Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:3353

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-04-2018
Datum publicatie
12-04-2018
Zaaknummer
200.195.032/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Tussenuitspraak
Inhoudsindicatie

KB Lux, lijfsdwang ter voldoening aan betalingsverplichting belastingschuld. Op de Ontvanger rust de bewijslast van de stelling dat er middelen tot betaling aanwezig zijn. Bewijsvermoeden, tegenbewijs.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2018/863
V-N 2018/27.18 met annotatie van Redactie
Viditax (FutD), 17-04-2018
FutD 2018-1119
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.195.032/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/138259 / HA ZA 14-430)

arrest van 10 april 2018

in de zaak van

Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de Ontvanger,

advocaat: mr. H.M. ten Haaft, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S. Bharatsingh, kantoorhoudend te Hilversum, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
15 april 2015 en 6 april 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juni 2016,

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord/tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 5 maart 2018 door mr. Ten Haaft namens de Ontvanger zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

De Ontvanger vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 april 2016 te vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat het op 17 oktober 2012 betekende dwangbevel voor hooguit drie maanden door middel van lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd en voormeld vonnis voor het overige te bekrachtigen en te bepalen dat genoemd dwangbevel ten aanzien van de genoemde aanslagen ten belope van € 91.396,71, nog te vermeerderen met invorderingsrente en kosten, door middel van lijfsdwang tegen [geïntimeerde] zal worden ten uitvoer gelegd door opneming van [geïntimeerde] in gijzeling voor de duur van een jaar alles bij arrest uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - het vonnis op 6 april 2016 door de Rechtbank Noord-Nederland gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Ontvanger af te wijzen, met veroordeling van Ontvanger in de proceskosten van beide instanties en in die van het

incidentele appel waaronder mede begrepen de advocaatkosten inclusief de nakosten.

3 De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.28 van het (bestreden) vonnis van 6 april 2016, nu deze niet in geschil zijn. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder is komen vast te staan, gaat het om het volgende.

3.2

De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 77/799/EG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van directe

belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij

brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte

microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn van de in Luxemburg

gevestigde Kredietbank Luxemburg (hierna: KB Lux) en betrekking hebben op Nederlandse

ingezetenen. Op de betreffende microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij KB Lux

per 31 januari 1994.

3.3

Naar aanleiding van de ontvangst van deze informatie is de Belastingdienst een

onderzoek gestart naar houders van bankrekeningen bij KB Lux, welk onderzoek bekend

is geworden onder de naam "Rekeningenproject". De Belastingdienst heeft (onder meer)

onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn

processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningproject opgemaakt.
De Inspecteur van de Belastingdienst heeft [geïntimeerde] vanaf de start van het Rekeningenproject meerdere vragenbrieven gezonden met het verzoek om - op grond van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) - informatie te verstrekken over zijn inkomen uit en vermogen in het buitenland omdat volgens de Belastingdienst uit de microfiches volgde dat [geïntimeerde] op 31 januari 1994 gerechtigd was tot een rekening bij KB Lux met een saldo van afgerond fl. 438.000,00.

3.4

De Inspecteur van de Belastingdienst heeft [geïntimeerde] (ten aanzien van de meeste belastingaanslagen: op 31 mei 2003) navorderingsaanslagen (inkomstenbelasting en vermogensbelasting) opgelegd met een totaalbedrag € 227.787,00. Het betreft de aanslagen met de volgende nummers:

- [000.00.000] h07
- [000.00.000] h08

- [000.00.000] hl8

- [000.00.000] h28

- [000.00.000] h38

- [000.00.000] h48

- [000.00.000] h58

- [000.00.000] h67

- [000.00.000] h77

- [000.00.000] h87

- [000.00.000] h97

- [000.00.000] k06

- [000.00.000] kl8

- [000.00.000] k28

- [000.00.000] k38

- [000.00.000] k48

- [000.00.000] k58

- [000.00.000] k68

- [000.00.000] k78

- [000.00.000] k88

- [000.00.000] k98.

3.5

Tussen de Inspecteur van de Belastingdienst en [geïntimeerde] zijn in drie instanties - tot en met de Hoge Raad - fiscale procedures gevoerd. Ten aanzien van de identificatie van [geïntimeerde] c.s. heeft de belastingkamer van het het toenmalige gerechtshof Leeuwarden bij uitspraak van 27 maart 2012 overwogen:

“4.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot het bewijsvermoeden, dat

belanghebbende gerechtigd is tot de bankrekeningen bij KB Lux. Het Hof heeft belanghebbende ter

zitting van 21 juni 2011 ervan op de hoogte gebracht, dat het Hof uit de unieke naamcombinatie

" [geïntimeerde] - [B] " en uit de omstandigheid dat belanghebbende niets concreets

daartegenin heeft gebracht het vermoeden heeft ontleend dat belanghebbende de betreffende

rekeninghouder is. Daarna is hij in de gelegenheid gesteld het vermoeden te ontzenuwen.

[…].

4.8.

Nu belanghebbende het door het Hof geuite vermoeden niet heeft ontzenuwd, zal het Hof

ervan uitgaan, dat belanghebbende in de onderhavige jaren gerechtigd was tot bankrekeningen bij KB

Lux [...].”

3.6

Tegen de uitspraak van het toenmalige gerechtshof Leeuwarden van 27 maart 2012

is door [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld.

3.7

De Belastingdienst heeft op 17 oktober 2012 aan [geïntimeerde] een dwangbevel en

bevel tot betaling laten betekenen voor de hiervoor onder 3.4 genoemde aanslagen.

3.8

De Ontvanger heeft op 22 oktober 2012 executoriaal beslag laten leggen op de aan

[geïntimeerde] in eigendom toebehorende woning aan de [a-straat 1] te [A] .
Op dat moment had de Rabobank als eerste hypotheekhouder een vordering op [geïntimeerde] van € 100.407,42 exclusief rente en kosten uit hoofde van een zogenoemde KeuzePlusHypotheek.

3.9

Bij arrest van 11 oktober 2013 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het

gerechtshof van 27 maart 2012 voor zover deze ziet op de identificatie van [geïntimeerde] en

echtgenote als rekeninghouders bevestigd. De verhogingen ter zake van de IB/PVV 1990 tot

en met 1992 en de VB 1991 tot en met 1993 zijn vernietigd en de navorderingsaanslagen VB over de jaren 1994 tot en met 2000 zijn (verder) verminderd.

3.10

Bij beschikkingen van 1 en 15 november 2013 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst de navorderingsaanslagen verminderd conform het arrest van de Hoge Raad. Per saldo resteerde een belastingschuld van € 91.376,71, exclusief invorderingsrente en kosten.

3.11

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 15 november 2013 is [geïntimeerde] veroordeeld tot - kort samengevat - het verstrekken van inlichtingen over zijn buitenlandse rekeningen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft, tot een maximum van € 500.000,00.

3.12

Bij arrest van dit hof van 21 oktober 2014 is het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen dat vonnis – nu hij daartegen geen grieven had ontwikkeld – verworpen.

3.13

De Ontvanger heeft vervolgens aan de Rabobank laten weten dat zij tot

executie van de woning van [geïntimeerde] wenste over te gaan. Bij brief van 13 februari 2014

heeft de Rabobank de Ontvanger laten weten dat zij de executie wenste over te nemen en dat

de vordering van de Rabobank inmiddels een bedrag van € 196.056,58 exclusief rente en

kosten beliep. De toename van de schuld van [geïntimeerde] aan de Rabobank is veroorzaakt

doordat [geïntimeerde] in de periode van 26 oktober 2012 tot 13 februari 2014 een bedrag van in

totaal € 95.651,16 heeft opgenomen van de bij de Rabobank aangehouden

KeuzePlusHypotheekrekening.

3.14

De Ontvanger heeft [geïntimeerde] op 21 februari 2014 op grond van artikel

58 Invorderingswet 1990 informatie gevraagd over de vraag wat hij met de opgenomen

gelden ter hoogte van € 95.651,16 heeft gedaan. Tevens heeft de Ontvanger op grond

van de artikelen 58 en 62 Invorderingswet 1990 bij zowel de Rabobank als de ING Bank

rekeningoverzichten van [geïntimeerde] opgevraagd om zodoende meer inzicht te krijgen in de

bestedingen van het opgenomen bedrag van € 95.651,16.

3.15

De Ontvanger heeft op 2 april 2014 ex artikel 19 Invorderingswet 1990 een

vordering gedaan onder de Sociale Verzekeringsbank tot inhouding van een maandelijks

bedrag op de AOW-uitkering van [geïntimeerde] . De Sociale Verzekeringsbank heeft

aangegeven dat, rekening houdende met de beslagvrije voet, van de AOW-uitkering

maandelijks een bedrag van € 65,98 wordt ingehouden en dat ook het vakantiegeld van

€ 565,78 door de vordering is getroffen.

3.16

Op 17 april 2014 heeft de Ontvanger executoriaal beslag laten leggen op roerende

zaken van [geïntimeerde] . De executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op 22 mei 2014 en

heeft een bedrag van € 4.300,- opgebracht, welk bedrag nagenoeg geheel is afgeboekt

op de openstaande kosten van invordering.

3.17

De Ontvanger heeft naar aanleiding van de comparitie van partijen van 28 juli 2015

op 28 augustus 2015 op grond van artikel 58 Invorderingswet 1990 aan [geïntimeerde]

informatie gevraagd omtrent buitenlandse bankrekeningen bij KB Lux en omtrent de

besteding van de hiervoor onder 3.14 bedoelde opname van de bij de Rabobank

aangehouden KeuzePlusHypotheekrekening.

3.18

De Ontvanger heeft voorts naar aanleiding van de comparitie van partijen van

28 juli 2015 overeenkomstig artikel 5 Richtlijn 2010/24/EU met bijbehorend

inlichtingenformulier in Luxemburg om inlichtingen verzocht over buitenlandse

bankrekeningen van [geïntimeerde] .

3.19

Ten slotte heeft de Ontvanger naar aanleiding van de comparitie van partijen van

28 juli 2015 de woning van [geïntimeerde] aan de [a-straat 1] te [A] (hierna: de woning) laten taxeren door Veenstra Makelaars & Taxateurs. Laatstgenoemde heeft in een taxatierapport van 13 augustus 2015 de woning getaxeerd op een marktwaarde van
€ 247.000,00 en een executiewaarde van € 205.000,00. Het taxatierapport is in afschrift aan [geïntimeerde] verstrekt.

3.20

[geïntimeerde] heeft de woning medio 2015 te koop gezet met een vraagprijs van
€ 340.000,-. Eind november 2016 heeft [geïntimeerde] de vraagprijs verlaagd tot € 299.000,-.

3.21

Eind maart 2016 heeft de Ontvanger informatie van de Luxemburgse autoriteiten gekregen waaruit blijkt dat de rekening met nummer [00001] op 18 maart 2002 is opgeheven en dat daaraan voorafgaande de volgende bedragen contant zijn opgenomen:
op 17 januari 2002: € 12.500,-
op 28 januari 2002: € 130.251,26
op 31 januari 2002 AUD (Australische dollars) 146.311,90.
Deze opnames vonden plaats in de periode waarin de inspecteur der belastingen een boekenonderzoek bij [geïntimeerde] startte: dat boekenonderzoek vond plaats op 29 januari 2002 en was tevoren aangekondigd.

3.22

[geïntimeerde] is gedurende de procedure in eerste aanleg blijven ontkennen dat hij over een buitenlandse bankrekening beschikt(e).

3.23

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2016 bepaald dat het dwangbevel dat op
17 oktober 2012 aan [geïntimeerde] is betekend door middel van lijfsdwang ten uitvoer mag worden gelegd en wel door opneming van [geïntimeerde] in gijzeling voor de duur van hooguit drie maanden.

3.24

De Ontvanger heeft [geïntimeerde] van 11 oktober 2016 in gijzeling genomen in het Huis van Bewaring te Leeuwarden.

3.25

[geïntimeerde] heeft bij kortgeding dagvaarding van 18 oktober 2016 gevorderd dat de Ontvanger de executie middels lijfsdwang moet staken. In die dagvaarding heeft [geïntimeerde] voor het eerst erkend dat hij rekeninghouder was van de bankrekening bij KB Lux met nummer [00001] en dat hij het hele tegoed van circa € 219.000,- begin 2002 in contanten heeft opgenomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft de vordering van [geïntimeerde] bij vonnis van 26 oktober 2016 afgewezen (ECLI:NL:RBNNE:2016:4954).

3.26

[geïntimeerde] is in het kader van een tegen hem gestart strafrechtelijk onderzoek op 1, 2 en 3 november 2016 verhoord door de FIOD/ECD. Tijdens die verhoren heeft hij bevestigd dat hij de spaarrekening met nummer [00001] heeft aangehouden bij KB Lux en dat hij de in r.o. 3.21 genoemde opnames heeft gedaan.

3.27

Op 11 januari 2017 is [geïntimeerde] – overeenkomstig het vonnis van 6 april 2016 – uit de gijzeling ontslagen. [geïntimeerde] heeft de vordering van de Ontvanger waarop het dwangbevel van 17 oktober 2012 betrekking heeft en die per 1 maart 2018 inclusief rente en kosten
€ 137.144,74 bedraagt, tot op heden niet voldaan.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De Ontvanger heeft in eerste aanleg – na vermindering van eis – gevorderd te bepalen, dat de als productie 2 overgelegde dwangbevelen ter zake van verschuldigde

inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen en vermogensbelasting, ten belope van in

totaal € 91.396,71, nog te vermeerderen met invorderingsrente en kosten, door middel van

lijfsdwang tegen [geïntimeerde] ten uitvoer zullen worden gelegd, en wel door opneming van hem in gijzeling, en tevens om toe te staan dat de uitgesproken lijfsdwang onmiddellijk na het wijzen van het vonnis - op de minuut en op alle dagen en uren - ten uitvoer kan worden gelegd alsmede [geïntimeerde] in de kosten van het geding te veroordelen.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van de Ontvanger bij vonnis van 6 april 2016 toegewezen met dien verstande dat is bepaald dat [geïntimeerde] voor de duur van hooguit drie maanden in gijzeling kan worden genomen.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

De Ontvanger heeft in het principaal appel één grief opgeworpen, die inhoudt dat de rechtbank de lijfsdwang ten onrechte heeft beperkt tot de duur van drie maanden.
[geïntimeerde] heeft zich in incidenteel appel op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte lijfsdwang heeft toegestaan en heeft daartoe twee grieven geformuleerd.

5.2

Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in het incidenteel appel te bespreken. In deze grief betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte lijfsdwang heeft toegestaan omdat zij de zaak had moeten aanhouden in afwachting van de informatie die de Ontvanger bij de Luxemburgse autoriteiten had opgevraagd. Daarna had de Ontvanger [geïntimeerde] daarmee moeten confronteren en het was niet uit te sluiten geweest dat [geïntimeerde] vervolgens opening van zaken zou hebben gegeven, aldus [geïntimeerde] .

5.3

Dienaangaande overweegt het hof het volgende. De Ontvanger heeft in eerste aanleg aanvankelijk ook gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken na de betekening van het vonnis aan de Ontvanger alle door hem gewenste (a) inlichtingen en gegevens te verstrekken omtrent zijn financiële situatie en de in het buitenland aangehouden bankrekening(en) en (b) gegevens en inlichtingen te verschaffen die kunnen leiden tot het traceren van het bedrag dat in de periode oktober 2012 - oktober 2013 is opgenomen onder de hypothecaire kredietfaciliteit bij de Rabobank, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] ook ter zake van de nakoming van deze verplichting(en) in gijzeling kan worden genomen (resp. gehouden).
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de Ontvanger die vordering echter ingetrokken, zodat het in dit geding niet meer gaat om de vraag of aan [geïntimeerde] ter voldoening aan zijn verplichting om informatie te verstrekken lijfsdwang moe(s)t worden opgelegd, maar alleen om de vraag of dat dient te geschieden opdat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichting ter zake van de verschuldigde belasting (vermeerderd met invorderingsrente en kosten) zal nakomen. Aan die verplichting heeft [geïntimeerde] nog steeds niet voldaan, ook niet nu hij inmiddels is geconfronteerd met de uit Luxemburg beschikbaar gekomen informatie en hij daarover zowel in het kort geding als in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verklaringen heeft afgelegd.

5.4

Grief 2 in het incidenteel appel faalt daarom.

5.5

Grief in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.6

De vordering van de Ontvanger is gebaseerd op art. 20 lid 1 van de Invorderingswet 1990 (Iw). Volgens deze bepaling kan een dwangbevel bij rechterlijk vonnis ten uitvoer worden gelegd door lijfsdwang overeenkomstig de artikelen 585 tot en met 600 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Volgens art. 589 lid 1 Rv mag de tenuitvoerlegging door middel van lijfsdwang ten hoogste een jaar duren.
Art. 20 lid 1 Iw is uitgelegd in art. 20 lid 1 van de Leidraad invordering 2008.

Volgens deze bepaling bestaat voor de toepassing van de dwangmaatregel van lijfsdwang aanleiding, als kan worden aangenomen dat:

- er wel middelen tot betaling of verhaal aanwezig zijn, maar andere

dwanginvorderingsmaatregelen niet met succes kunnen worden toegepast en

- de belastingschuldige onwillig is om te betalen dan wel verhaal mogelijk te maken.

5.7

Tijdens de procedure in eerste aanleg stond onder meer het volgende vast:
- [geïntimeerde] is gedurende de gehele procedure in eerste aanleg blijven ontkennen dat hij een buitenlandse rekening had aangehouden, zulks ondanks het feit dat in de tussen de Inspecteur van de Belastingdienst en [geïntimeerde] gevoerde fiscale procedure in hoogste instantie was vastgesteld dat hij en zijn echtgenote als gerechtigden tot de rekening met nummer [00001] bij KB Lux moesten worden beschouwd;
- nadat de Ontvanger op 22 oktober 2012 executoriaal beslag had gelegd op de woning van [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] in de periode van 26 oktober 2012 tot 13 februari 2014 een bedrag van in totaal € 95.651,16 opgenomen van de bij de Rabobank aangehouden

KeuzePlusHypotheekrekening, zodat de schuld aan de Rabobank bijna werd verdubbeld;
- [geïntimeerde] heeft tot en met de procedure in eerste aanleg geen gevolg gegeven aan verzoeken van de Ontvanger om informatie te verstrekken over de besteding van die gelden;
- [geïntimeerde] heeft zijn woning in 2015 te koop gezet met een vraagprijs van € 340.000,-;
- nadat de Ontvanger, conform hetgeen ter comparitie in eerste aanleg was besproken, de woning van [geïntimeerde] in augustus 2015 had laten taxeren, heeft [geïntimeerde] de vraagprijs van € 340.000,- tot december 2016 gehandhaafd, ondanks het feit dat de getaxeerde marktwaarde slechts € 247.000,- bedroeg.

5.8

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3.5 van haar vonnis van 6 april 2016 op grond van die vaststaande feiten onder meer overwogen:
“De rechtbank neemt op grond van het voorgaande aan dat [geïntimeerde] wel beschikt

over middelen tot betaling of verhaal, maar dat hij onwillig is om te betalen dan wel verhaal

mogelijk te maken. De onduidelijkheid die [geïntimeerde] laat bestaan over waar de gelden van

de KB Lux rekening en de opgenomen gelden bij de Rabobank zijn gebleven dient

rekening en risico te komen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de gevorderd

tenuitvoerlegging door lijfsdwang toewijsbaar.”

5.9

[geïntimeerde] heeft niet gegriefd tegen het in rechtsoverweging 4.3.5 vervatte oordeel van de rechtbank dat hij onwillig is te betalen. Hij heeft evenmin betwist dat hij tijdens de procedure in eerste aanleg verhaal onmogelijk heeft gemaakt door een te hoge vraagprijs voor de woning te hanteren. In zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden in die zin dat hij de vraagprijs van de woning heeft verlaagd tot € 299.000,-. Daardoor gaat het verwijt aan hem dat hij met opzet de woning voor een te hoge prijs van € 340.000,-- heeft aangeboden waardoor deze niet kon worden verkocht en geen verhaal mogelijk was voor de vordering van de Ontvanger, nu niet meer op, aldus [geïntimeerde] .

5.10

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er gezien de hoogte van de KeuzePlusHypotheek van € 196.056,58 en de getaxeerde executiewaarde van € 205.000,- nauwelijks verhaal op de woning mogelijk is en dat de rechtbank derhalve ten onrechte lijfsdwang heeft toegestaan. Volgens [geïntimeerde] zou de uit de verkoop van de woning te verwachten opbrengst 30 tot 40 procent hoger zijn dan de executiewaarde of zelfs nog hoger. De door hem verschuldigde belasting ad € 91.396,71 zou uit de verkoopopbrengst kunnen worden voldaan, aldus [geïntimeerde] .

5.11

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Nadat de woning in juli 2015 was getaxeerd heeft [geïntimeerde] anderhalf jaar lang een vraagprijs gehanteerd die bijna € 100.000,-boven de getaxeerde waarde lag. Daarmee heeft hij het verhaal van de Ontvanger op die woning feitelijk gefrustreerd. Dat [geïntimeerde] inmiddels wel serieuze pogingen heeft ondernomen om tot verkoop van de woning te komen, is het hof niet gebleken. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de vraagprijs eind 2016 verlaagd tot € 299.000,-, maar dat die vraagprijs wel realistisch is, is, bij gebreke van enige onderbouwing – door een taxatierapport of anderszins – niet verifieerbaar. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat er ‘met name de laatste tijd een aantal kijkers’ zou zijn geweest en één serieuze belangstellende, maar ook daarvan is niets gebleken. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat de woning zoveel zou kunnen opbrengen dat deze voldoende verhaal zou bieden voor de vordering van de Ontvanger dan ook op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien miskent hij in zijn memorie dat zijn schuld aan de Ontvanger per 1 maart 2018 € 137.144,74 bedraagt en niet slechts € 91.396,71.

5.12

De Ontvanger heeft ter gelegenheid van het pleidooi een waardeprognose van de woning van [geïntimeerde] overgelegd door middel van doorberekening aan de hand van de Prijsindex Bestaande Koopwoningen van het CBS met als uitgangpunt de eerdere taxatie van de woning per 5 augustus 2015. Volgens deze prognose zou de vrije verkoopwaarde van de woning thans circa € 270.000,- zijn. Gelet op de hoogte van de hypotheek en rekening houdend met bijkomende kosten, zou de woning volgens de Ontvanger in het meest gunstige geval tot een bedrag van circa € 60.000,- verhaal voor hem bieden.

5.13

Het hof is van oordeel dat die prognose slechts een schatting geeft van de waarde van de woning op basis van indexcijfers en daarmee onvoldoende zekerheid biedt over de waarde van deze specifieke woning. Maar ook in het geval de marktwaarde van de woning overeenkomt met genoemde prognose biedt de woning onvoldoende verhaal voor de vordering van de Ontvanger.

5.14

Grief 1 in het incidenteel appel faalt.

5.15

De Ontvanger, die [geïntimeerde] gedurende drie maanden in gijzeling heeft gehouden, wenst [geïntimeerde] nog eens negen maanden in gijzeling te nemen.
Lijfsdwang is een ultimum remedium en kan worden toegepast als aan de in r.o. 5.6 genoemde voorwaarden is voldaan.
Zoals hiervoor in r.o. 5.9 is overwogen, staat vast dat [geïntimeerde] onwillig is te betalen. Eveneens staat vast dat er verhaal op de woning mogelijk is, maar dat [geïntimeerde] dat lange tijd heeft gefrustreerd door een te hoge vraagprijs te hanteren. Of hij thans daadwerkelijk aan verkoop zal meewerken, moet nog blijken. De Ontvanger heeft in dat verband ter gelegenheid van het pleidooi voorgesteld in het te wijzen arrest eventueel te bepalen dat de op te leggen lijfsdwang pas na ommekomst van een bepaalde termijn ten uitvoer mag worden gelegd teneinde [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden nu daadwerkelijk mee te werken aan verkoop van de woning.

5.16

De woning, waarvan de executiewaarde in 2015 is bepaald op € 205.000,- zal bij een executoriale verkoop, gelet op het feit dat de hypothecaire schuld bijna € 200.000,- bedraagt, niet of nauwelijks verhaal bieden voor de vordering van de Ontvanger. Zoals hiervoor is overwogen zal de woning ook bij een onderhandse verkoop onvoldoende verhaal bieden voor de vordering van de Ontvanger.

5.17

Voor het antwoord op de vraag of er aan [geïntimeerde] nog negen maanden lijfsdwang dient te worden opgelegd, acht het hof mede van belang of er naast de woning nog andere middelen van betaling aanwezig zijn.
Volgens de Ontvanger is dat het geval, namelijk:
- het bedrag van € 219.000,- dat [geïntimeerde] in 2002 contant heeft opgenomen van de rekening bij KB Lux;
- het bedrag van € 95.651,16 dat hij na beslaglegging van zijn KeuzePlusHypotheekrekening heeft opgenomen.

5.18

Op de Ontvanger rust de bewijslast van zijn stelling dat er middelen tot betaling aanwezig zijn. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij genoemde bedragen thans nog ter beschikking heeft.

5.19

Het hof ziet in de volgende feiten en omstandigheden aanleiding om voorshands – behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs – bewezen te achten dat er bij [geïntimeerde] middelen van betaling aanwezig zijn.
- [geïntimeerde] heeft ten tijde van het boekenonderzoek door de belastingdienst in 2002 de door hem aangehouden rekening bij KB Lux leeggehaald:

- sedertdien heeft hij bijna 15 jaar lang in strijd met de waarheid volgehouden dat hij geen rekening bij KB Lux had aangehouden, herhaalde verzoeken om informatie van de Ontvanger ten spijt;
- pas nadat hij door de Ontvanger in gijzeling was genomen en in het Huis van Bewaring door ambtenaren van de FIOD/ECD met de hiervoor in r.o. 3.21 genoemde informatie is geconfronteerd, heeft hij erkend dat hij die rekening wel had en dat hij het tegoed van
€ 219.000,- in 2002 in contanten heeft opgenomen;
- vervolgens heeft [geïntimeerde] tegenstrijdige verklaringen afgelegd over hetgeen hij met dat bedrag heeft gedaan: de Ontvanger heeft onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] eerst in de kort geding dagvaarding heeft gesteld dat hij het gehele bedrag consumptief had besteed, maar vervolgens ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding heeft betoogd dat een viertal familieleden mede gerechtigd was tot het saldo van de KB Lux rekening en dat hij het grootste deel van het opgenomen bedrag aan hen had gegeven;

- [geïntimeerde] heeft tot op heden niet willen verklaren om welke familieleden het gaat, zodat zijn stelling niet geverifieerd kan worden;
- ook tijdens het verhoor door de FIOD heeft [geïntimeerde] tegenstrijdige verklaringen afgelegd: zo heeft hij onder meer op 1 november 2016 verklaard dat hij van 2004 tot 2007 vanuit huis in campers handelde en dat dat geen vetpot was, zodat hij niet kon sparen. Toen hem vervolgens op 2 november 2016 werd voorgehouden dat hij in de periode 2005 t/m 2007
€ 170.000,- op zijn hypotheek had afgelost en hem werd gevraagd of die gelden afkomstig waren van de KB Lux rekening antwoordde [geïntimeerde] ontkennend en verklaarde hij dat die gelden uit de camperhandel afkomstig waren;

- [geïntimeerde] heeft na de beslaglegging op zijn woning de hypothecaire schuld uit hoofde van de KeuzePlusHypotheek met € 95.651,16 verhoogd. Hij heeft onduidelijkheid laten bestaan over de besteding van deze gelden. De bankafschriften die de Ontvanger bij de bank heeft opgevraagd, roepen veel vragen op. Er is sprake van overboekingen naar kinderen en kleinkinderen, waarvan een aantal als schenking is aangemerkt. De over de jaren 2013 en 2014 geschonken bedragen zijn in maart 2014 teruggestort op de Raborekening van [geïntimeerde] en vervolgens overgeboekt naar de rekening van [geïntimeerde] bij de ING Bank. Van die rekening is in maart 2014 een totaalbedrag van circa € 41.000,- contant opgenomen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij ‘de rest van het geld’ naar zijn zoon [C] heeft overgemaakt. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 28 juli 2015 heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij geld aan zoon [C] heeft overgemaakt omdat zijn zoon op de rand van een faillissement stond. Dat zou kunnen duiden op een geldlening, maar zoon [C] heeft naar aanleiding van het door de Ontvanger gelegde derdenbeslag verklaard niets aan zijn vader verschuldigd te zijn.

5.20

Het hof zal, mede gezien het ingrijpende karakter van het middel van lijfsdwang, [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat er bij hem middelen van betaling aanwezig zijn om de vordering van de Ontvanger te kunnen voldoen.

5.21

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij middelen van betaling aanwezig heeft om de vordering van de Ontvanger te kunnen voldoen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 24 april 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [geïntimeerde] in persoon / de Ontvanger vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. K.M. Makkinga en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
10 april 2018.