dochtervennootschap van [I] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in [J] verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. [K] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [K] bezat, naast haar deelneming in [J] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

2.3

Ten tijde van de aankoop van [J] was het eigen vermogen van [K] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [K] waren voor een deel gecertificeerd door de [L] (hierna: [L] ).

2.4

[I] wenste het management van [J] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [J] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [K] . De certificaten van aandelen [K] (hierna: cva [K] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [I] en, in geringe mate, door managers van [J] .

2.5

Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [I] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [J] , op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [J] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.4 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [K] .

2.6

Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de [M] (hierna: [M] ) opgericht welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [K] .

2.7

Op 28 december 2006 is de in 2.4 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [K] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [K] geleverd aan [M] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [K] (hierna: cv cumprefs) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio.

2.8

Eind 2006 heeft [J] een deelneming overgenomen van [N] BV (hierna: [N] ). [N] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [K] . Daartoe heeft [K] 7.500 nieuwe 8 percent cumulatief preferente aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). [L] heeft de cv cumprefs [K] op 21 maart 2007 aan [N] geleverd.

2.9

Eveneens eind 2006 heeft [J] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werden gehouden door [O] (hierna: [O] ). Ook [O] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [K] . [O] heeft op 7 maart 2007 178 nieuwe cva [K] verkregen voor de nominale waarde van € 10 en 4.982 nieuwe cv cumprefs [K] voor € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). De totale verkrijgingsprijs van de certificaten bedroeg € 499.980.

2.10

De Inspecteur heeft in hoger beroep een stuk overgelegd met als titel “Opinie met betrekking tot de indicatieve waarde van de gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen [K] BV” (hierna: de Opinie). De Opinie is op verzoek van de Inspecteur opgesteld door [G] en [H] , leden van het Landelijk Business Valuation Team (LBVT) van de Belastingdienst. In de Opinie wordt op theoretische wijze en uitgaande van de veronderstellingen in de Investment Recommendation en Project Red, de waarde van de gewone aandelen [K] op 21 augustus 2006 berekend op (afgerond) € 567 en de waarde van de cumprefs op afgerond € 50, waaruit naar de mening van de opstellers van de Opinie volgt dat de aandelen tegen een te lage prijs en de cumprefs tegen een te hoge prijs werden verhandeld. In de Opinie is, onder meer, opgenomen:

“(…)

1.3

Context van de opdracht

(…)

De opdracht kent als waarderingsdatum 21 augustus 2006. De inspecteur wenst een opinie over de “pricing” van de gewone en cumulatief preferente aandelen bij de start. Dit is inmiddels ruim 10 jaar geleden. Bij de uitvoering van de opdracht zijn wij daardoor met een aantal beperkingen geconfronteerd, deze zijn (niet limitatief):

- we hebben niet geparticipeerd in het feitenonderzoek

- we hebben geen contact gehad met belastingplichtige of zijn adviseurs

- we hebben geen contact gehad met de betrokken private equity en/of hun adviseurs

Dit heeft onder andere tot gevolg dat we ons bij het vormen van een opinie hebben moeten beperken tot literatuuronderzoek en het gebruik van door de inspecteur aangereikte gegevens en mondeling verstrekte informatie.

(…)

2.3

Leverage

Het creëren van leverage (hefboom) is een essentieel onderdeel van het business model van private equity. (…)

Duidelijk is dat naar mate er meer gefinancierd wordt en in het geval de geprognosticeerde opbrengst wordt gerealiseerd, het rendement op de aandelen stijgt. (…)

Ook binnen het eigen vermogen kan een dergelijke hefboom worden gecreëerd. Dit geschiedt door het eigen vermogen te splitsen in cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen zijn slechts beperkt gerechtigd tot de winst (vergoeding gelimiteerd) waardoor bij succes de restwinst naar de gewone aandelen gaat. (…)

2.4

Maximalisatie aandeelhouderswaarde & alignment management

(…)

Om betrokkenheid van het management te creëren wordt hen veelal een “sweet equity” aangeboden. Dit met het doel het management te binden en te belonen. Vaak wordt dit vormgegeven in de mogelijkheid van een aandelenparticipatie. Door daarbij gebruik te maken van cumulatief preferente aandelen ontstaat er een hefboom en wordt bij succes het rendement op de gewone aandelen zeer aantrekkelijk. (…)

(…)

5.2

Project Red

In de notitie “Project ‘Red’ proposal for future partnership” opgesteld door [I] capital Partners d.d. 1 juli 2006 worden scenario’s met betrekking tot de toekomstverwachtingen van [J] N.V. gepresenteerd. Op basis van deze scenario’s zijn door ons de geprognosticeerde IRR’s berekend, deze zijn in onderstaande tabel uitgewerkt:

(…)

In bovenstaande tabel is uitgegaan van de uitgangspunten van Project ‘Red’. Het uiteindelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedrag wijkt af. In het vervolg van de notitie wordt uitgegaan van de feitelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedragen.

Van bovenstaande scenario’s is voor de vervolg analyse geopteerd voor de managementcase. In de managementcase wordt een IRR van 48,31% [Hof: uitgaande van een aandelenkapitaal van € 10.253.000] geprognosticeerd. Dit rendement moet over de cumulatief preferente aandelen en de gewone aandelen worden verdeeld. (…)

5.3

Verdeling rendement nader beschouwd

In dit hoofdstuk wordt op basis van de managementcase, in casu een geprognosticeerde opbrengst van € 49.606.000, een analyse gemaakt van de verdeling van de opbrengst over de gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- IRR totale investering: 45 %

- totaal geïnvesteerd vermogen: € 11.200.000

- waarvan geïnvesteerd in gewone aandelen: € 100.000

-waarvan geïnvesteerd in cumulatief preferente aandelen: € 11.100.000

- periode waarmee gerekend is: 4 jaar

(…)

WEV eigen vermogen € 11.200.000

Rentabiliteitseis eigen vermogen 45%

Verwachte winst na belastingen € 49.509.670

(…)

Vergoeding cum pref’s 8,0%

Vergoeding cum pref’s € 15.101.427

Vergoeding gewone aandelen € 34.408.243

(…)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat de rendementen op de gewone aandelen “excessief hoog” zijn. Het management wordt wanneer zij mag investeren in gewone aandelen een aantrekkelijk sweet equity aangeboden. Bij een cumulatief dividend percentage van 8 % bedraagt het geprognosticeerde rendement 4.152 %.

(…)

6 Indicatieve waarde gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen

(…)

Opinie: de indicatieve waarde op 21 augustus 2006 bedraagt:

- cumulatief preferente aandelen [K] B.V.: € 50 (vijftig)

- gewone aandelen [K] B.V.: € 567 (vijfhonderdzevenenzestig)”

2.11

Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 21 april 2015 (nrs. SGR 14/5480 en SGR 14/5732, ECLI:NL:RBDHA:2015:7172, tekst niet gepubliceerd) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [O] uit de in 2.9 beschreven transactie een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Voor de berekening van dat voordeel is de rechtbank uitgegaan van een waarde van een cva [K] per 7 maart 2007 van € 2.265.

2.12

Een van de werknemers van [J] die 98 cva [K] bezat en 262 cv cumprefs [K] , is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De certificaten van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [K] . [M] N heeft 38 cv cumprefs overgenomen voor een bedrag van € 107 per stuk en 31 cva [K] voor € 2.277 per stuk.

2.13

Eén van de werknemers van [J] die – onder meer – 221 cva [P] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [P] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [P] .

2.14

Bij de in 2.13 en 2.14 bedoelde overnames is voor de prijsbepaling van de cva [K] / [P] uitgegaan van de ook in 2.1 genoemde EBITDA multiple on exit van 6,8.

2.15

[J] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds.

2.16

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 11 juli 2008 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 74.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 36.023. Ter zake van het verkregen economische belang in [K] is in de aangifte geen inkomen uit werk en woning vermeld. De ingehouden en verrekenbare voorheffingen bedragen volgens de aangifte € 159.157.

2.17

De inspecteur van de Belastingdienst Oost heeft de adviseur van [J] , drs. [Q] RA (hierna: [Q] ), vragen gesteld over de aangifte van [I] / [J] . Bij brief van 24 juli 2009 heeft [Q] – onder meer – het volgende meegedeeld:

“Op 28 december 2006 heeft [I] enkele aandelen verkocht aan de stichting AK, die vervolgens certificaten heeft uitgegeven aan de heer [X] , die op dat moment toetrad tot de directie van [J] N.V.

(…)

Op 28 december ’06 hebben de aandeelhouders [A] en [B] 193 respectievelijk 257 aandelen verkocht aan [ [L] ], die de aandelen heeft gecertificeerd en de certificaten heeft uitgegeven aan [ [M] ]. Verder zijn er 1210 cumprefs nieuw uitgegeven aan [ [L] ], deze zijn gecertificeerd en uitgereikt aan [ [M] ]. Voor de certificaten van gewone aandelen heeft [ [M] ] € 10 per stuk betaald; voor de certificaten van cumprefs € 100 per stuk.

(…)

Op 6 december 2007 zijn alle aandelen uit hoofde van een aandelenruil geleverd aan [P] BV, in het kader van een herfinancieringstransactie.

(…)

De aandelen zijn geruild voor in totaal € 62 mio, waarvan € 13.730.738 is toegerekend aan de cumulatief preferente aandelen, en € 48.269.262 aan de gewone aandelen.

De verdeling van het aandelenkapitaal is als volgt:

gewone aandelen cert. gewone aandelen

(…)

18001 2857

(…)”

2.18

In een bespreking op 22 september 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Oost nadere vragen gesteld aan [Q] , onder meer over de identiteit van de bestuursleden van [J] . Deze vragen heeft hij bij brief van 27 januari 2010 herhaald. Hierop heeft [Q] bij brief van 26 mei 2010 geantwoord.

2.19

De Inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2009 de (primitieve) aanslag IB/PVV 2006 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

2.20

Bij brief van 10 december 2012 heeft de Inspecteur de belastingadviseur van belanghebbende als volgt ingelicht:

“(…)

Ik ben dan ook van mening, dat de in 2006 tegen nominale waarde uitgereikte gewone aandelen van meet af aan een veel hogere waarde hadden. Als het onderzoek is afgerond zal ik daartoe verdere feiten en omstandigheden aandragen.

De reden dat ik u reeds nu hieromtrent informeer is gelegen in de omstandigheid dat ik nog de mogelijkheid heb om een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 op te leggen. Volgens mijn gegevens is aan uw cliënt 12 maanden uitstel verleend voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 2006.

Die aangifte is destijds door uw kantoor ingediend.

Binnenkort zult u dan ook inzake voormelde cliënt een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 ontvangen, met daarin begrepen een bedrag aan meer loon (box 1) van € 1.014.750.

Dit bedrag is gebaseerd op het bedrag van € 2.265 per gewoon aandeel, dat bij een aandelentransactie in juli 2007 als prijs is gehanteerd, onder aftrek van de nominale waarde van de aandelen.”

2.21

Met dagtekening 14 december 2012 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich, ook in hoger beroep, toe op de vragen of en op welk moment belanghebbende in 2006 ter zake van de verwerving van de cva [K] een voordeel heeft genoten dat tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning moet worden gerekend. Zo belanghebbende een belastbaar voordeel heeft genoten is in geschil op welk bedrag dat voordeel moet worden berekend. Voorts is in geschil of de Inspecteur beschikt over een zogenoemd nieuw feit dat rechtvaardigt om ter zake van dat voordeel een navorderingsaanslag op te leggen.

3.2

De Inspecteur stelt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat uit de door hem overgelegde stukken, waaronder de Investment Recommendation, Project Red, de rapportages over het derde en vierde kwartaal van 2006 van [I] ten behoeve van haar investeerders, de uitspraak van de rechtbank Den Haag en de door hem overgelegde Opinie, duidelijk wordt dat aan de cva [K] op 28 december 2006, de datum waarop de cva zijn toegekend en naar zijn mening het voordeel door belanghebbende is genoten, een hogere dan de nominale waarde moet worden toegekend. De meerwaarde wordt veroorzaakt door de zeer grote hefboomwerking (leverage) die uitgaat van de gekozen financieringsvorm. Door de mezzaninelening en de financiering van het eigen vermogen door middel van cumprefs die ruim 90 percent van de behoefte aan eigen vermogen dekken, vloeit het overgrote deel van de verwachte winsten toe aan een relatief zeer klein eigen vermogen. Deze vorm van financieren is gebruikelijk bij private-equityfondsen en wordt gebruikt om, in het kader van de arbeidsbeloning, het voor het management aantrekkelijk te maken deel te nemen in het aandelenkapitaal en zodoende het management te binden aan de onderneming. Aan die kapitaaldeelname worden grote voordelen toegekend en derden kunnen, onder die voorwaarden, niet deelnemen in het aandelenkapitaal. Niet voor niets wordt in dit verband gesproken van sweet equity. De cva zijn door belanghebbende op 28 december 2006 verkregen en het daaruit voortvloeiende voordeel wordt door belanghebbende op dat moment genoten. Belanghebbende heeft het genoten voordeel bewust niet in zijn aangifte opgenomen zodat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op belanghebbende rust de bewijslast te doen blijken dat de navorderingsaanslag berust op een onredelijke schatting van het vastgestelde belastbare inkomen. De Inspecteur stelt dat hij, ten tijde van het vaststellen van de aanslag, niet over de informatie over dat voordeel beschikte en ook niet hoefde te beschikken zodat hij beschikt over een nieuw feit.

3.3

Belanghebbende stelt zich, samengevat en zakelijk weergegeven, op het standpunt dat hem op 14 november 2006 definitief het recht is toegekend deel te nemen in het aandelenkapitaal (cva) van [K] nadat daarover in september 2006 al overeenstemming was bereikt. De verwerving van de cva [K] tegen de nominale waarde van € 10 bracht niet een voordeel met zich mee. [K] had de aandelen [J] op 21 augustus 2006 verworven tegen de waarde in het economische verkeer en op geen enkele wijze kan worden onderbouwd dat ten tijde van zijn verkrijging van de cva aan de onderneming van [J] , en daarmee aan die cva, reeds een meerwaarde kon worden toegekend. Belanghebbende stelt het tijdstip van verkrijging van de cva op september 2006, subsidiair op 14 november 2006. Gelet op de informatie die voorafgaand aan het opleggen van de primitieve aanslag is verstrekt aan de inspecteur van de Belastingdienst Oost ontbeert de Inspecteur een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Dat de Inspecteur niet van die informatie op de hoogte was, dan wel dat daaraan niet op tijd de juiste gevolgtrekkingen zijn verbonden, moet de Inspecteur als een ambtelijk verzuim worden aangerekend. Belanghebbende bepleit in zijn hoger beroep dat hem een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten toekomt omdat de Inspecteur een volstrekt niet pleitbaar standpunt inneemt.

3.4

Voor de volledige weergave van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Daaraan hebben partijen ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag, met veroordeling van de Inspecteur in de (werkelijke) proceskosten van belanghebbende.

3.6

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, primair, tot ongegrondverklaring van het beroep en, subsidiair en meer subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag.

4 Beoordeling van het geschil

Het tijdstip van verwerving van het belang in [K]

4.1

Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende in 2006 ter zake van de verwerving van de cva [K] een voordeel heeft genoten dat tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning moet worden gerekend is allereerst van belang wanneer belanghebbende de cva [K] , althans het economische belang daarbij, heeft verworven. De Inspecteur verdedigt dat belanghebbende de cva definitief heeft verworven op de datum van het Addendum, te weten 28 december 2006. Belanghebbende stelt dat al in september 2006 overeenstemming was bereikt, die op 14 november 2006 op papier is gezet.

4.2

De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen (waarbij met ‘eiser’ belanghebbende is bedoeld en met ‘verweerder’ de Inspecteur):

“27. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat in september 2006 al sprake was van een overeenkomst op grond waarvan hij een rechtens afdwingbaar recht op certificaten van aandelen in [J] had. Wel is zij van oordeel dat de verkrijging met de overeenkomst van 14 november 2006 afdwingbaar is geworden en dat voor de waardering van de certificaten bij die datum dient te worden aangesloten. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op dat moment slechts sprake was van een voorwaardelijk recht, te weten onder de opschortende voorwaarde dat eiser in dienst zou treden bij [J] . De rechtbank volgt verweerder daarin niet.

28. Uit het feit dat op 14 november 2006 is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van eiser met [I] per 1 december 2006 zou eindigen volgt dat eiser op dat moment vrij was in dienst te treden bij [J] . Uit de Shareholders’ Agreement volgt dat de managers van [J] verplicht deelnamen in het kapitaal van [J] . Uit het feit dat op 14 november 2006 de overeenkomst tot verkoop/uitgifte van aandelen [J] met eiser is gesloten leidt de rechtbank daarom af dat op dat moment ook overeenstemming bestond over het feit dat eiser bij [J] in dienst zou treden. Die indiensttreding is niet als voorwaarde in de overeenkomst vermeld en dat was ook niet nodig als daarover al overeenstemming bestond. Voor het in dienst treden van eiser bij [J] was dan geen verder handelen van de betrokken partijen meer nodig. In dat licht moet de datum 31 januari 2007 die is vermeld in de overeenkomst “Verkoop / uitgifte van aandelen [J] ” worden beschouwd als een opschortende tijdsbepaling. Gelet op artikel 6:39 van het Burgerlijk Wetboek moet ervan worden uitgegaan dat een dergelijke bepaling slechts belet dat eerdere nakoming kan worden gevorderd. Er is wel sprake van een perfecte overeenkomst, die (vanaf het moment van verstrijken van het overeengekomen moment) rechtens afdwingbaar is. De rechtbank acht het voorts niet aannemelijk dat er aanvullende voorwaarden zijn overeengekomen. Deze zijn niet vermeld in de overeenkomst van 14 november 2006 en eiser heeft dit gemotiveerd bestreden.

29. Het feit dat in de overeenkomst van 14 november 2006 wordt gesproken over een [M] van [J] , terwijl de feitelijke uitvoering daarvan afwijkt, acht de rechtbank niet van doorslaggevend belang, nu dit slechts een uitvoeringskwestie betreft en het voor de partijen bij de overeenkomst voldoende duidelijk was wat de bedoeling was. Eiser heeft materieel niet iets anders gekregen dan op 14 november 2006 was overeengekomen.

30. Op grond van het voorgaande dient bij de waardering van de certificaten uitgegaan te worden van de waarde per 14 november 2006.”

4.3

Het Hof kan zich verenigen met deze oordelen van de Rechtbank en de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden. Als datum van verkrijging en genietingsmoment waarop een eventueel voordeel door belanghebbende is genoten zal het Hof derhalve, net als de Rechtbank en op dezelfde gronden, uitgaan van 14 november 2006.

De bewijslastverdeling

4.4

Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dient, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (zie Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

4.5

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende feiten heeft gesteld die een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006 aannemelijk maken en dat hij, gelet daarop, er niet in is geslaagd een hogere waarde van de cva [K] per 14 november 2006 aannemelijk te maken dan de nominale waarde van € 10.

4.6

Naar het oordeel van het Hof kan reeds hierom niet worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat, door ter zake van de verwerving van de cva [K] tegen het nominale bedrag van € 10 niet een voordeel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning te rekenen, een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Dat oordeel sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was – de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel – maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [K] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [K] een voordeel genoot (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 43937, ECLI:NL:HR:2009:BK1488).

4.7

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het op de weg van de Inspecteur ligt om met behulp van de normale bewijsregels aannemelijk te maken dat belanghebbende met de verwerving tegen de nominale waarde van cva [K] een voordeel genoot. Tussen partijen is niet in geschil dat, als belanghebbende een zodanig voordeel heeft genoten, dat voordeel voortspruit uit de toekomstige door belanghebbende uit te oefenen dienstbetrekking.

Heeft belanghebbende en voordeel genoten

4.8

Tussen partijen is niet in geschil dat de koopprijs die [K] op 21 augustus 2006 betaalde voor de aandelen [J] tussen zakelijk handelende partijen tot stand is gekomen. Nu [K] geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen bezat gaat het Hof, met partijen, ervan uit dat op 21 augustus 2006 de totale waarde van de gewone en cumulatief preferente aandelen [K] gelijk was aan de nominale waarde daarvan, wat de cumprefs betreft verhoogd met het daarop gestorte agio, ofwel – afgerond – € 11,3 miljoen. Dat is de koopsom (is de waarde) van [J] van € 24,5 miljoen minus de banklening van € 13,2 miljoen.

4.9

Uit de stukken van het geding komt naar voren dat geruime tijd onderdeel van het geschil was het antwoord op de vraag of het bestaanbaar was dat een zaak, in dit geval de aandelen [K] , als het ware twee verschillende waarden in het economische verkeer zou kunnen hebben. Een en ander in die zin dat [J] voor de verkopers op 21 augustus 2006 een andere waarde in het economische verkeer zou kunnen hebben dan voor de kopers, ondanks dat geen meningsverschil bestond over de zakelijkheid van de transactie. Aldus zou voor de kopers een voordeel ontstaan omdat voor hen aan de aandelen een hogere dan de nominale waarde zou kunnen worden toegekend. Vanuit die invalshoek is het geschil door de Rechtbank ook deels beslist door – onder meer – te oordelen:

“37. (…) . Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die stelling - die niet is onderbouwd met goed vergelijkbare voorbeelden, literatuur of jurisprudentie - tegenover de gemotiveerde betwisting van eiser niet aannemelijk gemaakt. In de onderhavige situatie is er geen aanleiding aan te nemen dat [J] voor [K] meer waard was dan de prijs die zij heeft betaald en dat de balans van [K] per 21 augustus 2006 niet het gehele vermogen van [K] weergeeft. (…)”

4.10

Uit de in hoger beroep gewisselde stukken leidt het Hof af dat, zo de Inspecteur het in 4.9 beschreven standpunt al heeft willen verdedigen, hij dat standpunt in hoger beroep niet (langer) verdedigt. De Inspecteur stelt, op het onderdeel van de waarde van de cva [K] , dat door de (wan)verhouding tussen het gewone aandelenkapitaal en het acht percent cumulatief preferente aandelenkapitaal, en door de financiering met de mezzaninelening een zeer aanzienlijke hefboomwerking ontstaat die tot gevolg heeft dat een zeer groot gedeelte van de voorziene winsten ten gunste komt van de houders van gewone aandelen. Door die hefboomwerking noteren de cumprefs bij aanvang een disagio omdat zij slechts een winstuitkering van acht percent genieten ondanks dat zij voor het overgrote deel in de bufferfunctie van het eigen vermogen voorzien. Daartegenover ontstaat tegelijkertijd een evenredige meerwaarde van de gewone aandelen. Het gevolg van de hefboomwerking is dat, gaandeweg de ontwikkeling van de onderneming, het restant van de voorziene winsten – na rente over het vreemd vermogen en de beloning voor de cumprefs – aan de gewone aandelen toekomt. Voor de hoogte daarvan verwijst de Inspecteur naar de Investment Recommendation, Project Red en de rapportages over het derde en vierde kwartaal van 2006 van [I] ten behoeve van haar investeerders. Hierdoor maken die aandelen een explosieve waardeontwikkeling door, getuige ook de prijzen die reeds in 2007 zijn gerealiseerd. De Inspecteur acht aannemelijk dat die waardeontwikkeling zich sedert 21 augustus 2006 lineair heeft voorgedaan. Hij neemt in hoger beroep primair en (meer) subsidiair standpunten in waarbij, op basis van theoretische berekeningen en mogelijke winstverwachtingen, en onder verwijzing naar de Opinie, wordt geconcludeerd tot (afnemende) waarden van de cva [K] hetgeen telkens leidt tot een – lager wordend – voordeel dat tot het belastbare inkomen van belanghebbende is te rekenen.

4.11

Belanghebbende stelt dat nergens objectief uit kan worden afgeleid dat reeds in 2006, dus ook niet op 14 november 2006, aan de cva [K] een meerwaarde kan worden toegekend. Hij heeft niet een voordeel genoten doordat hij de cva [K] kon verwerven tegen de nominale waarde.

4.12

Uit het ingenomen standpunt van de Inspecteur vloeit voort dat hij, ook indien het genietingsmoment naar het oordeel van het Hof eerder zou liggen dan op 28 december 2006, verdedigt dat belanghebbende op dat eerdere moment een voordeel genoot dat is gebaseerd op een waarde van de cva [K] die ligt tussen € 567, het in de Opinie genoemde bedrag van de waarde op 21 augustus 2006, en één van de door de Inspecteur primair, subsidiair en meer subsidiair berekende bedragen.

4.13

Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur aannemelijk dat de waarde van de cva [K] op 14 november 2006 hoger was dan het door belanghebbende daarvoor betaalde bedrag van de nominale waarde van € 10. Uit de Opinie en de daarin verwerkte en ook daarbuiten bekende literatuur wordt duidelijk dat de deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degene die niet (in dezelfde verhouding) in het kapitaal mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof ook van algemene bekendheid. Ook in het onderhavige geval was deelname in het aandelenkapitaal slechts voorbehouden aan een zeer beperkte groep leden van het management van [J] . Door de wijze van financieren van de aankoop van de aandelen [J] – een zeer grote mezzaninelening en een eigen vermogen dat voor het overgrote deel bestaat uit cumprefs – ontstaat een hefboomwerking waardoor de waarde van de gewone aandelen meer dan evenredig toeneemt bij het maken van voldoende winst. Daarvan gingen partijen zelf ook uit. Weliswaar wordt in de kwartaalrapportages van [J] over het derde en het vierde kwartaal van 2006 het eigen vermogen steeds voor de nominale waarde opgenomen maar daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat dat is gebeurd op grond van de geldende externe accountancyvoorschriften. Aannemelijk is dat door de onmiddellijk ingezette ‘buy and build-strategie’, de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille en de voorziene maatregelen ter verbetering van de winsten de winstpositie van [K] reeds vanaf 21 augustus 2006 aanzienlijk verbeterde. Die maatregelen waren alle reeds voorzien in de IR en Project Red, en de daarbij behorende prognoses waren ook van belang bij het nemen van de investeringsbeslissing door [I] . Zij waren bij het management, en ook bij belanghebbende die aan de voorafgaande onderzoeken van de investering in [J] heeft deelgenomen, bekend. Doordat die strategieën onmiddellijk zijn ingezet moet worden aangenomen dat op het moment dat de deelname van belanghebbende in het aandelenkapitaal van [K] vaststond, de waarde van die aandelen hoger was dan de nominale waarde, temeer nu uit de stukken duidelijk wordt, en belanghebbende heeft dit ter zitting van het Hof ook bevestigd, dat betrokken partijen bij de waardering van de aandelen steeds zijn uitgegaan van de factor 6,8 maal de EBITDA. Dit uitgangspunt is ook gehanteerd bij transacties in juli 2007 en maart 2008 waarbij cva [K] / [J] van vertrekkende leden van het managementteam zijn overgenomen. Tot slot is het Hof van oordeel dat voor de waardering van de aandelen ook van belang kunnen zijn de toekomstige resultaten die het gevolg zijn van in gang gezette ontwikkelingen. Met andere woorden, ook de verwachtingswaarde speelt een rol ook al vinden de geplande gebeurtenissen (vergroting van de EBITDA, sale and leaseback, verbeteringsstrategieën) pas in de toekomst plaats.

4.14

Belanghebbende heeft gesteld dat een waardestijging van de aandelen alleen mogelijk was als na de overname door [K] nieuwe informatie beschikbaar was gekomen. Alle reeds bekende informatie is in de prijs verwerkt. De prijs die door [K] geboden werd, is bepaald op basis van de veronderstelling dat alle plannen die voor de koop gemaakt worden, ook daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. Het succesvol kunnen uitvoeren van die plannen leidt dan ook niet tot waardecreatie want de ‘extra waarde’ die door het uitvoeren van die plannen tot stand komt, is al verwerkt in de prijs. Pas als na de aankoop nieuwe plannen gemaakt en uitgevoerd worden, is sprake van waardecreatie, aldus nog steeds belanghebbende.

4.15

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof acht het veeleer aannemelijk dat de prijs voor de aandelen [J] die bij de overname is overeengekomen, mede gebaseerd is geweest op de kans dat bepaalde plannen of ideeën voor winstoptimalisatie met succes konden worden geïmplementeerd, en dat deze kans in augustus 2006 niet in alle gevallen op 100 percent is ingeschat. Ontwikkelingen vóór 1 januari 2007 (of vóór 14 november 2006) die vorenbedoelde kans nadien in positieve zin beïnvloedden (zoals succesvolle of hoopgevende onderhandelingen met partijen voor potentiële acquisities in het kader van de buy and build strategie), kunnen naar ’s Hofs oordeel dan ook de waarde van de aandelen [K] vergroten, zonder dat sprake is van ‘nieuwe’ (niet bij de overname in augustus 2006 voorziene) plannen.

4.16

Het Hof acht in elk geval niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen nadat hij op 1 januari 2007 officieel deel ging uitmaken van het management van [J] .

4.17

Uit hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de waarde van de cva op 28 december 2006, het door de Inspecteur gehanteerde uitgangspunt, reeds € 2.265 (primair standpunt), € 1.673 (subsidiair standpunt) of € 1.479 (meer subsidiair standpunt) bedroeg. Daarvoor zijn die berekeningen te zeer gebaseerd op niet op voorhand vaststaande uitgangspunten. Ook bij de investeringsbeslissing door [I] is sprake van aannames waarvan nog moet blijken dat die uitkomen. Bij de waardering is in dit verband voorzichtigheid geboden. Ook de in de Opinie berekende waarde van € 567 op 21 augustus 2006 biedt onvoldoende houvast voor de waardering. Ook de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten en in de Opinie wordt ook verklaard dat geen eigen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van oordeel dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.

4.18

Gelet op het vorenstaande, de inhoud van de stukken en hetgeen partijen daarover nog ter zitting hebben aangevoerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de cva [K] op 14 november 2006 ten minste € 260 bedroeg. Het door belanghebbende op dat moment gerealiseerde voordeel bedraagt derhalve (450 x € 250, ofwel) € 112.500.

Het nieuw feit

4.19

Nu belanghebbende naar het oordeel van het Hof in 2006 een voordeel heeft genoten dat tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning is te rekenen maar dat niet in aanmerking is genomen bij de vaststelling van de primitieve aanslag, komt de vraag aan de orde of de Inspecteur beschikt over een zogenoemd nieuw feit zodat hij dat voordeel alsnog door middel van het opleggen van een navorderingsaanslag kan belasten.

4.20

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er sprake is van een nieuw feit.

4.21

Belanghebbende heeft in zijn verweer in hoger beroep aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een nieuw feit. Het is naar zijn mening niet duidelijk welk feit de Inspecteur als nieuw feit beschouwt dat tot oplegging van de navorderingsaanslag heeft geleid. De Inspecteur had, door de antwoorden van [Q] op gestelde vragen met betrekking tot aandelentransacties en de daarbij betrokken werknemers van [J] (en dus ook over belanghebbende), redenen te twijfelen aan de juistheid van de aangifte van belanghebbende. Na het antwoord van [Q] had de Inspecteur, aldus belanghebbende, met één druk op de knop, de aanslagregeling van belanghebbende kunnen en moeten stopzetten.

4.22

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit dient beoordeeld te worden of de navorderingsaanslag voortvloeit uit feiten die bij het opleggen van de primitieve aanslag reeds bij de inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Volgens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die de belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven of het ontbreken daarvan, in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2890). Bij een geïntegreerde wijze van behandeling van aangiften mag van een tot het desbetreffende team behorende ambtenaar worden verwacht dat hij een teamgenoot in kennis stelt van door hem bij de beoordeling van een aangifte waargenomen opvallende veranderingen, indien hij het mogelijke belang van het attenderen van een teamgenoot - in verband met het regelen van aanslagen waarmee die teamgenoot is belast - op dat gegeven redelijkerwijs moet inzien (vergelijk Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3405).

4.23

Vooropgesteld wordt dat gesteld noch aannemelijk geworden is, dat de Inspecteur op basis van de aangifte aan de juistheid van de daarin vermelde informatie diende te twijfelen. In het kader van de onderhavige problematiek acht het Hof van belang dat belanghebbende in de aangifte als loon uit dienstbetrekking slechts het jaarloon van [I] vermeldde. Voorts acht het Hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat het dossier van belanghebbende voor het jaar 2006 reeds – in het kader van een geïntegreerde aanpak bij de Belastingdienst – behoorde tot één entiteit waartoe ook [I] en [K] behoorden.

4.24

De brief van [Q] van 24 juli 2009 is een reactie op vragen die de inspecteur van de Belastingdienst Oost daaraan voorafgaand heeft gesteld aan [J] in het licht van de vennootschapsbelasting. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toen verkregen informatie de desbetreffende inspecteur niet op dat moment reeds dwong tot het ondernemen van actie. De informatie was nog niet volledig en de inspecteur van de Belastingdienst Oost hoefde toen niet ervan uit te gaan dat, als er voordelen door managementleden zouden zijn genoten – wat toen nog niet duidelijk was –, zij dat voordeel niet zouden aangeven. De nadere gegevens konden op verschillende wijzen verkregen worden. Behoudens contra-informatie, die echter niet is gebleken, moet de keuze waarop hij nader onderzoek doet aan de inspecteur worden gelaten. Het is niet onredelijk de inspecteur – een redelijke – tijd te gunnen voor het completeren van de informatie alvorens zijn ambtgeno(o)ten te informeren. De inspecteur van de Belastingdienst Oost heeft gekozen voor het opvragen van nadere gegevens bij [Q] in de vorm van een uitnodiging voor een gesprek. Met de Rechtbank acht het Hof dit een voldoende adequate reactie op de brief, mede in het licht van het feit dat er over meer zaken onduidelijkheid bestond. Er waren meer betrokkenen en er waren ook nog vragen op het gebied van de vennootschapsbelasting. Dat het gesprek als gevolg van de vakantieperiode pas op 22 september 2009 heeft plaatsgevonden is te billijken. Op die datum heeft [Q] niet de persoonsgegevens van de managers van [J] verstrekt, maar wel toegezegd dit te zullen doen. De inspecteur van de Belastingdienst Oost mocht dit afwachten en dat wordt niet anders doordat op 16 september 2009 de regeling van de aangifte ter zake van de IB/PVV 2006 ten aanzien van belanghebbende tot stand is gekomen, nu dit op een andere locatie van de Belastingdienst is gebeurd en de inspecteur die het gesprek met [Q] voerde daarvan niet op de hoogte was en kon zijn. Op het moment dat de aanslag werd vastgesteld was onvoldoende informatie bekend waaruit kon worden geconcludeerd dat belanghebbende een voordeel had genoten uit zijn toekomstige dienstbetrekking bij [J] . De inspecteur die de aangifte IB/PVV 2006 van belanghebbende regelde behoefde niet het dossier van [J] te raadplegen, nu daartoe geen aanleiding bestond (vergelijk Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:249). De Inspecteur kan dan ook niet verweten worden dat hij het vaststellen van de aanslag niet heeft tegengehouden. Er is dus geen sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat. De ontvangst door de Inspecteur van de informatie dat belanghebbende mogelijk een voordeel uit dienstbetrekking had genoten in verband met de deelname in het aandelenkapitaal van [K] vormde voor de Inspecteur het nieuwe feit.

Het hoger beroep van belanghebbende

4.25

Belanghebbende bepleit dat hem een vergoeding wordt toegekend van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van het Hof zijn er echter geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit opgenomen tarief.

Slotsom

4.26

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur moeten worden vernietigd. De opgelegde navorderingsaanslag moet worden verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 74.373 volgens aangifte, vermeerderd met € 112.500, ofwel op € 186.873, met instandhouding van de overige elementen van de aanslag.

5 Griffierecht en proceskosten

Nu het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is maar het beroep van belanghebbende in eerste aanleg evenzeer terecht gegrond is verklaard, kunnen de beslissingen van de Rechtbank omtrent de vergoeding van proceskosten, de door belanghebbende geleden immateriële schade en het griffierecht in stand blijven. In de omstandigheid dat belanghebbende zich met succes heeft verweerd tegen het primaire standpunt van de Inspecteur en het belastbaar inkomen uit werk en woning begrepen in de navorderingsaanslag aanzienlijk wordt verlaagd, ziet het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met het principale hoger beroep heeft gemaakt. Het Hof berekent die kosten, in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht op twee (verweerschrift en het verschijnen ter zitting) maal € 501, ofwel € 1.002.

6 Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de vergoeding van immateriële schade, de proceskosten en het griffierecht;

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de navorderingsaanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 186.873 met instandhouding van de overige elementen van de navorderingsaanslag, en

– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.002.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. Lamens, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is op 17 april 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 april 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.