Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:2652

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
20-03-2018
Datum publicatie
03-05-2018
Zaaknummer
200.231.378
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Europese openbare aanbesteding ‘Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021’

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.378

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/329019/KG ZA 17-557)

arrest van 20 maart 2018

in de zaak van

de coöperatie

Coöperatie Multidag Nijmegen,

gevestigd te Nijmegen,

appellante

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Multidag,

advocaat: mr. H.A. Schenke,

tegen:

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Nijmegen,

zetelend te Nijmegen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Berg en Dal,

zetelend te Groesbeek,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Beuningen,

zetelend te Beuningen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Druten,

zetelend te Druten,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Heumen,

zetelend te Malden,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Mook en Middelaar,

zetelend te Mook,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: de gemeenten,

advocaat mr. I. Docter.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.
In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 13 februari 2018 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 15 december 2017, behoudens de eerste zin van rechtsoverweging 2.4, die komt te vervallen. Deze feiten zullen onderstaand voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw worden weergegeven.

2.1

Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese

openbare aanbesteding ‘Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp

2018-2021’ gepubliceerd. Op 26 juni 2017 is vervolgens de aanbesteding ‘Ambulante Wmo

2015 en Jeugdhulp’ met kenmerk 17INK012 aangekondigd en hebben de gemeenten een

offerteaanvraag gepubliceerd. Voorafgaand aan deze publicatie heeft een marktconsultatie

plaatsgevonden. Potentiële inschrijvers, waaronder ook alle op dit moment (nog)

gecontracteerde aanbieders van zorg, hebben daarbij de gelegenheid gehad mee te denken

over de opzet van de aanbestedingsprocedure. In dat verband hebben de gemeenten een

concept van het opgestelde aanbestedingsdocument aan potentiële inschrijvers en andere

stakeholders ter beschikking gesteld, met de vraag hierop (inhoudelijk) te reageren.

2.2

Het uiteindelijke aanbestedingsdocument vermeldt, voor zover thans van belang:

‘(…)

2.3

COMMUNICATIE

(...)

2.3.1

GELEGENHEID TOT VRAGEN STELLEN

(…)

De Offerteaanvraag is met de grootste zorg samengesteld. Indien Inschrijver van mening is

dat de Offerteaanvraag, de Aanbestedingsprocedure en/of enig ander

Aanbestedingsdocument een onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid,

onrechtmatigheid en/of andere onvolkomenheid bevat, dient hij dat (op straffe van

rechtsverwerking) uiterlijk voor de deadline voor het stellen van vragen aan de

Aanbestedende dienst kenbaar te maken op de wijze beschreven in deze paragraaf.

Indien een Inschrijver een vraag heeft gesteld, respectievelijk bezwaar heeft gemaakt, en

het antwoord naar diens oordeel onbevredigend is, dient de Inschrijver op straffe van verval

van recht uiterlijk 7 kalenderdagen voor de uiterlijke datum dat de Inschrijving moet zijn

ingediend (zie de planning in paragraaf 2.2) de Aanbestedende dienst in kort geding te

betrekken. (...)

Indien de Inschrijver na de laatste Nota van Inlichtingen geen vragen stelt over of bezwaar

maakt tegen bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten en/of geen kort geding aanhangig

maakt ingeval zij zich niet met de inhoud van de laatste Nota van Inlichtingen kan

verenigen, dan kan de Inschrijver zich daar na Inschrijving (bijvoorbeeld bij afwijzing) niet

meer op beroepen (rechtsverwerking). Hieruit vloeit voort dat het recht om na indiening

van de Inschrijving te klagen over onduidelijkheden of onvolkomenheden of

onrechtmatigheden in de Aanbestedingsdocumenten vervalt indien niet tijdig, dus uiterlijk

ter zake van de laatste Nota van Inlichtingen, daarover om opheldering wordt gevraagd.

Inschrijvers dienen te allen tijde proactief te handelen.

(...)

4 GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING

(…)

4.1

GUNNINGSCRITERIA VOOR KWALITEIT

(...)

De gunning op kwaliteitscriteria vindt plaats op basis van een afweging op de

kwaliteitscriteria:

De prijs vormt geen onderdeel van de beoordeling, omdat bij de uitvoering van de Opdracht

gebruik gemaakt wordt van vaste tarieven.

4.1.1

CRITERIUM 1: HULPVERLENINGSPLAN EN EVALUATIEPLAN

Opdrachtgever hecht (er) veel waarde aan:

1. ‘één huishouden, één plan’ waarin alle leefdomeinen aan bod komen en samenhang is

tussen de hulp van de verschillende dienstverleners en de informele zorg en

ondersteuning;

2. Dat iedereen zijn eigen mogelijkheden benut, zelfregie houdt over zijn leven en zijn

sociale netwerk versterkt (samenredzaamheid);

3. Dat ook kwetsbare doelgroepen volwaardig kunnen meedoen in de samenleving en een

betekenisvolle tijdsbesteding hebben aansluitend bij de wensen en mogelijkheden;

4. Methodisch werken aan ontwikkeling met door de Cliënt gedragen doelen en concrete

acties.

Criteria

Bij de beoordeling wordt gekeken naar alle elementen a t/m f.

a) Er is een check gedaan van alle leefdomeinen. Leefdomeinen: inkomen, werk en

opleiding, tijdsbesteding, huisvesting, huiselijke relaties, geestelijke gezondheid,

lichamelijke gezondheid, middelengebruik, vaardigheden bij activiteiten van het

dagelijks leven (ADL), sociaal netwerk (en woonomgeving), maatschappelijke

participatie en justitie.

Score 1-5

b) Het plan is perspectiefgericht. Er zijn doelen geformuleerd die duidelijk, concreet en

haalbaar zijn en die niet alleen perspectief bieden op de langere termijn, maar zich ook

richten op praktische, snelle resultaten. Er zijn activiteiten geformuleerd gericht op het

behalen van de korte- en lange termijn doelen met een duidelijke prioritering. Het

evaluatieplan evalueert de doelen, zoals geformuleerd in het hulpverleningsplan.

Score 1-5

c) De informele en formele betrokkenen zijn in kaart gebracht. Er zijn afspraken gemaakt

over hoe de afstemming tussen de betrokkenen eruit ziet. Er wordt beschreven wie de

regie voert: Cliëntsysteem, casemanagement door de Opdrachtnemer, Gemeentelijke

Toegangspoort, of Gecertificeerde Instelling. (...)

Score 1-5

d) Er is een goede balans tussen formele en informele zorg: en er wordt goed beschreven

hoe wordt samengewerkt met het sociale netwerk en hoe gebruik wordt gemaakt van

algemene voorzieningen en de informele voorzieningen in de samenleving

(verenigingen en vrijwilligersorganisaties). Er wordt ook beschreven of individuele

hulp (deels) omgezet kan worden in groepsactiviteiten met motivatie waarom dit al dan

niet mogelijk is.

Score 1-5

e) De mogelijkheden voor deelname aan gewone maatschappelijke activiteiten worden

onderzocht en gestimuleerd.

Voorbeelden van maatschappelijke activiteiten zijn: betaalde arbeid, onderwijs en

opleiding, vrijwilligerswerk (burenhulp, mantelzorg), sociale contacten en actieve

deelname aan het verenigingsleven.

Score 1-5

f) Er staat beschreven hoe er wordt gewerkt aan versteviging van de eigen regie van de

Cliënt en de versterking van zijn/haar sociale netwerk. Het eigen denkvermogen
(= leervermogen) wordt aangesproken en Cliënt is, naar vermogen, eigenaar en regisseur

van zijn eigen plan.

Score 1-5

4.1.2

CRITERIUM 2: BEREIK EN PARTICIPATIE SPECIFIEKE DOELGROEPEN

Opdrachtgever hecht veel waarde aan een inclusieve samenleving waarin iedereen

volwaardig kan meedoen. Dat vereist toegankelijkheid van de zorg voor alle burgers met

een ondersteuningsvraag bijvoorbeeld vanwege lichamelijke, verstandelijke en/of

psychische beperkingen. Daarbinnen zijn er kwetsbare doelgroepen met extra uitdagingen

vanwege taal, etniciteit, culturele achtergrond, geloofsovertuiging en/of seksuele

geaardheid. Van Opdrachtnemer wordt verwacht dat hij deze specifieke doelgroepen kan

bereiken, in hun kracht zet, hun sociaal netwerk versterkt en laat meedoen in de

samenleving.

(...)

4.1.3

CRITERIUM 3: BETAALBAARHEID

De Opdrachtnemer dient aan te geven hoe hij bijdraagt aan de betaalbaarheid van de zorg

vanuit de doelstelling: licht waar kan, zwaar waar nodig.

(…)

4.1.4

CRITERIUM 4: DUURZAAMHEID

Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid rondom de thema’s personeel en milieu.

Een duurzaam personeelsbeleid is van cruciaal belang in de zorg: de kwaliteit van de zorg

wordt voor een groot deel bepaald door de kwaliteit van het personeel, de match van het

personeel met de Cliënt en de continuïteit van de Professional voor de Cliënt. (…)

4.1.5

BEOORDELING GUNNINGSCRITER1A

De beantwoording van de criteria wordt beoordeeld aan de hand van de volgende

afwegingen:

1. Is de beantwoording passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling

geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en

uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en

2. Geborgd: Hoe borgt inschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn

organisatie en/of zijn werkproces.

Indien de beantwoording S (specifiek) M (meetbaar) A (acceptabel) R (realistisch)
T (tijdgebonden) is, wordt dit extra gewaardeerd.

De scores 1 t/m 5 worden als volgt toegekend:

(...)

De Inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingsteam. De leden van het

beoordelingsteam beoordelen de Inschrijvingen allereerst individueel. Vervolgens komen

de beoordelaars bij elkaar en wordt in een beoordelingsvergadering per gunningscriterium

de gemiddelde score van de beoordelaars vastgesteld, afgerond op 2 decimalen. Deze score

wordt vermenigvuldigd met de gegeven wegingsfactor. Bij de gunningscriteria 1, 2 en 3

wegen de onderliggende subgunningscriteria even zwaar. Bij het gunningscriterium 4

‘Duurzaamheid’ is er een verschillende wegingsfactor gekoppeld aan de verschillende

subgunningscriteria. Deze wegingsfactoren staan weergegeven bij de subgunningscriteria

van gunningscriterium 4.

Tot slot worden de gewogen subscores op de voet van gunningscriteria opgeteld tot de

eindscore, deze wordt afgerond op 2 decimalen. In geval van twijfel of. onduidelijkheid

kunnen Inschrijvingen nogmaals door een ander team beoordeeld worden.

Om voor gunning in aanmerking te komen, dienen de Inschrijvingen tenminste 60% van de

maximale eindscore te hebben behaald (1185 punten) met een vereiste minimale score op

criterium 1 van 540 punten.

4.1.6

MONDELINGE TOELICHTING OP INSCHRIJVING

Inschrijvingen die een eindscore hebben behaald tussen 50% en 60% van de maximaal te

behalen eindscore, (987 en 1185 punten, met de vereiste minimum score van 540 punten op

criterium 1) worden in een mondelinge toelichting op de vier gunningscriteria bevraagd.

Aan de hand van deze toelichting kunnen punten naar boven of naar beneden worden

bijgesteld. (...)’

2.3

De inschrijvingstermijn van de aanbesteding sloot op 20 september 2017.

2.4

In totaal hebben 125 aanbieders op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Multidag. Iedere inschrijver die voldoende scoort op de gunningscriteria en aan

de overige vereisten voldoet, komt in aanmerking voor een raamovereenkomst. Afhankelijk

van het aantal percelen waarop een inschrijver heeft ingeschreven, heeft iedere inschrijver in

totaal minimaal drie en maximaal achttien zorgplannen ingediend met betrekking tot

gunningscriterium 1. Daarnaast heeft iedere inschrijver de formulieren met betrekking tot de

gunningscriteria 2, 3 en 4 ingediend.

2.5

Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 26 oktober 2017 is door de gemeenten

aan Multidag medegedeeld dat de opdracht niet aan haar is gegund. In deze brief is het

aantal door Multidag behaalde punten op de verschillende gunningscriteria genoemd en

staat vermeld wat de behaalde scores voor haar betekenen en op welke wijze zij daartegen

bezwaar zou kunnen maken. Multidag heeft ten aanzien van perceel A voor

gunningscriterium 1 in totaal 270 punten gescoord en voor alle gunningscriteria tezamen

535 punten.

2.6

Bij brief van 31 oktober 2017 is de voorlopige gunningsbeslissing door de

gemeenten van een nadere motivering voorzien door de opmerkingen die de beoordelaars op

de inschrijvingen hebben aan Multidag kenbaar te maken. Deze brief vermeldt voor zover

van belang:

Criterium 1 Hulpverlenings- en evaluatieplan

Percelen A, B en C

• Probleemgericht, zonder beschrijving eigen kracht/sterke kanten.

• Sociaal netwerk niet beschreven/in kaart gebracht.

• Doelen zijn meer acties, te algemeen, niet SMART.

• Nauwelijks relatie met hulpverleningsinstanties (SWT).

• Gericht op behoud van ingezette hulp (dagbesteding).

• Geen 1-gezin 1-plan.

Criterium 2 Bereik en participatie specifieke doelgroepen

De gevraagde informatie is niet aangeleverd.

Criterium 3 Betaalbaarheid

De gevraagde informatie is niet aangeleverd.

Criterium 4 Duurzaamheid

De gevraagde informatie is niet aangeleverd.’

2.7

De gemeenten hebben aan alle inschrijvers die de opdracht niet gegund hebben

gekregen de mogelijkheid geboden om op 9 november 2017 op gesprek te komen, in welk

gesprek de gemeenten de afwijzing zouden toelichten. Multidag heeft van deze

mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Multidag heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I te bepalen dat de door de gemeenten gehouden aanbestedingsprocedure nietig moet worden geacht, althans dat daarvan in rechte moet worden uitgegaan;

II de gemeenten te gebieden om het thans voorliggende voornemen tot definitieve

gunning van de opdracht op of na de veertigste werkdag na de datum van 26 oktober 2017, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, in te trekken;

III de gemeenten te verbieden om op basis van de thans voorliggende

gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande;

IV voor zover de gemeenten de opdracht na dit vonnis nog willen gunnen, de

gemeenten te gebieden om binnen één week na de datum van het te wijzen vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, de inschrijving van Multidag opnieuw te beoordelen en de opdracht aan Multidag (mede) te gunnen, met dien verstande dat de beoordeling (mede) wordt uitgevoerd door het Sociale Wijkteam;

V voor zover de gemeenten de opdracht na het te wijzen vonnis nog willen gunnen, de gemeenten te gebieden om binnen één week na de datum van het te wijzen vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht aan Multidag wordt uitgesproken;

VI de gemeenten te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen

met wettelijke rente.

3.2

De gemeenten hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van Multidag.

3.3

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 december 2017 de vorderingen van Multidag afgewezen, kortweg omdat de stellingen van Multidag naar zijn oordeel niet opgaan.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Multidag is tegen dat vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen onder aanvoering van elf grieven. Zij heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 december 2017 te vernietigen en het volgende te beslissen:

I te bepalen dat de door de gemeenten gehouden aanbestedingsprocedure nietig moet worden geacht, althans dat daarvan in rechte moet worden uitgegaan;

II de gemeenten te verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande;

III de gemeenten te gebieden om binnen één week na de datum van het in dezen te wijzen arrest, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen redelijke termijn, de inschrijving van Multidag opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen arrest en de opdracht op die basis aan Multidag (mede) te gunnen;

IV de gemeenten te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevallen, en in de nakosten, een en ander voor zover mogelijk te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

De grieven laten zich als volgt samenvatten.

Grief I is gericht tegen de vaststelling van de feiten. Met grief II voert Multidag aan dat sprake is van détournement de pouvoir van de zijde van de gemeente door in het kader van de aanbesteding WMO zover te gaan dat geen nieuwe PGB’s mogen worden verstrekt voor zorgverlening door niet gecontracteerde aanbieders. Grief III komt op tegen de (gestelde) schending door de gemeente van het – vol te toetsen – transparantiebeginsel door afwijkingen van de formele systematiek van de Europese aanbestedingsprocedure. Grief IV is gericht tegen de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen rechtsverwerkingsregeling voor geval van niet tijdig reageren, hetgeen volgens Multidag in strijd is met het Europese recht (de ‘Alcatel-termijn’). Met grief V voert Multidag aan dat de voorzieningenrechter onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat de prijs geen criterium is in deze aanbesteding en bij de toetsing van het kwaliteitscriterium onvoldoende heeft betrokken dat Multidag is gecertificeerd. Verdere criteria leiden volgens Multidag tot subjectiviteit en willekeur. Grief VI komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet opgaat de stelling van Multidag dat niet geoorloofd is de bepaling in het aanbestedingsdocument dat de aanbestedingsprocedure kan worden voortgezet als (bepaalde) inschrijvers tegen de voorlopige gunningsbeslissing opkomen. Volgens Multidag kan geen definitieve gunning plaatsvinden zolang niet onherroepelijk vaststaat dat zij en de andere afgewezen zorgaanbieders niet worden toegelaten. Grief VII is gericht tegen de volgens Multidag aan de aanbesteding ten grondslag liggende bezuinigingsdoelstelling.Met grief VIII voert Multidag aan dat de motivering van de afwijzing zeer gebrekkig is, te laat ontvangen en onvoldoende concreet. Grief IX komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat zij in het kader van de aanbesteding de benodigde professionele bijstand niet heeft ingeschakeld voor haar rekening en risico komt. Grief X is gericht tegen het ontbreken van een oordeel van de voorzieningenrechter over de deskundigheid van de beoordelaars en mogelijke belangenverstrengeling. Met grief XI ten slotte bestrijdt Multidag haar veroordeling in de proceskosten.

4.3

De gemeenten hebben tegen die vorderingen van Multidag en haar grieven gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4

Het hof zal de grieven en het verweer daartegen hierna achtereenvolgens behandelen.

4.5

Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Daarbij heeft het rekening gehouden met grief I. Bij een verdere beoordeling van grief I heeft Multidag geen belang.

Van de zijde van de gemeenten is ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen nog een toelichting gegeven op het in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis voorkomende aantal van 140 zorgaanbieders. Dit aantal ziet, aldus de gemeenten, op zorgaanbieders die binnen het kader van de aanbesteding vallen. Dit geldt bijvoorbeeld niet voor zorgaanbieders op het terrein van dyslexie, ggz jeugdzorg en beschermd wonen. Indien ook de aanbieders van zorg op die terreinen worden meegeteld, zou inderdaad sprake kunnen zijn van 220 zorgaanbieders, zoals Multidag aanvoert.

Voor de beoordeling van deze zaak kan het voorgaande verder in het midden blijven.

4.6

Met grief II brengt Multidag naar voren dat voor harerzijds te verlenen zorg, naar zij heeft begrepen, ook geen persoonsgebonden budgetten (PGB’s) worden verstrekt, wat naar haar mening neerkomt op détournement de pouvoir en/of willekeur.

De gemeente voert terecht aan dat de aanbesteding waarop deze procedure ziet enkel betrekking heeft op zorg in natura en niet op zorgverlening op basis van een persoonsgebonden budget. Voor de beoordeling van een eventuele afwijzing door de gemeenten van aanvragen van persoonsgebonden budgetten (derhalve tegen afwijzingsbeschikkingen) staat de weg naar de bestuursrechter open. Mocht van zo’n afwijzing sprake zijn, dan zullen de betrokken cliënten van Multidag, zo gewenst, derhalve die weg moeten bewandelen.

Grief II kan dan ook niet tot toewijzing van enige van de door Multidag toegewezen vorderingen leiden; zij heeft bij die grief in zoverre geen belang.

Grief II faalt derhalve.

4.7

Met haar derde grief komt Multidag op tegen de door haar gestelde schending door de gemeente van het – naar haar mening vol te toetsen – transparantiebeginsel door afwijkingen van de formele systematiek van de Europese aanbestedingsprocedure, die de aanbestedingsprocedure, in combinatie met de zeer summiere motivering van de afwijzing door de gemeenten van de offerte-aanvraag van Multidag, haars inziens tot een nietige procedure maken. Zij refereert daarbij aan haar pleitnota in eerste aanleg onder 13. Deze verwijst allereerst naar productie 5 bij de akte aanvullende eis en overlegging nadere productie van Multidag, die een bericht bevat van de gemeenten aan haar dat Multidag bijlage 7 niet of niet volledig had ingevuld en dat haar de mogelijkheid werd geboden daarvoor alsnog te zorgen.

De gemeenten hebben voldoende toegelicht dat het hier niet gaat om een materiële wijziging, maar om een eenvoudig herstel van een kennelijke fout, waartoe de mogelijkheid ook aan alle inschrijvers in gelijke positie op vergelijkbare wijze is geboden.

Onder die omstandigheden staan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie aan deze verbetering van de gegevens van de inschrijvingen niet in de weg (vgl. bijvoorbeeld

HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647).

4.8

Haar stelling onder deze grief dat een aantal zorgaanbieders na de afsluiting van de aanbesteding een opdracht zou zijn gegund, heeft Multidag niet onderbouwd. Ingevolge de betwisting ervan door de gemeenten is deze dan ook niet aannemelijk geworden. Voor zover Multidag met deze stelling doelt op hetgeen zij met grief VI naar voren heeft gebracht, wordt verwezen naar hetgeen ter zake hierna onder 5.17 en 18 wordt overwogen.

4.9

In de derde plaats vermeldt Multidag dat een oud formulier in plaats van een naar aanleiding van de 8e nota van inlichtingen gewijzigd formulier is gebruikt.

Ook deze stelling is door Multidag niet verder toegelicht. Mede ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen hebben de gemeenten, door Multidag niet bestreden, uiteengezet, dat het hier ging om een door Multidag zelf gebruikt oud formulier, waarop in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van ongeldigheid stond. Dat gevolg is daaraan door de gemeenten dan ook niet verbonden. Bij deze stelling heeft Multidag, zoals de gemeenten aanvoeren, derhalve inderdaad geen belang. Voor zover Multidag zou menen dat haar ook hier een herstelmogelijkheid zou moeten zijn geboden, brachten de gemeenten verder, niet bestreden, naar voren dat dit hun niet was toegestaan, omdat het bij dit formulier, anders dan in het geval dat hiervoor onder 4.7 aan de orde was, wél om een inhoudelijke wijziging zou zijn gegaan.

4.10

De hiervoor omschreven, onder grief III naar voren gebrachte bezwaren, die Multidag amper heeft onderbouwd, kunnen de door Multidag in verband daarmee gevorderde nietigheid van de aanbestedingsprocedure niet bewerkstelligen, ook niet in combinatie met de motivering van de afwijzing door de gemeenten van haar offerte-aanvraag, die het hof hierna onder 4.20 in verband met grief VIII zal behandelen, waarnaar hier, ter voorkoming van herhaling wordt verwezen.

Grief III faalt derhalve.

4.11

Grief IV is gericht tegen de in de aanbestedingsdocumenten (onder 2.3.1) opgenomen rechtsverwerkingsregeling in het geval van het niet tijdig stellen van vragen dan wel maken van bezwaar, hetgeen volgens Multidag in strijd is met het Europese recht (de ‘Alcatel-termijn’).

Zoals de gemeenten terecht aanvoeren haalt Multidag met deze grief de figuur van rechtsverwerking en de wettelijke opschortingstermijn (de ‘Alcatel-termijn’ van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012) in zekere zin door elkaar. Gedurende de laatste termijn kon Multidag opkomen tegen de gunningsbeslissing, zoals zij ook heeft gedaan. Bezwaren echter die betrekking hebben op de aanbestedingstukken en -systematiek falen in die fase, omdat deze volgens de hiervoor bedoelde regeling, die in overeenstemming is met vaste rechtspraak mede van het HvJEU (vgl. zijn uitspraak in het zogenoemde Grossmann-arrest van
12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:2004:93), uiterlijk vóór de inschrijving moeten worden kenbaar gemaakt, op straffe van rechtsverwerking.

Grief IV faalt derhalve.

4.12

Met grief V voert Multidag aan dat de voorzieningenrechter onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat de prijs geen criterium is in deze aanbesteding en bij de toetsing van het kwaliteitscriterium onvoldoende heeft betrokken dat Multidag is gecertificeerd. Verdere criteria leiden volgens Multidag tot subjectiviteit en willekeur.

Zij verwijst in verband met deze grief naar haar pleitnota onder 8.

Multidag heeft niet toegelicht waarom de voorzieningenrechter naar haar mening onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat de prijs geen criterium is in deze aanbesteding. Anders dan, naar het hof begrijpt, de gemeenten in hun memorie van antwoord onder 4.37, verstaat het hof grief V van Multidag op dit punt niet zo, dat zij bezwaar zou maken tegen het hanteren van ‘een vaste prijs’. Duidelijk is Multidag evenwel niet. Voor zover haar bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt zou zien op diens verwijzing naar de beste prijs-kwaliteit verhouding in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, terwijl de prijs in zoverre geen rol speelde dat sprake is van vaste tarieven, geldt het volgende. Dit neemt dan, zoals de gemeenten ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen hebben toegelicht, niet weg dat als criterium gold:
‘de beste prijs-kwaliteitsverhouding’, waarbij dit in deze aanbesteding voor 100% ziet op de kwaliteit.

4.13

Wat betreft de betekenis van de certificering van Multidag voor de toetsing van het kwaliteitscriterium geldt het volgende. Ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen is dit punt uitvoerig ter sprake gekomen. Multidag heeft de reikwijdte van de HKZ-certificering, die naar zij stelt de zorg in de breedte betreft, toegelicht. De gemeenten stellen aan iedere inschrijver het vereiste van certificering. Zoals de gemeenten ter zitting, met verwijzing ook naar de aanbestedingsdocumenten, hebben uiteengezet, is de toetsing volgens criterium 4.1.1 een andere dan die van een certificeringsinstelling als HKZ. Tegen de achtergrond van de WMO 2015 worden de in verband met dat criterium ingezonden plannen met name ook getoetst aan de sociale omgeving, wat HKZ niet doet.

Zoals de gemeenten bij memorie van antwoord ook hebben aangevoerd, hebben zij de nodige vrijheid om gunningscriteria vast te stellen, mits deze verband houden met het voorwerp van de opdracht (vgl. HvJEU 26 maart 2015, C-601/13, ECLI:EU:C:2015:204).
De gunningscriteria, in het aanbestedingsdocument opgenomen onder 4.1, zijn duidelijk toegesneden op de in de WMO 2015 neergelegde taken van de gemeenten, waarin het oogmerk van overheidsondersteuning wordt gevormd door de bevordering van de zelfredzaamheid en participatie van burgers in de samenleving. De daarvoor benodigde kwaliteiten zijn een intrinsiek kenmerk van de inschrijvingen voor deze aanbesteding en houden verband met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012. De gemeenten konden de desbetreffende criteria derhalve toepassen met het oog op de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ als bedoeld in artikel
2.115 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012.

4.14

Multidag heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de door haar ingeleverde

zorg- en leefplannen zagen op het verleden, terwijl andere, op de WMO 2015 toegesneden plannen nog niet beschikbaar waren. De gemeenten hebben daartegenover onbestreden gesteld dat zij het voornemen om in deze aanbesteding behandel- en evaluatieplannen te beoordelen, reeds bij de marktconsultatie in mei 2017 hebben aangekondigd. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat Multidag, evenals andere inschrijvers, vanaf dat moment in beginsel voldoende ruimte had om zorg- en evaluatieplannen op te stellen in overeenstemming met de eisen die de gemeenten volgens de offerteaanvraag stelden.

4.15

De gemeenten hebben zich in verband met deze grief ten overvloede, maar met recht, nog beroepen op rechtsverwerking van Multidag. Zij had ook dit bezwaar veel eerder, namelijk (uiterlijk) vóór haar inschrijving, naar voren moeten brengen, op straffe van rechtsverwerking (zie hiervoor naar aanleiding van grief IV).

Grief V faalt derhalve.

4.16

Grief VI komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet opgaat de stelling van Multidag dat niet geoorloofd zou zijn de bepaling in het aanbestedingsdocument dat de aanbestedingsprocedure kan worden voortgezet als (bepaalde) inschrijvers tegen de voorlopige gunningsbeslissing opkomen (rov. 4.9 van het bestreden vonnis). Volgens Multidag kan geen definitieve gunning plaatsvinden zolang niet onherroepelijk vaststaat dat zij en de andere afgewezen zorgaanbieders niet worden toegelaten.

De gemeenten hebben zich in de aanbestedingsdocumenten het recht voorbehouden om ondanks het aanhangig zijn van een kort geding tot definitieve gunning over te gaan, gelet op het feit dat tijdige contractering in het belang is van de zorgverlening aan cliënten en de omstandigheid dat er in principe geen beperking is aan het aantal te contracteren inschrijvers (met uitzondering van deelpercelen van (perceel) Nijmegen waarvoor wel een volume beperking gold).
De omstandigheid dat na kort geding eventueel alsnog aan een inschrijver moet worden gegund, is in principe niet van invloed op de gunning aan andere inschrijvers, aldus de gemeenten.

4.17

Vaststaat dat de gemeenten, ondanks het bij inleidende dagvaarding van
14 november 2017 door Multidag (nog tijdens de opschortende termijn van artikel 2.127, eerste lid van de Aanbestedingswet 2012 (de ‘Alcatel-termijn’) aanhangig gemaakte kort geding, op 17 november 2017 daadwerkelijk tot definitieve gunning en contractering zijn overgegaan.

Dit is in strijd met artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt dat indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken. De gemeenten hebben de beslissing van de voorzieningenrechter derhalve
– in strijd met de genoemde bepaling – niet afgewacht.

4.18

Het voorgaande leidt op grond van het navolgende echter niet tot vernietiging van
de aanbestedingsprocedure, zoals door Multidag gevorderd. De ‘Alcatel-termijn’, die is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, ECLI:EU:C:1999:534) heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een fait accompli worden gesteld. Zoals ter gelegenheid van
de meervoudige comparitie van partijen nog door de gemeenten is aangevoerd, en door Multidag niet is bestreden, werd de voor Nijmegen geldende volume beperking (zie hiervoor onder 4.16) niet gehaald, zodat daar net als elders gold dat gunning aan een inschrijver niet van invloed was op de gunning aan andere inschrijvers, zoals Multidag, indien daartoe ingevolge de beslissing in kort geding zou moeten worden overgegaan.

Onder die omstandigheid heeft Multidag onvoldoende belang bij de door haar gevorderde vernietiging in kort geding van de aanbestedingsprocedure op deze grond.

Grief VI faalt derhalve.

4.19

Grief VII is gericht tegen de volgens Multidag aan de aanbesteding ten grondslag liggende bezuinigingsdoelstelling.

De gemeenten hebben bij memorie van antwoord nogmaals benadrukt dat de aanbestedingsprocedure is gericht op de kwaliteit van de zorg. Daarnaast betogen de gemeenten dat zelfs indien sprake zou zijn geweest van een (mede) bezuinigings- en/of politieke doelstelling, wat zij betwisten, dat geen onrechtmatig handelen oplevert.

Het hof oordeelt als volgt.

Zoals eerder overwogen volgt uit de WMO 2015 dat het oogmerk van overheidsondersteuning onder deze wettelijke regeling wordt gevormd door de bevordering van de zelfredzaamheid en participatie van burgers in de samenleving. Mede ten behoeve van de besparing van kosten wordt alleen een maatwerkvoorziening getroffen indien en voor zover dat bij gebreke van andere mogelijkheden noodzakelijk is. Tegen die achtergrond dienen de gunningscriteria, zo is ook ter zitting gebleken, te worden begrepen. Binnen de grenzen van de hun ter beschikking staande middelen, willen de gemeenten de kwaliteit
van de, waar noodzakelijk, te treffen maatwerkvoorzieningen optimaliseren. In zoverre speelt het bezuinigingsaspect inderdaad een rol. Dat neemt niet weg dat de aanbestedingsprocedure is gericht op de vraag welke inschrijvers de voor een goede uitvoering van de WMO benodigde kwaliteit het best kunnen leveren. Van verdere limitering van, bij voldoening aan de criteria, te contracteren zorgaanbieders dan hiervoor onder 4.16 omschreven is het hof niet gebleken (zie ook 4.18 voor de feitelijk(e) (ontbrekende) gevolgen daarvan). Van enige vorm van willekeur en/of favoritisme liggen bovendien geen signalen voor.
Grief VII faalt derhalve.

4.20

Met grief VIII voert Multidag aan dat de motivering van de afwijzing zeer gebrekkig is, te laat ontvangen en onvoldoende concreet.

Het gaat haar daarbij in de eerste plaats om het feit dat de voorlopige gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 naderhand op 31 oktober 2017 is aangevuld en op 26 oktober 2017 dus kennelijk nog onvoldoende was gemotiveerd. Daarnaast acht zij ook met die aanvullingen van 31 oktober 2017 onvoldoende helder gemaakt waar het bij haar als zorgverlener kwalitatief aan zou schorten.

Zoals de gemeenten terecht aanvoeren, heeft Multidag bij haar grief wat betreft de motivering in twee delen (op 26 en 31 oktober 2017) geen belang: honorering ervan zou haar niet meer dan een gelijkluidende, zij het geïntegreerde gunningsbeslissing kunnen opleveren.

Dat de brieven niet helder zouden maken waar het bij Multidag als zorgverlener aan schortte, heeft Multidag niet verder onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt. Uit de brieven blijkt immers ondubbelzinnig dat Multidag met haar – wat betreft de criteria 4.1.2 t/m 4 – bijkans lege inschrijving onvoldoende invulling heeft gegeven aan de door de gemeenten gestelde kwaliteitscriteria. Zij heeft zich in zoverre niet toetsbaar opgesteld. Wat betreft gunningscriterium 4.1.1 schortte het, zoals hiervoor onder 4.14 reeds aan de orde kwam, aan de (zichtbaar gemaakte) aanpassing door Multidag van haar hulpverlening aan de door de gemeenten gestelde, mede op de WMO 2015 geënte, kwaliteitseisen. De gemeenten hebben derhalve met hun motivering van de gunningsbeslissing van Multidag (per saldo) aan de vereisten van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 voldaan.

Grief VIII faalt derhalve.

4.21

Grief IX komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat zij in het kader van de aanbesteding de benodigde professionele bijstand niet heeft ingeschakeld, voor haar rekening en risico komt.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat eventuele vergissingen dan wel onvolkomenheden of verkeerde inschattingen bij de inschrijving of bij het maken van bezwaar tegen de aanbestedingsdocumenten, (al dan niet) als gevolg van ontbrekende professionele bijstand, niet aan de gemeenten zijn tegen te werpen. Weliswaar heeft Multidag gesteld dat het aanbestedingssysteem in dit geval onvoldoende toegankelijk was, maar behalve de opmerking dat de aanbesteding elektronisch moest plaatsvinden wat zonder professionele ondersteuning, aldus Multidag, haast niet mogelijk is, heeft Multidag daarop geen verdere toelichting gegeven.

Als Multidag in een aanbesteding wil participeren, zal zij in de daartoe benodigde kennis en kunde binnen de, hier niet overschreden, grenzen van het redelijke moeten voorzien. Het ontbreken daarvan komt inderdaad voor haar rekening en risico.

Grief IX faalt derhalve.

4.22

Grief X is gericht tegen het ontbreken van een oordeel van de voorzieningenrechter over de deskundigheid van de beoordelaars en mogelijke belangenverstrengeling.

Multidag acht twijfelachtig of de materiedeskundigheid van beoordelaars in dit geval voldoende gewaarborgd was, alsmede of van belangenverstrengeling bij de beoordelaars
op grond van een zekere verwevenheid met de zorgverlening in zijn algemeenheid en bij specifieke zorgverleners in het bijzonder, geen sprake is geweest.

Het hof stelt voorop dat van de aangewezen beoordelaars de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen. Zij zijn, zo is ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen door de gemeenten onderstreept, door hen op zorgvuldige wijze aangewezen. Multidag is (veel) te vaag in hetgeen zij daartegen heeft ingebracht, mede waar het de gesuggereerde belangenverstrengeling betreft. Daarvan uitgaande en gelet op de ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid die aan aangewezen beoordelaars in een aanbesteding pleegt te worden gegund, moet er in beginsel op worden vertrouwd dat de inschrijvingen door hen correct en zorgvuldig zijn getoetst.

Grief X faalt derhalve.

5.23

Met grief XI ten slotte bestrijdt Multidag haar veroordeling in de proceskosten.

Nu alle (overige) grieven falen, deelt grief XI in dat lot en faalt derhalve.

5.24

Gegeven het falen van alle grieven en de daaruit voortvloeiende bekrachtiging van het bestreden vonnis met integrale afwijzing van de vorderingen van Multidag, ontvalt het belang aan de (verdere) beoordeling van het petitum van de appeldagvaarding (zie hiervoor onder 4.1), zoals door de gemeenten in hun memorie van antwoord onder 5 nog aan de orde gesteld (met verwijzing naar de definitieve gunningsbeslissingen en de rechtspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638).

6 De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Multidag in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeenten zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,-

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II à € 894,-)

€ 2.514,-.

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) van 15 december 2017;

veroordeelt Multidag in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeenten vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Multidag in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Multidag niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.J. de Vries en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.