Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2018:1443

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
13-02-2018
Datum publicatie
16-02-2018
Zaaknummer
200.214.216
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep; verkoop aandelen voor een voorlopig vastgestelde koopprijs met herzieningsclausule; criterium schorsing in kort geding van executie notariële akte; betekening cessie in deurwaardersexploit nodig? Ligt verdere executie stil tot vereffening? Schuldeisersverzuim? Onjuiste berekening wettelijke rente; geen misbruik van bevoegdheid; belangenafweging

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2018-0042
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.214.216

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 432533)

arrest van 13 februari 2018

in het kort geding van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. S.H.S. ten Haaf,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E. Walinga.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 maart 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 april 2017 met grieven,

- de memorie van eis in hoger beroep,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van [appellant] met producties en een antwoordakte uitlating producties van [geïntimeerde] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

de feiten in het kort

4.1

In 2007 was [geïntimeerde] directeur enig aandeelhouder van [holding] B.V. (verder: de holding) en via deze en haar dochter [vennootschap] B.V. (verder: de vennootschap) een van de vennoten van [v.o.f.] (verder: de vof). Zijn broer [appellant] was de andere vennoot van de vof. Ter beëindiging van hun samenwerking in de vof per eind 2007 heeft ( [geïntimeerde] namens) de holding bij notariële akte van 18 augustus 2008 alle 180 aandelen in de vennootschap aan [appellant] verkocht en per 31 december 2007 overgedragen voor een voorlopig op € 160.000 vastgestelde, in een rentedragende geldlening omgezette, koopprijs met de volgende herzieningsclausule:

"Indien na vaststelling van de jaarstukken over het boekjaar tweeduizend zeven blijkt dat de waarde van de Aandelen per eenendertig december tweeduizend zeven casu quo een januari tweeduizend acht hoger respectievelijk lager was dan de voorlopig vastgestelde koopsom, dan zal het aldus vastgestelde bedrag tussen partijen gelden als koopsom van de Aandelen en zal het waardeverschil onverwijld tussen partijen worden verrekend."

Het was de bedoeling om de onderneming van de vof per 1 januari 2008 in te brengen in de vennootschap die geen andere ondernemingsactiviteiten had.

[appellant] heeft de op 1 november 2008 verschuldigde eerste termijn van € 80.000 en de met ingang van 1 februari 2009 verschuldigde 24 maandtermijnen van € 3.333,33 niet betaald en evenmin de overeengekomen wettelijke rente.

Bij cessieakte van 14 januari 2009 heeft de holding haar vordering overgedragen aan [geïntimeerde] , hetgeen bij brief van 15 januari 2009 is meegedeeld aan [appellant] .

Na overleg en correspondentie, met schikkingsonderhandelingen en soms lange onderbrekingen, heeft [geïntimeerde] op basis van de op 4 januari 2017 betekende grosse van de notariële akte in die maand ten laste van [appellant] executoriaal beslag gelegd op de onverdeelde helft van zijn woonhuis en in februari 2017 op zijn loon.

de vordering in eerste aanleg

4.2

In dit executiegeschil heeft [appellant] in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I [geïntimeerde] gebiedt om de executie van de akte aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 te staken en gestaakt te houden totdat een onafhankelijke deskundige bij wege van bindend advies de definitieve koopsom heeft vastgesteld, dan wel in een procedure op de vordering is beslist;

II [geïntimeerde] gebiedt om de reeds gelegde beslagen binnen één week na het vonnis op te heffen;

III bepaalt dat [geïntimeerde] , indien en zodra hij handelt in strijd met de veroordelingen onder I en II, een eenmalige dwangsom verbeurt van € 25.000 per overtreding en een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;

IV [geïntimeerde] gebiedt om zijn medewerking te verlenen aan benoeming van een onafhankelijke deskundige die bij wege van bindend advies de definitieve koopsom tussen partijen vaststelt;

V [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van deze procedure met de wettelijke rente.

het vonnis in eerste aanleg

4.3

Na verweer heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis van 15 maart 2017 het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.4 in de kern overwogen:

"(…) Volgens de in 2.2. genoemde koopsombepaling in de akte aandelenoverdracht kan de voorlopige koopsom (alleen) worden aangepast indien na vaststelling van de jaarstukken van de vennootschap over het boekjaar 2007 blijkt dat de waarde van de aandelen afwijkt van de voorlopig vastgestelde koopsom. Het vaststellen van de jaarstukken over 2007 was de verantwoordelijkheid van [appellant] , die vanaf 31 december 2007 zelfstandig bevoegd bestuurder en vanaf 18 augustus 2008 ook enig aandeelhouder van de vennootschap was. [appellant] heeft de jaarstukken echter niet in het geding gebracht. De advocaat van [appellant] heeft ter mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat geen jaarstukken van de vennootschap over 2007 zijn aangetroffen. De voorzieningenrechter gaat er daarom voorshands van uit dat deze stukken niet zijn vastgesteld. Dat betekent dat niet aan de voorwaarde in de koopsombepaling is voldaan. De voorzieningenrechter acht het dan ook niet aannemelijk dat de bodemrechter tot aanpassing van de koopsom zal overgaan."

In rov. 4.5 en 4.6 heeft de voorzieningenrechter verder het beroep van [appellant] op financiële noodtoestand en op zwaarder wegende belangen aan zijn kant verworpen.

de vordering in hoger beroep

4.4

Hiertegen richt [appellant] zijn grieven onder A tot en met L in hoger beroep. Daarbij heeft hij zijn eis zo gewijzigd dat deze nu inhoudt dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I het vonnis waarvan beroep zal vernietigen;

II de gelegde beslagen op het onverdeelde aandeel in de woning [adres] (…) en onder de werkgever ( [werkgever] ) zal opheffen en [geïntimeerde] zal bevelen voor wat betreft de woning binnen één dag na betekening van het arrest een verklaring van waardeloosheid ex artikel 3:28 BW af te geven en zal verklaren dat, voor het geval [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, de inschrijving van het beslag op de onroerende zaak in de openbare registers waardeloos is op grond van artikel 3:29 BW;

III [geïntimeerde] zal gebieden de executie van de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 met onmiddellijke ingang, maar uiterlijk binnen één dag na betekening van het arrest, te staken en gestaakt te houden;

IV zal gelasten dat per omgaande, maar uiterlijk één dag na betekening van het arrest, terugbetaling van alle uit hoofde van het executoriaal beslag onder de werkgever ontvangen gelden aan [appellant] zal geschieden;

V [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom € 20.000 per dag, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [geïntimeerde] niet voldoet aan het gevorderde onder III en/of IV;

VI [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in twee instanties met de wettelijke rente.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Het hof stelt, in navolging van zijn arrest van 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7205, voorop dat in een executie kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing gerechtvaardigd is. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om ter beperking van de executie in de tenuitvoerlegging in te grijpen, zal als regel verminderen naarmate de executoriale titel op een diepgaander voorafgaande rechterlijke beoordeling berust tot de afstemmingsregel toe. Daarom is de bevoegdheid tot beperking van de executie van een door de bodemrechter gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in wezen beperkt tot een onderzoek of de executiebevoegdheid misbruikt wordt (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 ( [A] / [B] ). Maar indien in kort geding wordt opgekomen tegen de executie van een notariële akte bestaat geen noodzaak tot een dergelijke terughoudendheid.

5.2

Onder grief A klaagt [appellant] erover dat de cessie hem niet is betekend noch schriftelijk of elektronisch aan hem, met afschrift aan de betrokken deurwaarder, is bekendgemaakt, een en ander op de voet van artikel 430 juncto 431a Rv. De executiehandelingen zijn daarom nietig, aldus [appellant] .

Hierover oordeelt het hof als volgt.

In zijn inleidende dagvaarding onder 9 heeft [appellant] de cessie van 14 januari 2009 erkend. Hij heeft niet weersproken dat deze hem bij brief van 15 januari 2009 is meegedeeld. Daarmee is voldaan aan de leveringsvereisten ex artikel 3:94 BW. Het exploot van betekening d.d. 4 januari 2017 van de grosse van de notariële akte van 18 augustus 2008 meldt aan [appellant] niet met zoveel woorden dat de rechtsovergang berust op een cessie. Ter bescherming van het belang van de geëxecuteerde waarborgt artikel 431a Rv dat hij ervan in kennis wordt gesteld dat de bevoegdheid tot executie is overgegaan op een ander en dat de executie (verder) in opdracht en ten behoeve van die ander plaatsvindt. De waarborg van het artikel is niet alleen gelegen in de vastlegging van de mededeling van de overgang in een (authentieke) akte met dwingende bewijskracht, maar ook in de betrokkenheid van de deurwaarder tot wiens taak het mede behoort om na te gaan of van een rechtsovergang sprake is (zie HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3197). In dit geval vermeldt het exploot van betekening wel dat het plaatsvond op verzoek van [geïntimeerde] "zijnde de rechtsopvolger onder bijzondere titel van (…) [holding] " In het licht van [appellant] bekendheid met de cessie sedert januari 2009 behoeft de niet-naleving van het voorschrift van art. 431a Rv niet tot nietigheid van de op de overgang gevolgde executiehandelingen te leiden, nu de overgang van de executiebevoegdheid door cessie vaststaat en die overgang door bij brief van 15 januari 2009 aan [appellant] is bekendgemaakt en uit het exploot van betekening onmiskenbaar blijkt dat de betrokken deurwaarder van de rechtsopvolging, als gevolg van cessie op de hoogte was. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt op grond waarvan hij onredelijk in zijn door art. 431a Rv beschermde belangen zou zijn geschaad doordat de overgang van de executiebevoegdheid niet zo expliciet door middel van een deurwaardersexploot aan hem is betekend, zodat een en ander voorshands niet leidt tot de nietigheid van de na de overgang verrichte executiehandelingen.

Grief A wordt daarom verworpen.

5.3

Onder grief B voert [appellant] eerst aan dat het hier gaat om een voorlopige koopprijs en een niet-vereffende vordering en dat de artikelen 441 en 504a Rv meebrengen dat de verdere executie stilligt tot de vereffening, die nooit in de vorm van een definitieve bepaling van de koopprijs is tot stand gekomen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Er is hier geen sprake van een vooralsnog onbepaalde, in een nadere procedure vast te stellen vordering, maar juist van een voorlopig wel bepaalde en onder omstandigheden aan te passen vordering. Daarom is de bepaling over vereffening niet van toepassing.

5.4

Onder grief B voert [appellant] verder aan dat de holding in schuldeisersverzuim is gekomen door haar weigering mee te werken aan volledige nakoming van de verbintenis tot bepaling van de definitieve koopsom, waartoe zij inmiddels door haar ontbinding niet meer in staat is, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:62 in verband met artikel 6:145 BW niet bevoegd is executiemaatregelen te nemen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Op grond van de herzieningsclausule kan de voorlopig vastgestelde koopsom nader tussen partijen worden vastgesteld indien na vaststelling van de jaarstukken over het boekjaar 2007 blijkt dat de waarde van de aandelen per eind 2007/begin 2008 hoger of lager was dan de voorlopig vastgestelde koopsom. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] op enig moment [geïntimeerde] heeft aangemaand om mee te werken aan de nadere bepaling van de voorlopig vastgestelde koopsom. Van schuldeisersverzuim is daarom vooralsnog niet gebleken.

Grief B treft geen doel.

5.5

Onder grief C komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat de grosse van de akte van aandelenoverdracht een geldige executoriale titel oplevert voor inning van de in die akte opgenomen (voorlopig vastgestelde) koopsom.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Voor zover deze grief voortbouwt op de grieven A en B deelt deze hetzelfde lot. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over de verschuldigdheid van (de omvang van) de koopsom ontneemt aan die akte nog niet de executoriale kracht. Hierna zal het hof nader ingaan op de verschuldigdheid van de koopsom.

Grief C snijdt geen hout.

5.6

Onder de grieven D tot en met H (sub 3.26) bestrijdt [appellant] op uiteenlopende gronden dat de koopsom bij definitieve berekening meer dan nihil zou bedragen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De akte aandelenoverdracht moet worden gelezen in het licht van de door partijen op 11 april 2008 ondertekende (tweede) “intentieverklaring tot koop van onderneming” d.d. 31 december 2007 (productie 17 van [appellant] ). Daarin hebben de vennootschap en [appellant] overwogen dat hij "de onderneming, inclusief goodwill (zijnde het vennootschappelijk deel van [x] in [v.o.f.] (…) per 31 december 2007" wenst over te nemen en zijn partijen onder meer overeengekomen dat [appellant] de onderneming van de vof wenst te kopen per 1 januari 2008 tegen betaling van € 160.000, waarvan € 80.000 ineens en het restant in 24 gelijke maandelijkse termijnen. Verder was het de bedoeling om de onderneming van de vof per 1 januari 2008 in te brengen in de vennootschap. Op grond hiervan moet voorlopig worden aangenomen dat het partijen vooral ging om overname van het middellijk aandeel van [geïntimeerde] in de vof, waarvan de waarde door de vaststelling van de jaarrekening van de vennootschap eind 2007(/begin 2008) tussen partijen zou gelden als koopsom. In het verlengde daarvan was de waarde van de onderneming van de vof volgens de jaarrekening eind 2007 als vertrekpunt van wezenlijk belang, zij het dat die jaarrekening vanwege de inbreng en waardebepaling vanzelfsprekend ook goodwill en stille reserves tot uitdrukking moest brengen.

5.7

Van dit laatste blijkt niet uit de twee jaarrekeningen 2007 van de vof d.d. 14 mei 2008, de eerste versie van 18 maart 2008 (producties 26 van [appellant] en 7 van [geïntimeerde] ) en een tweede versie (productie 25 van [appellant] ), door [geïntimeerde] aangeduid als voorafgaande kladversie. En het blijkt ook niet uit de jaarrekening 2007 van de vennootschap op 22 oktober 2008 zoals door [appellant] vastgesteld (productie 23 van [appellant] ) en op 23 december 2008 gepubliceerd (productie 19 van [appellant] ).

5.8

Volgens [geïntimeerde] was de jaarrekening 2007 van de vof reeds in maart 2008 gereed en zijn daarop de voorlopige jaarcijfers van de vennootschap ultimo 2007 van 28 mei 2008 gebaseerd (productie 10 bij conclusie van antwoord). Deze voorlopige jaarcijfers omvatten de ingebrachte onderneming van de vof en vermelden tevens een zogenaamde klassieke berekening van goodwill ad € 223.913 en een totale netto stille reserve ad € 195.130 (als "Meerwaarde goodwill" respectievelijk "Vermogenswaarde meerwaarden" opgenomen in de tweede kolom “ [v.o.f.] met SR”), hetgeen in de zevende kolom " [x] beginbalans" resulteert in een (eigen) vermogen van € 157.918, op grond waarvan de koopsom werd vastgesteld op het ronde bedrag van € 160.000, aldus [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord sub 40 e.v. en zijn memorie van antwoord sub 57 e.v.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze mede op basis van documenten vooralsnog aannemelijke lezing van [geïntimeerde] in onvoldoende mate weerlegd. Met name heeft [appellant] niet uiteengezet waaraan de voorlopig vastgestelde koopsom van € 160.000, inclusief goodwill en stille reserves, dan wel zou zijn ontleend. Dat de, onder zijn verantwoordelijkheid samengestelde, jaarrekeningen 2007 van de vof en de vennootschap een minimaal eigen vermogen laten zien, wordt hierdoor verklaard dat daarin niet de goodwill en stille reserves zichtbaar zijn gemaakt, hoewel dit wel het uitgangspunt moet zijn geweest voor de koopsom van € 160.000.

5.9

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven opgemerkt:

- onder 1.24 dat over het boekjaar 2007 van de vennootschap sprake was van buitengewone baten van € 60.688, een flinke stijging van de vordering op de holding naar € 56.231 alsmede betreffende de deelneming in de vof een voorziening van € 12.147 in 2006 en een commerciële waardering van € 20.487 in 2007, hetgeen resulteert in een schuld van € 13.156 wegens vennootschapsbelasting over 2007,

- onder 1.30 dat over 2003 tot en met 2007 in totaal € 63.764,44 met betrekking tot de holding zou zijn afgeschreven in de vennootschap en dat het totaal aan privé facturen van [geïntimeerde] € 14.683,46 bedraagt, nog los van de enorme telefoonkosten,

- onder 1.31 dat een betaling op 17 december 2008 van € 34.708,24 en diverse andere betalingen als bevrijdende betaling op de koopsom hebben te gelden en dat er achterstand was ter zake belastingafdracht in 2007,

- onder 1.35 dat onder andere de vennootschapsbelasting 2006 en 2007 op de koopprijs in mindering kunnen worden gebracht en

- onder 3.36 dat uit de verklaring van Smit & De Wolf Accountants in productie 55 bij memorie van grieven blijkt dat deze gerede twijfel heeft over de manier waarop is gewerkt, over de waarde van de goodwill en de daadwerkelijke inbreng van de onderneming van de vof per 1 januari 2008 met alle forse gevolgen voor de waarde van de aandelen.

In het verlengde hiervan heeft [appellant] bij akte nog de producties 57 tot en met 62 overgelegd over de niet-inbreng van de vof, een aantal creditnota’s en een kasrondje.

[geïntimeerde] heeft een en ander, afgezien van de vordering op de inmiddels gefailleerde holding (die daarmee waardeloos lijkt), gemotiveerd weersproken.

5.10

Naar het oordeel van het hof leent het kort geding zich uit zijn aard niet voor de hier nodige instructie ter beoordeling van de juistheid van de door [appellant] gepresenteerde cijfers met hun consequenties voor de jaarrekening van de vennootschap over 2007 en voor enige verrekening. Daarvoor lijkt een onafhankelijk deskundigenonderzoek op zijn plaats, dat echter in dit kort geding niet aan de orde is. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich in het verleden bereid zou hebben getoond om de zaak met zijn broer [appellant] in der minne te regelen voor € 25.000 of € 16.500 betekent niet dat de koopsom daarom anders moet worden vastgesteld. Die bereidheid kan immers ook om andere redenen worden verklaard, zoals bijvoorbeeld de familieverhouding en/of een inschatting van de financiële draagkracht van [appellant] .

Daarom falen de grieven D tot en met H (sub 3.26) en de nadere klachten in de akte van [appellant] .

5.11

Onder grief H (sub 3.27 en 3.28) heeft [appellant] , naar [geïntimeerde] erkent, terecht bezwaar gemaakt tegen de berekening in het sommatie-exploot van 4 januari 2017 van de wettelijke rente op 6% over 2009 tot en met 4 januari 2017. Volgens de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 (pagina 4 onderaan) is over de koopsom of het restant daarvan “de alsdan geldende wettelijke rente, thans zijnde zes procent (6%) per jaar” verschuldigd, welke eerst wordt gerekend vanaf 1 januari 2009. Op grond van artikel 6:120 lid 1 BW wordt de wettelijke rente vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur en wordt wettelijke rente die loopt op het tijdstip van inwerkingtreding van een nieuwe bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde rentevoet, met ingang van dat tijdstip volgens de nieuwe rentevoet berekend. Met ingang van 1 januari 2007 is de wettelijke rente voor niet-handelstransacties van 4% naar 6% verhoogd (Stb. 2006, 700). Met ingang van 1 juli 2009 is de wettelijke rente verlaagd tot 4% (Stb. 2009, 262) en met ingang van 1 januari 2010 is zij verder verlaagd tot 3% (Stb. 2009, 618). Op 1 juli 2011 is de wettelijke rente verhoogd tot 4% (Stb. 2011, 317). Op 1 juli 2012 is zij verlaagd tot 3% (Stb. 2012, 285) en op 1 januari 2015 tot 2% (Stb. 2014, 491). Uit het voorgaande blijkt dat de overeengekomen wettelijke rente niet over de gehele periode op 6% mocht worden gesteld.

Deze grief slaagt, zodat de vorderingen onder III en V in zoverre beperkt toewijsbaar zijn zoals hieronder vermeld.

5.12

Onder grief H (sub 3.31) beroept [appellant] zich op betaling op de grond dat [geïntimeerde] zich in het kader van een schikkingsvoorstel bereid zou hebben getoond om genoegen te nemen met de betaling van € 16.500, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd bestrijdt.

Naar het oordeel van het hof gaat deze stelling niet op omdat uit [geïntimeerde] schikkingsbereidheid niet valt af te leiden dat [appellant] uit zichzelf, anders dan gedwongen onder de beslagen, betalingen zou hebben verricht.

Deze grief mislukt.

5.13

Onder grief I beroept [appellant] zich op een namens hem bij brief van 5 april 2017 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst hetzij ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW omdat de nakoming ervan (een gezamenlijke prijsvaststelling door partijen alsmede een eventuele betaling aan de verkoper) blijvend onmogelijk is geworden, hetzij op grond van onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 lid 1 BW. [appellant] meent ook een vordering ex artikel 6:59 BW te kunnen instellen en uit dien hoofde van zijn verbintenis te worden bevrijd. Tenslotte verdedigt [appellant] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat nog langer nakoming van de overeenkomst kan worden gevorderd. [geïntimeerde] bestrijdt dit.

Hierover oordeelt het hof als volgt. De eerste ontbindingsvorm vergt een tekortkoming van de wederpartij. Deze heeft [appellant] niet gesteld en valt ook niet zonder meer uit de stukken af te leiden. Voor de tweede ontbindingsvorm vereist artikel 6:258 lid 1 BW onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daartoe heeft [appellant] in dit kader niets aangevoerd.

Artikel 6:59 BW breidt het schuldeisersverzuim uit tot het geval dat de schuldeiser ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. In strijd met zijn stelplicht heeft [appellant] daaraan echter geen feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd en bovendien gaat een verder onderzoek hiernaar het bestek van een kort geding te buiten.

Voor het beroep van [appellant] op artikel 6:248 lid 2 BW geldt krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een hoge drempel: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook hiervoor heeft [appellant] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, terwijl van onaanvaardbaarheid niet is gebleken.

Grief I gaat niet op.

5.14

Onder grief J beroept [appellant] zich op misbruik van recht c.q. van bevoegdheid vanwege het tijdsverloop tot de executie, de door rente opgelopen vordering, een ernstige benadeling in zijn belangen, waaronder zijn bewijspositie, mede in verband met de bewaartermijn van zeven jaar van ondernemingsbescheiden, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd bestrijdt.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan de ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Deze beide door [appellant] ingeroepen misbruikgronden doen zich voorshands niet voor. Het tijdsverloop valt (eenvoudig) te verklaren doordat partijen, zij het met onderbrekingen, lang hebben overlegd en gecorrespondeerd over deze kwestie. Daardoor gewaarschuwd, had [appellant] zich ervan bewust moeten zijn dat hij de relevante documenten moest bewaren voor bewijslevering. In dit kort geding heeft hij door overlegging van 63 producties van die bewustheid blijk gegeven, terwijl hij niet heeft uiteengezet welk essentieel document hij door het tijdsverloop zou hebben verloren. Verder kon [appellant] natuurlijk ook wel begrijpen dat de in de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 overeengekomen wettelijke rente door tijdsverloop zou oplopen. Dat [geïntimeerde] uiteindelijk na een (flink) aantal jaren tot tenuitvoerlegging is overgegaan, strekt tot incasso van de voorlopig op € 160.000 vastgestelde koopsom en vormt voorshands geen misbruik van bevoegdheid.

Grief J betreft geen doel.

5.15

In het kader van de belangenafweging heeft [appellant] zich onder zijn grieven K en L nog beroepen op een restitutierisico en op zijn zwaarwegende persoonlijke omstandigheden, waartoe hij bij akte als productie 63 een specificatie en onderbouwing van zijn maandelijkse lasten heeft overgelegd.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet aan de hand van concrete feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] voor het geval van terugvordering geen of onvoldoende verhaal zal bieden. Het loonbeslag, dat [geïntimeerde] en zijn gezin ongetwijfeld stevig treft, is gelegd met inachtneming van het vrij te laten bedrag en dus conform de wet. Zijn maandelijkse lasten blijken niet zo afwijkend van het gebruikelijke uitgavenpatroon dat deze een andere beslissing zouden rechtvaardigen.

Hierop stranden de grieven K en L.

5.16

[appellant] heeft bewijs aangeboden door het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen. Daarvoor biedt echter het kort geding uit zijn aard in beginsel geen ruimte, zodat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.

6 De slotsom

6.1

Alleen grief H (sub 3.27 en 3.28) slaagt, terwijl de andere grieven falen. Het bestreden vonnis zal wat betreft de afwijzing onder 5.1 worden vernietigd. De vordering onder III is beperkt toewijsbaar zoals hieronder vermeld. Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

6.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is [appellant] terecht in de kosten van eerste aanleg veroordeeld en zal het hof hem daarom ook in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Zijn aanspraak onder grief H (3.40 tot en met 3.43) op een veroordeling in de werkelijke proceskosten gaat dus niet op.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313

- salaris advocaat € 2.632 (1 punt x appeltarief V).

7 De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 mei 2017, behoudens wat betreft het dictum onder 5.1, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

gebiedt [geïntimeerde] de executie van de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 vanaf twee weken na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden uitsluitend voor zover daarin wettelijke rente in rekening wordt gebracht in strijd met rov. 5.11;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.